《中国法学》文章摘要
文章标题：用中国特色社会主义法治理论引领法治体系建设
作者信息：胡明
文章摘要：
习近平总书记在考察中国政法大学时指出，“没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践”。把中国特色社会主义法治理论贯彻法治建设的全过程和各个方面，对于正确引领法治建设实践具有重要的意义。
一、中国特色社会主义法治理论的基本命题
中国特色社会主义法治理论，是一套包括法治指导思想、法治的本质特征、法治建设总目标、法治的根本价值、法治基本原则，以及法治的推进方式等内容在内的科学的法治理论体系。其中，法治的指导思想、本质特征、总体目标和法治推进方式等是最基本的命题。
(一)法治的指导思想
党的十九大确立了习近平新时代中国特色社会主义思想。这是马克思主义中国化的最新成果，也是我国法治建设必须坚持贯彻的指导思想。新时代中国特色社会主义思想系统回答了新时代坚持和发展中国特色社会主义的总目标、总任务、总体布局、战略布局和发展方向、发展方式、发展动力、战略步骤、外部条件、政治保证等基本问题，为坚持和发展中国特色社会主义提供了行动指南，也对法治建设有着全面的指导意义。
(二)法治的本质特征
坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一，是我国法治的本质特征。其中，最根本的就是要坚持党的领导，把国家的法治建设与党的依法执政统一起来，把党统揽全局、协调各方同各个国家机构依法依章履行职能统一起来。
(三)法治建设的目标问题
建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，是全面推进依法治国的总体目标。党的十九大又正式提出了全面建设社会主义现代化国家的总体时间表。据此，也可以描绘出我国法治化进程的时间表，即从2020年到本世纪中叶，我国的法治建设可以分为两个阶段。第一个阶段，从2020年到2035年，在基本实现社会主义现代化的同时，基本完成法治国家建设。第二个阶段，从2035年到本世纪中叶，把我国全面建设成为一个中国特色的法治国家。
(四)法治的推进方式问题
第一，把党的领导贯彻落实到法治建设的全过程。第二，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。第三，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。第四，坚持依法治国和依规治党有机统一。第五，坚持从中国实际出发。从法治推进方式角度看，法治建设从实际出发，要求法治的宏观决策，包括立法与法治改革措施，必须从基本国情出发，同国家现代化总体进程相适应，同推进国家治理现代化相适应，不能罔顾国情、超越阶段。
二、用中国特色社会主义法治理论引领法律规范体系建设
(一)贯彻社会主义法治根本价值，并为全面深化改革提供法律保障
新时代法律规范体系建设首先应当将“人民主体”、“公平正义”等社会主义法治的根本价值内化于其规则体系，并对人类社会共同价值予以表达。贯彻人民主体地位要求法律规范体系建设恪守以民为本、立法为民的根本要求；贯彻公平正义要求法律规范体系要体现机会平等、权责一致、规则一视同仁并符合良善、人道的价值取向；坚持人类社会共同价值意味着对这些人类社会价值中的“公约数”要在我们的法律规范体系中践行和发展。
(二)从我国基本国情出发，致力于形成符合历史和时代方位的立法体制机制
新时代法律规范体系建设，就是要形成和完善党的领导下，人大主导、社会各方有序参与的体制机制。党对立法工作的领导首先要体现在宏观政治引领上，即党的政策是国家法律的先导和指引。立法机关应当通过法定程序使党的政策主张中适合以强制性、稳定性、普遍性的规范表达的部分转化为国家意志，形成法律。在党的领导下，由人大主导立法是人民当家做主原则在立法领域的集中体现，是立法获得权威性与正当性的必要条件。
(三)坚持科学立法、民主立法和依法立法的基本原则
科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，只有在深刻研究理解人性、文化、自然、经济、社会等领域客观规律上制定的法律才是良法，才能有效地从文本规定转化为生活的事实。民主立法原则包括立法内容体现民主和立法程序体现民主两个方面。十九大进一步提出“依法立法”，使立法工作的原则体系更加缜密。
三、用中国特色社会主义法治理论引领法治实施体系建设
(一)以效率和公正为价值重心
以效率促实施包含两个层次的内涵：第一，法律规范应必然得到实施。第二，法律规范应及时得到实施。以公正保权威包含两个方面的核心内容：其一，法治实施体系的存续需要公正作为保障。其二，法治实施体系的完善需要关注社会公正。
(二)完善严格执法的机制
我国目前在不同领域、不同层级依然存在执法方面的体制机制障碍，具体表现为对严格执法中“严”字当头的忽视，对此，需要在推进政府职能转变过程中，落实依法全面履行政府职能。依法全面履行政府职能不等于政府事事皆为，而是应既做到法无授权不可为，也做到法定职责必须为。
(三)铸造公正司法的新话语
在我国公正司法的建设过程中，主要的理论创新便是在摒弃西方司法独立话语体系之后，确立了中国特色社会主义的司法话语体系。依法独立公正行使职权是提升司法公信力，实现公正司法的前提，当前展开的改革中有大量措施与之相关。依法独立公正行使职权要求从宏观层面突出顶层设计，推进司法体制改革，一是探索推进司法管辖制度改革，在现有的跨行政区划法院、检察院实践基础上，进一步探索地方法院与行政区划之间的关系；二是以中央统管为目标，先行推动省以下地方法院、检察院人财物统管。
(四)重塑全民守法的观念
建立在信仰法律基础上的法治观念对法治在现实生活中的实施具有至关重要的作用，需要通过守法理论的创新实现全民守法观念的更新，即从消极守法观念到积极守法观念。
四、用中国特色社会主义法治理论引领法治监督体系建设
(一)着力发挥监察委员会的制度作用
监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公的双重领导体制“实现了党性和人民性的高度统一，反映了党统一领导下依规治党与依法治国的高度一致”，既有利于加强党的领导，又有利于解决不同机构之间职责权限的交叉和重合问题，是集中统一、权威高效的监督体系原则的具体体现。
(二)继续强化党内监督
在党的领导下进行的党内监督更多地体现为一种政治性监督和党性监督。党内监督不仅要遵从国家的宪法、法律、法规，更要遵守《党章》以及《关于新形势下党内政治生活的若干准则》、《中国共产党党内监督条例》等党内法规。中国共产党作为国家的领导力量，对党员的要求严于普通公民。
(三)注重推进国家机关监督与人民政协民主监督
人民代表大会制度是我国国家权力的制度基础，也是国家监督体制的基础。各级人民代表大会根据宪法和法律对各级行政机关、司法机关、监察机关进行监督。各级行政机关、司法机关、审计机关等国家机关依法、依职权进行监督是其法定的权力和职责，既行使监督权力，也受到其他机关的监督。“政治协商，民主监督”是人民政协的政治使命和职责，人民政协的民主监督是多党合作制度的重要内容，也是一种协商式监督。
(四)切实发挥社会监督的效能
社会团体监督、群众监督以及舆论监督等社会监督方式是人民群众参与国家管理和社会管理的重要途径。工会、青年团、妇女联合会、消协等社会组织所进行的法律监督在一定程度上反映出特定社会团体的利益诉求和权利意识。对于群众监督而言，公民有权监督人大代表及人大是否依法反映和代表了他们的意志和利益。在人民代表大会制度的基础上，群众监督具有基础性和根本性。
五、用中国特色社会主义法治理论引领法治保障体系建设
(一)坚持党的领导、加强组织建设，为法治建设提供正确的道路保障
全面推进依法治国必须要走在正确的道路上，正确的道路保障是新时代推进全面依法治国的根本保证。在坚定学习贯彻中国特色法治理论的同时，还应冷静的、辩证的抵制错误思潮、错误理论和错误思维，既不走封闭僵化的老路、也不走改旗易帜的邪路。
“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。”在坚持党总揽全局、协调各方领导核心作用、做到“三个统一”和“四个善于”的同时，改善党对依法治国的领导，坚持依法执政，增强运用法治手段处理问题、解决矛盾的能力，把法治思维贯彻到党执政兴国的方方面面。
(二)完善学科体系、创新学术体系、增强话语体系，为法治建设提供有力的理论保障
有必要立足于法学理论发展的规律，从法学学科体系、法学学术体系、法学话语体系三个方面入手，构建一个全方位、全领域、全要素的法治理论体系，为当下中国法治建设提供坚实的理论引领、理论支撑和理论保障。
(三)培育法治专门队伍、优化人才培养机制，为法治建设提供完备的人才保障
法治人才培养体系作为法治工作者成长的摇篮，创新、培育完善的人才培养机制成为社会主义法治建设队伍不断发展壮大的活力源泉。应当抓住法学作为实践性学科的本质特征，大力培养应用型法治人才，拓展法治人才培养的多元导向，着力培养德法兼修、勇于创新、面向世界的复合型人才。
(四)夯实政治制度基石、拓展经济体制外延、增进社会机制活力，为法治建设提供有效的制度保障
“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性、长期性”，全面依法治国事业需要一套全面、完善的制度体系加以保障。因此，推进法治国家建设，关键要从政治制度、经济制度、社会制度三个方面加强制度保障，确保全面依法治国在合理的制度框架内形成总体效应、取得总体效果。
六、用中国特色社会主义法治理论引领党内法规体系建设
(一)党内法规的科学定位
在对国家治理体系及其与党内法规体系关系的这一界定中，可以提炼出与党内法规科学定位密切关联的三个要素，即党的领导、党的建设、党的法治能力。这三个要素推进了党通过规范化制度治理国家的能力建设。
(二)完善党内法规体系的内在结构和实质内容
在党内法规体系内在结构方面，首要的是对不同类型的党内法规效力位阶予以界定。在现阶段，可以党章为最高规范，将准则、条例作为次级规范，将其他党内法规作为再次级规范，初步形成一个效力位阶大致清楚的规范体系。
在完善党内法规体系的实质内容方面，需要在梳理《中央党内法规制定工作五年规划纲要(2013－2017年)》实施成果的基础上，遵照《中央党内法规制定工作五年规划纲要(2018－2022年)》要求的“以改革创新精神加快补齐党内法规制度短板”，“到建党100周年时形成以党章为根本、以准则条例为主干”的党内法规制度体系。”中国特色社会主义法治理论的创新发展使得党内法规与国家法律规范形成对应，这促使前者在系统完善方面需要向后者看齐，同时也可以借助后者已经较为成熟的规范分类来完成自身的内容构建。
(三) 加强党内法规体系的实效机制设计
党内法规体系的实效化是判断其制度完善程度的外在标准。实效化取决于各级各类党组织和全体党员能否真正做到尊规学规守规用规，该目标的实现需要构建一套动态的实效化机制。一是加强党内法规备案审查制度，二是党员、干部学规先行，这也是当前阶段推动党内法规体系实效化的主要方式之一，三是将党内法规实施情况纳入监督检查范围。
文章标题：新时代中国法治现代化的战略安排
作者信息：公丕祥
文章摘要：
当代中国法治演进过程的初步考察表明，中国法治发展的战略筹划，始终是与党和国家对于中国现代化进程的战略构想内在联系在一起的。中国特色社会主义进入新时代，标志着当代中国现代化运动站在了一个新的时代起点上，当代中国发展迈进了一个新的社会历史阶段。中共十九大报告的一个重要理论贡献，就是清晰地阐述了以习近平同志为核心的党中央关于从全面建成小康社会到基本实现现代化、再到全面建成社会主义现代化强国的重大战略谋划，指明了中国特色社会主义进入新时代的奋斗目标和前进方向。这即是“新时代中国特色社会主义发展的战略安排”。这一战略安排蕴涵着丰富的法治意义，昭示着新时代中国法治现代化进程的宏伟愿景。
一、邓小平的小康社会愿景及其“三步走”战略中的法治图式
1978年12月，中共十一届三中全会作出了把全党工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来的重大战略决策，开启了当代中国改革开放的历史新时期，并且确立了党在新时期的总任务。实际上，在改革开放之初，邓小平就力图从中国的国情条件出发，思考和筹划当代中国发展战略的重大问题，提出了建设小康社会、实现中国式的现代化的重大命题。在1978年12月13日的中共中央工作会议闭幕会上，邓小平强调，“实现四个现代化是一场深刻的伟大的革命”，要“把我国建成现代化的社会主义强国”。后来在1979年3月30日召开的党的理论工作务虚会上的讲话中，邓小平把“搞现代化建设”视为当前和今后相当长一个历史时期党和国家的主要任务，指出“要适合中国情况，走出一条中国式的现代化道路”，并且提出了在20世纪内实现四个现代化的时间表。
在中国的国情条件下，推进中国式的现代化建设，是一个长期艰巨的历史过程。邓小平在深刻总结新中国成立以来国家发展经验的基础上，面向未来提出了中国式现代化的分步走的国家发展战略。1979年12月6日在会见日本首相大平正芳的谈话时，邓小平第一次提出了小康社会的概念，把中国式的现代化与“小康之家”等同起来，说道：“我们要实现的四个现代化，是中国式的四个现代化。我们的四个现代化的概念，不是像你们那样的现代化的概念，而是‘小康之家’。到本世纪末，中国的四个现代化即使达到了某种目标，我们的国民生产总值人均水平也还是很低的”。1982年8月，邓小平在会见联合国秘书长德奎利亚尔的谈话中，第一次明确提出了当代中国实现现代化的两步走的构想，即：“在本世纪末实现现代化的一个初步目标，这就是达到小康的水平”；然后，在这个新起点上，“再花三十年到五十年时间，接近发达国家的水平”。基于这一战略构想， 1982年9月举行的中共十二大，进一步明确提出了从1981年到20世纪末的二十年的翻两番的中国经济发展目标。关于中国经济建设二十年翻两番的奋斗目标，在邓小平以后的多次讲话或谈话中一再提及。从苏州等地的实践经验及其成效来看，经过二十年的努力，国民生产总值人均翻两番、达到小康水平的目标是一定能够实现的。因此，1984年3月，邓小平在会见日本首相中曾根康弘时的谈话中更加明确了建设“小康社会”的新概念，指出：“这几年一直摆在我们脑子里的问题是，我们提出的到本世纪末翻两番的目标能不能实现，会不会落空？从提出到现在，五年过去了。从这五年看起来，这个目标不会落空。翻两番，国民生产总值人均达到八百美元，就是到本世纪末在中国建立一个小康社会。这个小康社会，叫做中国式的现代化。翻两番、小康社会、中国式的现代化，这些都是我们的新概念。”
随着当代中国改革开放的进一步深入，邓小平的“两步走”发展构想逐步演进为“三步走”的中国现代化发展战略。1987年4月30日，邓小平在会见西班牙客人的谈话中第一次正式阐述了“三步走”的国家发展战略，指出：“我们原定的目标是，第一步在八十年代翻一番。以1980年为基数，当时国民生产总值人均只有二百五十美元，翻一番，达到五百美元。第二步是到本世纪末，再翻一番，人均达到一千美元。实现这个目标意味着我们进入小康社会，把贫困的中国变成小康的中国。那时国民生产总值超过一万亿美元，虽然人均数还很低，但是国家的力量有很大增加。我们制定的目标更重要的还是第三步，在下世纪用三十年到五十年再翻两番，大体上达到人均四千美元。做到这一步，中国就达到中等发达的水平。这是我们的雄心壮志”。对于这个“三步走”的发展战略思路，邓小平亦称之为“三个目标”，强调第一个目标是解决温饱问题，第二个目标是在本世纪末达到小康水平，第三个目标则是在下个世纪的五十年内达到中等发达国家水平。
邓小平提出的“三步走”的中国发展战略构想，成为中国式现代化道路的基本考量，在中共十三大报告和十四大报告中得到了集中的体现。1987年10月召开的中共十三大，深刻总结了十一届三中全会以来九年间党和国家事业发生的巨大变化及其重要经验，重申了邓小平所反复论述的“三步走”的国家发展战略。十三大报告对中国法治建设与发展作出了战略部署，提出要适应推进经济体制改革、建立社会主义有计划商品经济体制的法治要求，国家要运用经济手段、法律手段和必要的行政手段，调节市场供求关系，推进经济体制改革，创造适宜的经济和社会环境；要按照所有权经营权分离的原则，搞活全民所有制企业，运用法律手段，以契约形式确定国家与企业之间、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系；抓紧建立完备的经济法规体系，并加强司法、严肃执法。因此，要坚持一手抓建设和改革，一手抓法制，法制建设必须贯穿于改革的全过程，法制建设又必须保障建设和改革的秩序，使改革的成果得以巩固。
二、新“三步走”国家发展战略及其法权要求
1992年10月召开的中共十四大第一次明确提出了建立社会主义市场经济体制的经济体制改革目标，并且基于“三步走”发展战略中解决温饱问题提前实现达到小康社会第一步发展目标的现实考量，第一次提出了两个一百年的国家发展的奋斗目标，指出：在九十年代，我们要初步建立起新的经济体制，实现达到小康水平的第二步发展目标，再经过二十年的努力，到建党一百周年的时候，我们将在各方面形成一整套更加成熟更加定型的制度。在这样的基础上，到下世纪中叶建国一百周年的时候，就能够达到第三步发展目标，基本实现社会主义现代化。在这里，两个百年奋斗目标的具体内涵是：第一个百年奋斗目标乃是在20世纪末“人民生活由温饱进入小康”的基础上，再奋斗二十年，到2021年中国共产党成立一百周年之际，我国在各方面形成一整套更加成熟更加定型的制度；第二个百年奋斗目标则是指到21世纪中叶中华人民共和国成立一百周年之际，基本实现现代化。十四大关于“两个百年奋斗目标”这一中国式现代化发展战略的提出，为当代中国法治现代化进程提供了强劲动力。为此，与推进以建立社会主义市场经济体制为目标的经济体制改革相适应，十四大报告提出要“高度重视法制建设。加强立法工作，特别是抓紧制订与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规，这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求”。不仅如此，还要“严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和人民检察院依法独立进行审判和检察”，并且“把民主法制实践和民主法制教育结合起来，不断增强广大干部群众的民主意识和法制观念。”这实际上提出了构建社会主义市场经济体制的法治基础的时代课题。
如果说中共十四大在“两个百年奋斗目标”的战略把握中确立了到2000年实现达到小康水平的第二步发展目标，开始实施第三步战略部署，并且把第三步发展目标分解为2000年到2020年和2020年到21世纪中叶两个具体时段，那么，1997年9月召开的中共十五大则强调“我们党在改革开放初期提出的本世纪末达到小康的目标，能够如期实现”，进而从总体上更加清晰地构架了进入21世纪中国现代化建设的新“三步走”的新世纪国家发展战略。在这里，21世纪的上半个世纪中国现代化的长过程区分为三个各有其确定的发展目标的发展阶段，即：2000年至2010年，从进入小康社会到人民的小康生活更加宽裕，从初步建立社会主义市场经济体制到形成比较完善的社会主义市场经济体制；2010年至2020年，实现国民经济更加发展、各项制度更加完善的国家发展目标；2020年到2050年，基本实现现代化，把我国建设成为富强民主文明的社会主义国家。在这幅当代中国现代化进程的蓝图中，法治发展居于殊为重要的历史地位。中共十五大报告确立了邓小平理论作为我们党的指导思想的历史地位，进而在中国共产党的历史上第一次提出了依法治国的基本方略，阐述了坚持党的领导、发扬人民民主、严格依法办事三者统一的根本法治原则，作出了推进依法治国、建设社会主义法治国家的重大战略决策。
基于依法治国这一党领导人民治理国家的基本方略，十五大对21世纪头十年的中国法治建设作出了战略部署，其中新提出的法治举措主要有：一是强调在十一届三中全会以来近二十年的努力，初步形成以宪法为核心和基础的中国特色社会主义法律体系框架的基础上，要“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。二是强调“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权”。三是强调“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考核制”。四是强调要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。五是强调“法制建设同精神文明建设必须紧密结合、同步推进”。六是强调要“深入开展普法教育，增强全民的法律意识，着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力”。七是强调要“加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一”。很显然，十五大提出的法治建设措施，昭示着跨世纪中国法治发展的战略重点。
三、从全面建设小康社会到全面建成小康社会的法治发展目标
进入21世纪，当代中国迈上了向现代化建设第三步战略目标进军的新征程，这亦表明当代中国法治发展正处于依法治国、建设社会主义法治国家的新时期。
随着人类社会进入21世纪，当代中国开始实施中国现代化进程“三步走”战略安排中的第三步发展战略。十六大在十五大关于第三步发展战略的三个时段的战略构想的基础上，进一步提出了全面建设小康社会的奋斗目标，藉以统摄第三步发展战略的前两个时段的发展目标。在这里，十六大报告把实现中国现代化建设第三步战略目标的21世纪上半世纪的五十年，划分为2000年到2020年全面建设小康社会的二十年和2020年之后直至21世纪中叶基本实现现代化的三十年的两个历史发展阶段，这是建党一百年和新中国成立一百年的两个百年奋斗目标内在相联的伟大历程。这个新世纪历史长河的头二十年的发展目标，就是全面建设小康社会。从总体小康水平到全面建设小康社会，这是当代中国共产党人统筹中国现代化建设全局而作出的重大战略抉择，深刻反映了中国国情条件下的现代化运动的基本轨迹。
按照十六大报告所勾画的全面建设小康社会的奋斗目标，全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，是中国特色社会主义经济、政治、文化全面发展的社会。小康社会不仅仅意味着经济上的发展，“国内生产总值到2020年力争比2000年翻两番，综合国力和国际竞争力明显增强”；而且意味着政治上的发展、法制上的完备和文化上的进步，“社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。基层民主更加健全，社会秩序良好，人民安居乐业”。由此出发，十六大对全面建设小康社会进程中的中国法治发展作出了战略谋划，提出了一系列影响深远的重大法治原则和法治举措。首先，第一次明确提出党的领导、人民当家做主、依法治国三者有机统一的重大法治原则，强调“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一起来。党的领导是人民当家做主和依法治国的根本保证，人民当家做主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”。其次，第一次鲜明阐述了中国共产党坚持依法执政的重大法治原则，强调要“改革和完善党的领导方式和执政方式”，在法治的轨道上实施党对国家和社会的领导。再次，第一次对“推进司法体制改革”作出了重大战略部署，强调“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”，并且在完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，保证司法机关依法独立公正地行使司法权，完善诉讼程序，切实解决执行难问题，改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，加强对司法工作的监督等方面，提出了推进司法体制改革的具体举措。此外，十六大报告还进一步重申了十五大关于到2010年形成中国特色社会主义法律体系的法治目标，并且对推进依法行政、维护法制的统一和尊严、拓展和规范法律服务、加强法制宣传教育等作出了具体部署。可以看出，在新世纪新阶段，中国法治发展进程无疑面临着全新的境况。
在新世纪新阶段，用二十年的时间实现全面建设小康奋斗目标，这是实施中国现代化建设第三步发展战略的一个至关重要的阶段，实际上是一个承上启下的阶段。经过这个阶段，再奋斗三十年，到21世纪中叶，基本实现国家现代化的第三步战略目标。2007年10月召开的中共十七大，继续重申和强化了十六大提出的到2020年全面建成小康社会的奋斗目标，进一步描绘了到2020年全面建设小康社会目标实现之时的宏伟图景。在坚持依法治国基本方略的时代条件下，全面建设小康社会必然对中国法治发展提出新的要求。中共十七大报告勾画了全面建设小康社会的法治发展目标，突出了三个方面的重点目标要求，即：一是依法治国基本方略深入落实；二是全社会法制观念进一步增强；三是法治政府建设取得新成效。由此出发，十七大报告确定了今后五年中国法治建设的具体任务，第一次鲜明提出要“全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家”的战略性任务，强调要完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，推进依法行政，深化司法体制改革，弘扬法治精神，尊重和保障人权等。
进入新世纪新阶段，十六大以来全面建设小康社会十年的伟大实践，取得了一系列新的历史性成就，中国经济总量从世界第六位跃进到第二位，国家面貌发生新的历史性变化，确乎把当代中国现代化建设推进到了一个新的发展阶段。因之，2012年11月召开的中共十八大，从实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴这一建设中国特色社会主义的总任务出发，在继续重申“两个百年奋斗目标”的同时，提出确保到2020年实现全面建成小康社会宏伟目标，充分体现了在十六大、十七大确立的全面建设小康社会目标的基础上努力实现的新要求，实现国内生产总值和城乡居民人均收入比2010年翻一番。而全面建成小康社会的法治发展目标则集中表达为四个方面，即：“依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。”不仅如此，十八大报告还在我们党的历史上第一次清晰地界定了与全面建成小康社会目标相适应的全面深化改革开放的目标，而在政法建设领域的改革目标，则是“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，实现国家各项工作法治化。”根据全面建成小康社会和全面深化改革开放之法治目标的总体要求，十八大报告强调，“法治是治国理政的基本方式”。要“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由”。由此，十八大报告 在“全面推进依法治国”的基本构架中，第一次表述了中国法治建设的新的十六字方针，亦即：“推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。进而，十八大报告围绕法治建设新十六字方针，对全面建成小康社会的法治任务作出了具体部署。
中共十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的战略全局出发，提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的重大战略布局，把全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家放在“四个全面”的战略布局中加以战略谋划，摆在这一事关党和国家事业长远发展的总战略中扎实推进。在“四个全面”战略布局这一当代中国在新的历史条件下治国理政总方略的引领下，十八大以来当代中国法治发展取得了重大进展，中国法治领域发生了历史性变革，进入了全面依法治国的新时代。2013年11月，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，按照十八大提出的全面深化改革开放的总体目标要求，明确提出“到2020年，在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果，完成本决定提出的改革任务，形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟更加定型”。基于此，十八届三中全会《决定》把“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为全面深化改革的总目标，把全面依法治国、建设法治中国视为国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，在我们党的历史上第一次明确提出了“推进法治中国建设”的重大战略任务，并且从维护宪法法律权威、深化行政执法体制改革、确保依法独立公正行使审判权检察权、健全司法权力运行机制、完善人权司法保障制度等方面部署了三十多项法治领域重大改革任务，指明了新的时代条件下全面推进依法治国的战略方向。
全面推进依法治国是当代中国共产党人治国理政的一个重大战略思想，也是“四个全面”战略布局的有机组成部分。十八大提出确保到2020年全面建成小康社会的宏伟目标，并且把依法治国基本方略全面落实作为全面建成小康社会目标的重要内容。全面深化改革和全面依法治国是实现全面建成小康社会战略目标的“鸟之两翼、车之两轮”。如果说十八届三中全会对全面深化改革作出了重大战略部署，那么，2014年10月召开的中共十八届四中全会，则在我们党的历史上第一次专题研究全面依法治国重大问题，专门作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，立足国家现代化建设的全局和长远发展，加强全面推进依法治国的战略谋划，提出了180多项法治领域重大改革项目，制定了全面依法治国的顶层设计方案。
在“四个全面”的战略布局中，作为战略目标，全面建成小康社会处于灵魂和统帅的地位。面对着十八大确定的到2020年全面建成小康社会这一中国现代化建设新“三步走”发展战略的第二步战略目标，当代中国法治发展面临着全新的形势和全新的要求。2015年10月，中共十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，在十八大的基础上，对如期实现全面建成小康社会奋斗目标作了战略规划，进一步重申十八大关于到2020年国内生产总值和城乡居民人均收入比2010年翻一番的第二步战略目标，更加突出如期全面建成小康社会进程中的法治发展的新的目标要求。这份建议明确地把“坚持依法治国”确立为如期实现全面建成小康社会奋斗目标必须遵循的六个原则之一，提出“法治是发展的可靠保障”的重大命题，强调要把创新、协调、绿色、开放、共享的五大新发展理念贯彻落实到当代中国发展全局之中。由此出发，“十三五规划建议”在十八大已经确定的全面建成小康社会的法治领域目标要求的基础上，深刻反映十八大以来法治领域历史性变革的重大成果，确立了全面建成小康社会的国家制度建设与法治发展的新目标，即：“各方面制度更加成熟更加定型。国家治理体系和治理能力现代化取得重大进展，各领域基础性制度体系基本形成。人民民主更加健全，法治政府基本建成，司法公信力明显提高。人权得到切实保障，产权得到有效保护。”“十三五规划建议”展示了一幅如期实现全面建成小康社会的新第二步战略目标的法治图景。这一全面建成小康社会法治新理念新思路新举措，在2016年3月16日十二届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》中得到了集中体现。
四、新时代中国法治现代化的新“三步走”战略格局
2017年10月，在决胜全面建成小康社会、中国特色社会主义进入新时代的关键时期召开的中共十九大，基于对当代中国发展的新的历史方位之战略考量，对实现第一个百年奋斗目标、向第二个百年奋斗目标进军作出了重大战略部署，开启了新时代全面推进中国法治现代化的新征程。在这个重要的历史交汇期，当代中国首先要实现全面建成小康社会这一国家现代化进程中具有里程碑意义的重大战略目标。在法治发展领域，全面建成小康社会决胜期的法治建设，要按照十六大、十七大、十八大和十八届三中、四中、五中全会提出的全面推进依法治国各项要求，紧扣我国社会主要矛盾的新变化，着力解决法治发展不平衡不充分的突出问题，有效满足人民日益增长的民主、法治、公平、正义、安全等方面的需求，扎实推进中国特色社会主义法治建设，确保如期实现各方面制度更加成熟更加定型、国家各项工作法治化的全面建成小康社会的法治战略目标，“使全面建成小康社会得到人民认可、经得起历史检验”。在这个重要的历史交汇期，随着全面建成小康社会目标以及全面推进依法治国阶段性目标的如期实现，将要在新的历史起点上展开全面建设现代化国家的新的伟大进军，奋力实现全面推进法治中国建设的新的战略目标。十九大报告在我们党的历史上第一次把从2020年到21世纪中叶的三十年分为两个十五年时段进行战略统筹，清晰地描绘了全面建成社会主义现代化强国、实现中国法治现代化的宏伟蓝图，从而形成了新时代推进中国法治现代化的新“三步走”的战略格局。其中，实现第二个百年奋斗目标，又分两个历史时段，由此确定了全面实现中国现代化的“两个阶段”或“两步走”的战略行动方案。按照十九大报告的战略设计，“第一个阶段，从2020年到2035年，在全面建成小康社会的基础上，再奋斗十五年，基本实现社会主义现代化”。“第二个阶段，从2035年到本世纪中叶，在基本实现现代化的基础上，再奋斗十五年，把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。这是实现中国式现代化第二个百年奋斗目标的“两步走”的发展战略构想，把原先确定的到21世纪中叶基本实现现代化的第三步战略目标时限提前了十五年，并且提出了全面建成社会主义现代化强国的新的第三步发展战略目标。“从全面建成小康社会到基本实现现代化，再到全面建成社会主义现代化强国，是新时代中国特色社会主义发展的战略安排”。因此，十九大关于第二个百年奋斗目标的崭新的重大战略设计，凝聚着当代中国共产党人加快推进中国现代化的坚韧不拔、锲而不舍的战略意志和坚定决心，展示了当代中国发展新的历史方位中的现代化法治强国建设的运动轨迹。
根据中国特色社会主义事业发展“五位一体”总体布局的战略把握，十九大报告深入阐述了从2020年到2035年基本实现现代化的政治建设与法治发展目标，指出到那时，“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现”。显然，在新时代实现中国现代化进程中的第三步战略目标的第一个阶段，新时代中国法治现代化蕴涵着丰厚的内涵和确定的目标指向。在这里，贯穿着一个总体战略目标和三个重点领域目标之内在结合的基本实现国家现代化的法治战略构想。“国家治理体系和治理能力现代化基本实现”，这是从2020年到2035年基本实现现代化进程中国家法治发展的总体战略目标。实际上，法治现代化是国家治理现代化的题中应有之义。当代中国法治现代化的本质性意义就在于实现从人治向法治的根本性转变，把国家治理活动纳入法治化的轨道，构建法治型的国家治理体系，通过法治方式将国家治理现代化的基本要求、体制机制、程序方法转化为国家治理主体的实际行动。只有这样，国家治理现代化才能成为可能。因之，法治现代化与国家治理现代化之间内在联系、不可分割，二者处于同一个历史进程之中。十九大报告在对新时代中国现代化进程作出“两步走”的战略安排时，确立了到2035年基本实现国家治理现代化的战略目标，这实际上表明从2020年到2035年乃是当代中国法治发展在实现全面小康社会法治发展目标的基础上基本实现中国法治现代化的历史时段。在这个重要的历史时段，在基本实现国家治理现代化及其国家法治现代化的战略目标的统摄下，当代中国法治现代化要在三个重点领域取得突破性进展，达致预期的目标。
这就是：第一，“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”。在现代法治社会，社会主体的自主性、自由、权利、平等和尊严，是文明社会法治现代化成长与进步的价值标尺，彰显了当代法治发展的真正价值所在。因此，到2035年基本实现中国国家治理现代化，首先意味着必须运用法律形式系统地、明确地确认社会主体的平等参与、平等发展权利，切实保障社会主体的平等权利得以实现。到那时，与平等价值观念相连的中国特色社会主义法治体系，适应当代社会发展的本质性趋势，必然是确证和实现公民在法律面前一律平等的原则，注重对社会关系的平权型的横向的法律调整，充分发挥社会主体的自主性、能动性和首创精神，着力建构一个有机协调的合理的现代平等权利体系。
第二，“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”。新时代中国法治现代化的进程，是一场深刻的法治革命。这一法治革命的基本目标，就是要坚持从中国的国情条件出发，建设法治国家、法治政府和法治社会，进而实现中国法治的现代化。在这一法治革命的过程中，法治国家、法治政府、法治社会这三者相互联系，构成法治中国的有机整体。因此，习近平指出，要“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。按照十九大的总体部署，在2020年开启的新时代中国法治现代化进程的第一个阶段中，法治国家、法治政府、法治社会一体建设与基本建成，这深刻反映了新时代中国法治现代化的前进方向，无疑标志着法治中国在中国大地上基本建成。
第三，“各方面制度更加完善”。在当代中国，完善和发展中国特色社会主义制度，是推进国家治理体系和治理能力现代化的基本取向。伴随着当代中国社会转型变革的进程，中国特色社会主义制度正在经历着一个发展完善、成熟定型的历史性过程。各方面制度更加成熟更加定型，各领域基础性制度体系基本形成，乃是到2020年全面建成小康社会制度建设目标的主要标志。在此基础上，十九大报告确立了到2035年基本实现国家现代化及其国家治理现代化的制度建设目标，即：“各方面制度更加完善”。从各方面制度更加成熟更加定型，到各方面制度更加完善，这不仅反映了从全面建成小康社会到基本实现现代化的制度建设的量的增长态势，而且体现了这一进程的制度建设的质的飞跃之标志性成果，进而构成了基本实现国家治理现代化的坚实制度基础。
在新时代开启全面建成现代化强国、向第二个百年奋斗目标进军的新征程中，当代中国共产党人不忘初心、牢记使命，坚定地致力于实现中华民族伟大复兴这一近代以来中华民族最伟大的梦想。“今天，我们比历史上任何时期都更接近、更有信心和能力实现中华民族伟大复兴的目标”。十九大报告鲜明提出，从2035年到21世纪中叶中华人民共和国成立100周年的时候，“把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。到那时，我国物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明将全面提升，实现国家治理体系和治理能力现代化，成为综合国力和国际影响力领先的国家，全体人民共同富裕基本实现，我国人民将享有更加幸福安康的生活，中华民族将以更加昂扬的姿态屹立于世界民族之林”。在这幅全面建成中国现代化强国的宏伟蓝图中，政治与法治发展占有重要的地位，政治文明将得到全面提升，国家治理体系和治理能力现代化得以实现。文明的内涵殊为丰富，文明的表现形式亦丰富多样。在当今社会，政治文明是文明的有机构成要素。一般来说，政治文明是指人类在政治实践中所创造的体现社会进步趋势的政治文化成果以及由此而建立的政治社会架构。十九大报告把政治文明全面提升确立为到21世纪中叶全面建成现代化强国的重要标识，使之成为中国现代化建设的重大战略目标之一，展示了将中国建设成为高度民主的社会主义现代化国家的坚定战略意志和深远战略谋划。在新时代全面建成现代化强国的过程中，推进社会主义政治文明建设，实现社会主义政治文明的全面提升，这无疑是一个庞大而复杂的社会系统工程。从总体上看，在新时代全面提升中国政治文明，必然要经历三个转变，亦即要实现从不够平衡、不够充分的政治发展向更加平衡、更加充分的政治发展的转变；要从民主制度还不尽完善的政治文明向民主制度更加完善的政治文明的转变；要从传统的人治型政治体制向现代的法治型的高度民主政治体制的转变。这三个重要转变，必将使新时代中国社会主义政治文明建设焕发出强大的生机和活力，充分体现了坚持走中国特色社会主义政治发展道路、实现中国社会主义政治文明全面提升的内在要求。法治文明是政治文明的有机构成要素，也是政治文明的基本依托和保障。在新时代推进中国法治现代化的历史进程中，到21世纪中叶全面实现法治现代化，意味着中国法治文明从传统到现代的转型发展的历史性飞跃，意味着中国法治文明的结构与体系的时代重塑，意味着中国法治文明的世界意义的充分展示，因而意味着中国法治文明的全面提升，从而成为全面实现国家治理体系和治理能力现代化的深厚法治基础。这无疑集中体现了新时代中国法治现代化新征程的壮阔前景。
五、新时代中国法治现代化进程战略安排的内在逻辑
在国家发展进程中，社会主要矛盾及其变化，往往构成社会发展不同历史阶段的重要区别。新中国成立以来，在不同的社会历史时期，社会主要矛盾的变化，深刻地反映了国家与社会发展进程中的具有全局意义的重大变化，不仅成为党和国家确立大政方针的基本依据，而且决定着法治建设与发展的出发点与着力点。1956年9月，中共十八大对社会主义改造基本完成以后我国社会主要矛盾作出了重大判断，指出：“我们国内的主要矛盾，已经是人民对于建立先进的工业国的要求同落后的农业国的现实之间的矛盾，已经是人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾”。由此，中共八大提出了制定比较完备的法律、健全我们国家的法制的历史性任务。然而，1957年以后，“左”的思想开始逐步在党和国家政治生活中占居主导地位，八大关于我国社会主要矛盾变化的重大判断未能得到贯彻，阶级斗争为纲愈益成为党和国家工作的重要方针。因之，法律虚无主义思潮渐而盛行，直至发生十年“文化大革命”的历史悲剧。1978年12月召开的中共十一届三中全会，作出了把全党工作重心转移到社会主义现代化建设上来的重大战略决策，与此相适应，还提出了社会主义民主制度化、法律化的重大法治原则，确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的新时期社会主义法治建设方针。在新的历史条件下，1981年6月27日，中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，重申和提炼了八大关于我国社会主要矛盾的重大论断，强调“我国所要解决的主要矛盾，是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”。因之，从十二大到十九大之前，我们党关于我国社会主要矛盾的表述一直相沿使用，直到十九大才做出了重大调整。
十九大报告深入分析了中国特色社会主义进入新时代的基本现实状况，辩证考察社会需求与社会供给之间的关系，指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。这一重大政治判断准确地反映了当代中国社会发展的阶段性特征。清晰地指明了新时代我国社会主要矛盾新变化的基本方向，对在新时代推进中国法治现代化的战略安排具有重大指导作用。
首先，深刻把握中国特色社会主义进入新时代所构成的我国社会主要矛盾新变化的基本社会条件，进而开启当代中国法治现代化运动的新时代。十九大作出了“中国特色社会主义进入了新时代”的重大政治判断，这不仅集中体现了进入新的历史阶段中国特色社会主义事业发展的生动现实，而且鲜明展示了新时代全面推进依法治国、加快建设法治中国的运动方向，深刻揭示了对新时代中国法治现代化进程作出战略安排的新的历史方位。从本质意义上讲，中国特色社会主义进入新时代，实际上表明中华民族正在经历一个从富起来到强起来的伟大飞跃的历史性过程。要把握新时代中国法治发展的全球方位，在积极参与全球治理变革进程、努力推动构建人类命运共同体的同时，深入分析人类社会法治文明演进过程的新趋向新特点，坚定地探索新时代法治现代化的中国模式，坚定地走出一条自主型法治现代化的中国道路。所以，毫无疑问，处于新的全球方位的新时代中国法治现代化进程的战略安排与宏伟愿景，必将以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设做出贡献。
其次，深刻认识我国社会主要矛盾的新变化对新时代中国法治现代化运动提出的崭新要求。经过新中国成立以来特别是改革开放以来的不懈努力，当代中国社会经历着从温饱到总体小康再到全面小康的深刻变化，广大人民群众的生活水平明显提高，生活需求日趋多样化，生活方式更加丰富多彩。在新的时代条件下，人民群众对民主法治和公平正义的需要也在不断增长，期待更多地参与法治，亲身感受法治的过程，更加关切公民对于法治建设的知情权、表达权、参与权和监督权；期待不仅关注法治的形式正义，而且重视法治的实体正义，更加关切实体公正的彰显；期待法治机关更加倾听群众的呼声，了解群众的意愿，接受群众的监督，更加关切公民的合法权益能否得到法治的有力维护和保障。因此，在人民物质文化需要得到有效满足的基础上，人民日益广泛的民主法治、公平正义需求，已经成为人民日益增长的美好生活需要的不可或缺的组成部分，愈益期待党和国家通过推进法治领域改革，以期有力回应人民的法治新需求。推进新时代中国法治现代化的战略安排，必须紧扣我国社会主要矛盾的新变化，坚持以人民为中心的法治发展准则，深刻认识和把握新时代人民不断增长的法治需要与不平衡不充分的法治发展之间的矛盾运动，在深入推动新时代中国法治发展的基础上，着力提升法治发展的质量和水平，努力增强法治发展的优质供给，切实解决好法治发展领域不平衡不充分问题，从而更好地实现高质量的法治发展，有效满足人民日益增长的法治需要，遂而使人民日益广泛的美好生活需要成为生动的现实，促进人的全面发展和社会的全面进步。
再次，深刻理解“两个没有变”的社会主义初级阶段基本国情的法治意义。新时代我国社会主要矛盾的新变化，是事关国家现代化事业全局的历史性的重大变化，对新的时代条件下全面依法治国进程产生了深远的影响，也提出了全新的要求。然而，在这里，拟应清醒地认清新时代中国法治发展面临的基本国情状况，这对于积极稳妥地把握新时代中国法治现代化的战略安排具有极为重要的意义。十九大报告强调，“必须认识到，我国社会主要矛盾的变化，并没有改变我们对我国社会主义所处历史阶段的判断，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，我国是世界上最大发展中国家的国际地位没有变。全党要牢牢把握我国社会主义初级阶段这个基本国情，牢牢立足社会主义初级阶段这个最大实际，牢牢坚持党的基本路线这个党和国家的生命线、人民的幸福线”。因之，十九大报告关于“两个没有变”的重大判断与我国社会主要矛盾新变化的重大判断一起构成为一个有机的整体，深刻地影响着关于新时代中国法治现代化进程战略安排的整体筹划，对于推动新时代法治中国建设有着现实的与长远的重要指导作用。中国的法治发展及其现代化是中国人在本国的历史条件下所展开的一场深刻的法治变革运动，必须从本国的法治国情条件出发，走出一条具有鲜明中国特色的法治现代化之路。在社会主义初级阶段，法治发展不平衡不充分的状况还没有发生根本性改变，必须在新时代全面推进法治中国建设的历史进程中，牢牢把握社会主义初级阶段的法治国情特点，坚持从社会主义初级阶段的法治实际状况出发，着力解决好法治发展不平衡不充分的问题，切实提升新时代全面依法治国的水平，更加充分地满足人民日益增长的法治需要，从而努力构建一个平衡且充分的高质量法治发展体制、制度和机制。只有这样，才能一步一个脚印、持之以恒地推进新时代中国法治现代化的战略安排，把十九大报告勾画的新时代全面实现中国法治现代化进程的“路线图”，转化为富有生机与活力的深化依法治国实践，实现从法治理想向法治现实的伟大飞跃。
文章标题：我国网络法治的经验与启示
作者信息：徐汉明
文章摘要：
系统梳理改革开放以来中国加入国际互联网24年网络治理的曲折发展历程；全面总结24年来我国在建设“法治中国”“平安中国”大背景下运用法治思维和法治方式“治网、办网、用网、护网”的有益经验，对于适应新时代“一个时段”“两个阶段”战略目标与历史任务的要求，加快推进网络治理体系和治理能力法治化现代化，实现由“网络大国”向“网络强国”跨越转型意义重大。
一、由网络管控向网络治理法治转型跨越的轨迹
其发展历程具有如下特点：
- < >“集中管理模式”为网络治理法治建设提供了承接条件。这一时段可追溯到新中国成立的1949年到改革开放的1978年。我国网络治理法治建设是在承继传统邮政、电信、邮电、广播、电视“多元主体、上下统一、集中管控”的管理体制机制及其运行模式的基础之上逐步发展起来的，其“集中统一管控”模式为改革开放条件下网络治理法治建设的起步提供了承接条件。< >“分业管理、条块结合”管理实践为网络治理法治建设提供了启动条件。这一时段的起点可以定位为党的十一届三中全会召开至1986年北京市计算机应用技术研究所实施的国际联网项目——中国学术网(CANET)启动。随着改革开放的深入，国家对邮政、电信、邮电、广播、电视等行业实行“分业管理、条块结合”管理体制的改革，确定实行邮电部和省、自治区、直辖市的“双重领导、以邮电部为主”的管理体制，强调地方政府与组织对通信建设的参与，明确“允许国家、地方、集体、个人一起上”，实行“统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设”的管理方针。这为其后网络治理法治建设提供了启动条件和发展环境。 < >1987年中国向国际互联网发出的第一封电子邮件到中国申请加入国际互联网前的1993年。这一时期，虽然国务院和有关部委仅就广播电视设施保护、严防发生爆炸破坏案件保卫邮电通信安全、邮电通讯系统企业登记注册、卫星电视广播地面接收设施管理等作出了低级别行政规章和规范性文件规定，这为网络治理法律制度建设提出急迫需求。< >
立法性决定是全国人大常委会立法工作的重要内容，也是其行使法律解释权和法律修改权的重要体现，但是立法机关没有给立法性决定明确的界定和使用规范，因而立法性决定的含义需要进行界定并解释。立法性决定的基本含义是全国人大常委会在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称，用以进一步规定、解释、修改、补充和确认相关宪法和法律问题。使用“立法性决定”既能体现出其立法主体的特质，以区别于其他制定主体的决定和决议，同时又方便与其他规范性法律文件的效力进行比照。
鉴于立法性决定的内容和功能不同，并结合立法性决定的不同效力，将立法性决定分为三类，即立法决定、立法性决定和非立法性决定。立法决定，具有法律的构成要素和基本特征，本身就是法律，其效力毋庸置疑，可以直接适用。立法性决定，对现有立法(法律)具有补充、解释、修改、废止或完善等立法性的功能，根据“立法性”含量或者程度的多少，含量较高或者程度较重者可以视为法律。非立法性决定，虽然冠以决定的名称，但是其本身并不具有“立法性”的属性和特征，不能等同于法律。
立法性决定是由全国人大常委会制定通过的规范性法律文件，是对法律进行补充、变更和解释的具体的规范性法律文件，是由国家强制力保障实施的规范性法律文件，具有非立法性的显著特点。立法性决定不同于基本法律，也不同于基本法律以外的法律。如果从制定机关、立法程序和适用范围上进行比较分析，不难发现立法性决定与民事、刑事、国家机构的和其他的基本法律以及基本法律以外的法律有着明显的区别。
二、立法性决定的作用和功能
立法性决定是应对法律缺位达致法律实现目标的必然选择。在面对法律缺失和空白的情况下，全国人大常委会通常会积极又审慎地通过决定、决议等形式明确具体的法律问题，立法性决定在这个时候出场具有特定历史时期的必然性和不可或缺性。对于出现的宪法性问题不可能通过宪法的朝令夕改来实现，而立法性决定中有相当一部分是关于选举事项、组织法的相关规定、人大议事和人大立法等宪法性问题的内容。立法性决定不仅在解决法律缺位的问题上发挥着重要的功能，而且对于法律实现起着积极的促进作用。对于法律调整社会关系的空白地带，立法性决定通过决定、决议和办法等灵活多样的形式进行调整并且在很多情况下具有与法律同样的效力层级。在这种意义上说，立法性决定的实用性价值不同寻常。
立法性决定是法律实用主义发展的重要体现。立法性决定的存在和广泛适用是法律实用主义发展的重要体现。实用主义在重视经验和现实的同时，也需要理论的建构和分析。只有这样法律实用主义才能具有指导法律实践的意义。立法性决定的出现符合、回应并且进一步验证了法律市场理论。立法性决定是为了满足新的法律需求以提供法律供给的情况，从而使法律市场中法律供给和法律需求达到均衡状态，这对于维护法律体系的稳定意义重大。
立法性决定作为功能性的存在是完善法律体系的必然要求。立法性决定具有补充法律中相关程序性内容缺失的功能。立法性决定有补充性、修改性、解释性和批准性等方面的内容，这些内容实质上是对应着相应的功能而存在的。立法性决定所具有的解释性功能对其发挥在完善法律体系中的作用必要且关键。
三、立法性决定存在的问题
全国人大常委会每年都会制定一定数量的立法性决定，官方的法律汇编和学术界的理论研究对于立法性决定有着不同的用法。在官方相关的法治报告以及法律法规数据库中，立法性决定是同法律和法律解释并列阐释的。在学术界，对于立法性决定的概念也没有统一的界定，不同学者在名称使用上也不尽相同，主要使用“有关法律问题的决定”、“准法律决定”和“抽象法命题决定”。在相关数据库中，对于立法性决定也有不同的分类。并不是所有以“决定”命名的有关法律问题的决定都属于立法性决定，也并不是所有的立法性决定都冠以“决定”之名。
在立法层面，立法性决定主要存在立法程序不规范、名称使用不统一和分类不确定等问题。立法性决定作为我国法律体系的重要组成部分而存在。对于立法性决定名称的使用没有统一的标准。从全国人大常委会法制工作委员会编制的法律汇编看，并不严格区分法律、有关法律问题的决定或者决议，只是笼统地将其编入每年新通过的法律中，这种编撰方式给立法性决定的司法适用带来了很多问题。
在司法适用上，立法理论的缺失导致法律适用中的诸多困顿和疑惑，也给法官依立法性决定办案增加了理论难度。有的立法性决定被认为具有和法律同样的效力，例如《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》在审理相关案件时经常性地被法官在法律文书中援引，我们可以逆推出其效力等级。对于广泛存在且数量繁多的立法性决定，只有立法机关为立法性决定的适用提供法律参考和适用准则，使立法性决定在法律体系中的地位得到理论认可和实践遵守，以应对在错综复杂的司法实践中出现的各式判决和裁定适用立法性决定混乱的问题，才能从根本上解决立法性决定效力待定的问题。
四、立法性决定效力认定的基本原则
为了更直观地分析立法性决定存在的问题，也为了更准确地判断立法性决定所具有的法律属性即“立法性”，我们通过定量分析的方法拟定判断“立法性”的标准和数值。首先设定“立法性”的数值L为0－100，其判断标准(构成要素)为调整社会关系(x1)、由国家制定或认可(x2)、规定权利和义务的内容(x3)、由国家强制力保证实施(x4)和具有立法(法律)的内容(x5)。五项标准每项数值为20，L＝x1＋x2＋x3＋x4＋x5，当L＞60时，立法性决定被认为是强立法性决定即立法决定；当20＜L≤60时，立法性决定为一般立法性决定；当L≤20时，立法性决定为弱立法性决定，即非立法性决定。通过给立法性决定的组成要素赋值，能够更加直观地确定立法性决定的种类和效力。
立法性决定的效力认定不仅要按照一定的议事规则进行，同时要遵循一定的基本原则。在立法性决定的适用过程中应始终坚持并严格贯彻宪法至上原则，对于维护宪法和法律权威，坚持依宪治国和依法治国具有重要意义。遵循宪法至上原则，是确认立法性决定位阶的根本原则。在确认立法性决定效力的过程中，必须遵循正当程序原则。正当程序原则的构成要件包括程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性和结果的合理性。正当程序原则是确认立法性决定效力的关键原则。在制定立法性决定的过程中，全国人大常委会应当贯彻落实科学立法的原则。遵循科学立法原则，是确定立法性决定效力的核心原则。立法性决定在制定过程中尤其要注重充分听取并集聚民意，严格依照立法程序进行，避免立法性决定的草率出台。民主立法的原则是为了更好地贯彻落实群众路线，汇聚民情民力，集中民智民意。贯彻落实民主立法原则，是确认立法性决定效力的重要原则。
五、立法性决定效力认定的立法完善
立法性决定的效力认定应该遵循的宪法至上原则、正当程序原则、科学立法原则和民主立法原则是从宏观层面对立法性决定进行完善，从微观层面则需要从立法过程中完善相关立法技术，对立法性决定设定具体明确的条款，克服其非立法性的弱点使其成为真正意义上的法律。
第一，名称的使用和设定。立法性决定名称的规范化，需要区分立法决定(强立法性决定)、立法性决定(一般立法性决定)和非立法性决定(弱立法性决定)。在名称设置上，应该统一使用立法性决定。这需要全国人大常委会相关工作部门在进行法律清理的时候进行大量的修改和矫正工作，最重要的是在今后的立法过程中能够使用统一的名称。
第二，立法目的条款的设置。根据立法性决定所具有的创设性、补充性、解释性、修改性、废止性和批准性等内容，立法的目的在于对法律进行补充修改，使新情况新问题有法可依。我国大部分法律都在总则或者第1条设置立法目的条款。立法目的条款应该设置在立法性决定内容的开始部分。
第三，立法性决定的生效。虽然很多立法性决定规定了该决定的施行时间，但是立法性决定中有很大一部分没有经过主席令的公布程序，在法律实践中就已经生效。对于立法性决定的生效，可以在条文中明确规定需要严格依照现有的立法程序进行，也可以对《立法法》第44条进行修改或者解释，这就需要明确界定立法性决定是否是全国人大常委会制定通过的法律。
第四，法律责任条款的设置。由于很多立法性决定是对现行法律的修改、补充和解释，有很大一部分立法性决定并没有设置法律责任条款，只有创设性的立法性决定才有法律责任条款的设置。如果立法性决定具有和法律一样的效力，那么其文本内容的设置应该力求法律化和规范化，而不仅仅是对特定事项的解释和说明。
第五，立法性决定与相关已有法律的衔接问题。全国人大常委会在制定立法性决定的过程中应该格外注意它与现行法律的衔接问题，对于其生效施行的时间，是否是真正意义上的法律以及是否适用于新法优于旧法的问题进行解释和说明，最大限度地降低司法适用的难度。
在建设中国特色社会主义法治国家的新时代，继续发挥立法的引领作用和推动作用，深入推进科学立法、民主立法和依法立法，提高立法技术和立法质量需要对立法性决定进行全方位的界定。它的精准适用涉及立法、执法、司法和守法等法律运行的多个过程和环节。只有通过立法的形式明确赋予立法性决定和法律一样的效力，才能使其名正言顺，使其在法律体系中得到应有的地位，并在中国的法治建设中发挥更大的作用。
文章标题：城管柔性执法：非强制框架下的效益考虑与路径选择
作者信息：刘福元
文章摘要：
柔性执法，亦称非强制行政，是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。在城管长期所处的“暴力执法－暴力抗法”循环中，不仅上演着数量众多的相对人受害案件，而且发生着数量相仿的城管受害案件——暴力手段的执法和抗法会使城管和相对人双方共同受损。在这一背景下，采取比较温和的柔性或非强制执法手段逐渐成了城管部门拆解这一循环的对策之一。
一、城管的柔性执法改革及分析工具
由于柔性执法中“柔性”“温和”和“不含强制”的内涵较为宽泛，使其在实践中呈现出鲜明的灵活性和多样性特征，以至于皆可归为“柔性执法”的不同事例之间可能存在着显著的差别，这就使得“城管柔性执法”存在着“多重面相”；而将这些面相进行归类整理并通过特定的分析工具进行量化和比较，在厘清各自问题的基础上按其综合优势给出排序，即是本文的主旨。
本文所采取的分析工具主要包括成本和收益两个模块，成本模块包括“物质成本”、“违法成本”、“协调成本”、“根除成本”；收益模块包括“执法收益”、“认同收益”、“舆论收益”、“秩序收益”。我们还将“情绪劳动”作为一个单独的模块列入分析工具，包括“情感联结”、“人际交流”、“利他帮助”、“情绪耗竭”。
我们将上述3个模块中的12个指标皆以5分为满分进行赋分，其中成本模块下的指标为－5分，收益模块下的指标为＋5分；情绪模块中前三个指标赋为＋5分，后一个指标赋为－5分。
二、执法面相之行政指导等常规手段及其变种
（一）常规柔性执法手段：以行政指导为代表
尽管柔性执法项下的“工作手段”至少在5种以上，但在城管部门中最为常见的仍然是涵摄范围更广的行政指导，其也成了部分城管在实施行政处罚之前的必经步骤。
在所举案例中，“告知危害性”“宣传法律规定”“多次沟通”等属于较浅层次的“劝说”类指导方式；油烟管道的改造、西瓜地图的编制等则属于较深层次的“设计/建议”类指导方式——其不仅需要城管主体根据实际情况设计出可行的解决方案并加以验证，而且还要兼顾相对人和相关人的利益以使各方都能接受。
在效益量化上，我们以“设计/建议”类指导为标准进行赋分。综合来看，该执法手段的收益显著高于成本。
（二）常规柔性执法手段的变种：各类花样执法
一段时间以来，在媒体中更常见到的是各种类型的花样执法，尽管其在外观上形态各异，但在性质上与常规柔性执法手段并无实质区别，我们将其视为常规手段的“变种”。
在所举案例中，“举牌执法”仅仅是避免了法定强制和处罚措施的直接使用，但可看作是一种“无形的强制”。“举牌执法”至少需要两名执法队员举牌到摊贩离开，而摊贩何时离开、明天是否再来、是否会在其他场所继续设摊等都具有不确定性，其很难长期持续下去。
在效益量化上，具有“创新性”和舆论宣传作用的花样执法手段，同样具有收益高于成本的正效益；但与“设计/建议”类指导相比，则显现出一定的差距。
（三）常规手段的实践困境：根本矛盾与柔性边界
常规柔性执法手段在实践中的限度之一在于，其无法解决“城管主体－相对人－相关人”之间的根本矛盾。
其第二个难题是“柔性边界”问题。一般而言，强制和非强制是行政管理过程中的两种基础性手段，二者在适用领域和时间序列等方面有所差别，但并不是排斥/替代关系，一味地使用柔性手段则可能产生各种负效益。
三、执法面相之信用机制的设立与运转
（一）信用机制的基础形态：道德上的诚信压力
晚近颇具创新色彩的是为执法对象设立“信用”机制，这种信用机制可以分为基础形态和高级形态两种，前者一般没有明确的制度规范，亦未与社会通行的征信系统建立关联，而是在城管的事权范围内为执法对象施以道德上的诚信压力；后者一般依托于既定的制度规范，并将城管事权范围内的信用记录扩大适用于多个政府部门，或与社会通行的征信系统相连接，从而为执法对象施以实体上的失信惩戒。
在所举案例中，就“信用机制”而言，执法对象所签订的承诺书和保证书实质上都是一种“信用”——执法对象承诺/保证不再违反城市管理规章制度后，若再行违反，即会产生“失信”或“不诚信”的道德压力，而城管后续的处罚或强制就不仅会有规则上的合法性，而且会有道德上的正当性。就“基础形态”而言，其实此处执法对象“失信”的后果并不来自于失信本身，而是来自于对其“违反城市管理规章制度”的惩罚。
在效益量化上，该形态的收益仍然显著高于成本。
（二）信用机制的高级形态：实体上的失信惩戒
这一形态能够对失信行为本身进行实体惩戒。就“失信行为本身”而言，失信惩戒的对象并不（直接）是“违反城市管理规章制度”的行为，而是执法对象的“不良信用”，或者说，“失信惩戒”所惩戒的是“失信”本身而非前置的违法行为。就“实体惩戒”而言，其表现为实体上的不利而非仅仅是道德上的谴责。
在效益量化上，尽管该形态的收益仍然高于成本，但与上文的“基础形态”相比则有明显差距；其原因之一在于，“高级形态”所显示出的“制度刚性”在个案处理上效果不如“基础形态”中的“法外柔性”那样显著。
（三）信用机制的实践困境：违法执法与信用不及
信用机制中“基础形态”所遇到的实践困境在于，其所涉及的“初次不处罚”“前期不处罚”等措施本身涉嫌违法。
信用机制中“高级形态”所遇到的实践困境在于，其适用对象相对有限，或者说，其只适用于对信用及失信惩戒比较“在意”的执法对象，反之则很难起到预期效果。
四、执法面相之居于执法边缘的“和谐共处”
（一）“和谐共处”：双方合意下的执法默契
城管人员和执法对象“和谐共处”主要表现为，在执法过程中双方各让一步，既能保证城管人员完成工作，又能维持执法对象的经营活动；既让城管人员避免了因硬性执法而给自身带来的风险，又让执法对象避免了暴力抗法或失去经营机会的不利后果，双方都能在此一过程中受益。
这种局面中不仅混合了正式规则和非正式规则，而且能使交易成本降至最低。可以说，双方在博弈过程中共同选择了既有利于自身、又能被对方接受的“最优”模式，而双方的共识、默契或认可则是这一模式成立的前提。
在效益量化上，由于“和谐共处”在一定程度上符合“执法不作为”的特征，既无支出亦无收益，因此多项效益指标皆为0；其中的－5和＋5可以视为是城管人员用执法不作为换取了执法对象的认同，而其间所形成的“相安无事”的秩序（＋2），则使该形态的整体效益勉强为正。
（二）“和谐共处”的实践困境：执法不作为和居民负效益
“和谐共处”模式的首要问题即是执法不作为，或者说这种双方都能获益的和谐局面是城管一方通过不同程度地放弃执法职责来换取的。
更深一层的问题在于，这种执法双方的共识、默契或认可忽视了第三方——个案相关人及其他居民——的利益，未经居民参与并认可的“双方协议”可能因对其不利而遭受质疑。
五、执法面相之个案之中的“根本解决问题”
（一）“根本解决问题”：来自城管主体的“利他帮助”
在柔性执法的诸多动机中，主动性最强的即是为相对人提供“利他帮助”。城管主体以相对人的利益为目的，主动提供法定要求之外的帮助，为其解决根本问题，长期或永久性地避免违法行为再次发生。
在所举案例中，无论是为相对人捐款、协助退款、还是安装防护网，都属于直接或间接地提供利他帮助的行为，是柔性执法诸面相中最具利他、服务和柔性色彩的一种。从执法效果上看，孙琪“个案”中的“占道经营”问题得到了根本解决，商户“个案”中的“防护栏”乃至于“防盗”问题也得到了根本解决。
在效益量化上，“根本解决问题”不仅得到了各项均为“满分”的收益，同时也支付了大量的成本；尽管该形态在整体上呈现出明显的正效益，但由于成本过高也难以大范围地实施。
（二）“根本解决问题”的实践困境：成本高昂及转移负担的风险
“根本解决问题”的首要问题即是成本过于高昂，除有形成本外，还需要复数的城管人员反复消耗大量时间。
可能存在的另一个问题在于，该形态下高昂的成本是否会转由执法对象承担？在新炉具和售报车的更换过程中，执法对象可能是有成本的，这等于是城管将“根本解决问题”的成本部分或全部地转移到了执法对象身上。
六、城管柔性执法诸面相的“优先级”设置
我们对城管柔性执法的4重面相共6种形式分别进行了考察和分析，由于不存在各项成本皆为0、收益皆为＋5的情形，加之任何一种面相都存在着明显的实践困境，因此在实践中应当根据综合效益、特殊指标、执法领域等因素进行选择和排序。
第一，按照“效益最大化”的一般思路，诸面相应当首先按照成本与效益相抵后剩余数值的大小进行排序，即：“设计/建议”类指导＞信用机制的基础形态＞“根本解决问题”＞各类花样执法＞信用机制的高级形态＞“和谐共处”。
第二，“优先级”设置还应对特殊指标进行单独考虑。比如，“根除成本”和“秩序收益”都是关涉到执法效果长期化和持续化的指标，在城管的人力、物力和时间等允许的前提下，应当优先选择“设计/建议”类指导、“根本解决问题”等能够缓解或消除矛盾和问题的执法方式。再如，“认同收益”和“舆论收益”都是关涉到城管外部评价的指标，但二者不能相互替代，不能因追求一方而放弃/放任另一方——个案相对人、相关人及其他居民往往有着不同的利益和需求，应当将其放置在同一水平线上加以考虑，不宜顾此失彼。
第三，“优先级”设置还应根据具体情况考虑其他相关因素。比如，应当注意隐含着的强制因素。尽管强制和非强制并不是排斥/替代关系，但我们仍然不赞成将强制因素融入到非强制手段中，形成“强制仍是强制、非强制也包含强制”的局面。
最后，诸面相可以根据适宜度与城管执法的诸领域进行匹配，即将诸种柔性执法方式及其优先级设置分别对应到各个执法领域中去，形成相对稳定的参照方案。比如，在以“流动摊贩”为执法对象的领域中，应当优先考虑“根本解决问题”（1序）；但若成本过高或无“根本解决”之可能，则应按“综合效益”标准依次考虑后续的“设计/建议”类指导（2序）和信用机制的基础形态（3序）；而各类花样执法则是前3序皆无效时“不得已而为之”的最后手段（4序）。
文章标题：儒家民族观影响下的中国古代民族法制
作者信息：邵方
文章摘要：
儒家民族观体现了儒家“仁、义”思想。孔子所谓华夏，不在种族，而在文化，华夏则指礼乐文明，仁即是儒家思想的核心，也是儒家民族观的核心和指导原则，义是儒家思想体系中的价值判断标准。在对待夷狄与华夏的关系上，儒家主张重义轻利，强调名分。儒家认为蛮、夷、戎、狄向中原王朝服事贡职，是其“归义”的表现，中原王朝应加以褒奖，而能不能更多地招徕“远人”，一直是儒家判断君王圣德高低的标准，“厚往薄来”成为朝廷以广招徕的重要手段。儒家主张“王者无外”“重义轻利”，有利于大一统多民族国家的稳定，正是这样的指导思想下，历代中央王朝制定了一系列的民族政策与法制。
一、 儒家民族观的基本内容
(一) 华夷有别与华夷之辨
西周时期已有夷、夏称谓之别，《尚书·舜典》言：“蛮夷猾夏”，是为华夏与蛮夷相区分的最早记载。“夏主要指在中原地区形成的华夏族，以及后来的汉族；夷，则用来指称华夏族或汉族之外的其他众多民族。”华夏族作为炎黄部落联盟的后裔，占据了宜于农耕的黄河中下游流域，将其四方的其他民族称为夷，华夷有别的思想开始萌发。
春秋时代，随着四夷与诸夏征战不休，管仲及齐桓公率先打出“尊王攘夷”的旗号，是为“华夷之辨”的开始。但是真正对后世产生深远影响的，是孔子所提倡的“华夷之辨”。华夏族群居于中原，为礼乐文明的中心，因此逐渐产生了以华夏文明为标准进行族群分辨的观念，区分人群以文化，而不以种族，合于华夏文明者并与诸夏亲昵者为华夏、中国人，不合者为蛮夷、化外之民，决定民族归属的关键作用是文化和心理认同。对于文化落后的四夷，孔子主张用华夏族的先进文化去教化，孔子的“有教无类”也包括了夷狄。华夷之辩的本质在于是否具有礼乐文明，“夷”与“夏”二者之间并不存在不可逾越的鸿沟，夷人在接受了华夏的礼乐文明之后，也是可以由夷入华的。
(二)大一统思想与华夷一体
在黄帝之族、炎帝之族、东夷之族、九黎之族、三苗之族和夏族出现之时，夏夷一统观念就已经发生。《尚书·尧典》记载尧“允恭克让……协和万邦”，至大禹已实现“九州攸同”“万国为治”的格局。到了周代，《诗经·小雅·北山》描述为“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，大一统观念已经较为明确。
周天子作为天下共主，具有至高无上的象征意义。大一统思想意为天下诸侯皆统属于天子，大一统思想包含的要素极为丰富，既包括地理意义上的国土统一；又包括政治意义上的国家集权；还包括时间意义上的江山永固。大一统作为儒家民族观的国家观和思想基础，是在天下观念之中逐步发展起来的。正是在这种“大一统”思想的指导下，“华夷一统”的思想应运而生。“一统”即用华夏族的礼仪制度去改变夷狄，实现礼分华夷和华夷一统。
(三)尊王攘夷的为王之道
夷夏冲突加剧的春秋战国时期，尊王攘夷成为儒家面临文明危机时较为激进的选择。孔子主张“裔不谋夏，夷不乱华”，以严夷夏之防的方式而避免华夏文明被摧毁。孔子对管仲辅佐齐桓公“九合诸侯，一匡天下”赞誉有加，许之为“仁”。由此可见，在孔子心目中匡正夷夏秩序至关重要，“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”
然而，孔子所强调的并非种族差别，而是强调有无礼义。孟子则认为夷夏并非是一成不变的，一个人是属于夷还是夏，主要依据他是否遵循礼仪。在孟子看来舜和文王，这两位“夷”人，由于实行王道，先后得志于中国，而成为华夏族之圣人。
(四)礼别华夷与用夏变夷
与尊王攘夷相比，儒家民族观中用夏变夷的思想则更为缓和。华夏族本身就是多个民族的融合体。儒家以“周礼”作为区分华夷之辩标准，诸侯用“周礼”则中国之，用“夷礼”则夷之，是为“礼别华夷”。同时，儒家认为夷夏之间是可以进行转化的，在夷、夏的正常交往中，孔子和孟子提出了用夏变夷的路径，使夷狄接受礼乐文明，君王需要以王道德治去感化四夷，所谓“远人不服，则修文德以来之；既来之，则安之。”孟子明确提出“用夏变夷”的主张：“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”
(五)和而不同故因俗而治
孔子提出“君子和而不同”，被后来儒者引申为承认多样化的统一，在承认不同的前提下达至和谐的状态。夷族在文化上认同华夏即为和，但在实践中可能会存在发展阶段的差异。所谓“九经”是儒家倡导的王者治理天下之道，其中包括对待夷狄的治理之道，儒家明确提出了“柔远人”“怀诸侯”的怀柔原则。而汉代以后将体现儒家“怀柔”原则的民族政策统称为“羁縻之治”。先儒主张对待蛮戎夷狄要进行教化，而不要用强制手段去改变其风俗，“修其教不易其俗；齐其政不易其宜”即“因俗而治”的治理原则。荀子发展了孔孟“用夏变夷”思想，认为不同的地理文化环境会使人形成不同的习俗与特质，进一步主张对待不同民族实行“因俗而治”。
二、大一统思想所体现的民族法制
在先秦时期，大一统主要是通过宗法分封制得以维护。秦朝建立了大一统的中央王朝，此后大一统思想在历代民族法制建设中发挥着重要的作用。历代中央王朝要求周边少数民族首领承认其最高统治地位，及少数民族首领自身的藩属地位。在统一的政治法律实体中，汉族与周边少数民族都对中央王朝有着相同或近似的权利义务关系。
(一) 统一设置专管少数民族的机构
在中央层面，作为中央政府的组成部分，秦王朝设置了中央九卿之一的典客，下属行人、译官等，专门管理少数民族事务。汉承秦制，汉景帝时期改典客为大行令，仍“掌诸归义蛮夷”。武帝时期又改大行令为大鸿胪。隋朝改称鸿胪寺，唐宋沿袭之。元朝由礼部的侍仪司负责“凡朝会、即位、册后、建储、奉上尊号及外国朝觐之礼”，会同馆负责“接伴引见诸番蛮夷峒官之来朝贡者”，另设宣政院管理吐蕃事务。明朝恢复鸿胪寺的设置，而清朝则将其职责归于理藩院，下辖翻译机构和进行民族立法的则例馆。
地方上的行政设置则比较复杂，主要是“羁縻之道”的实施。历代中央政权在民族地区实行的羁縻之道，从夏商的五服制、周代的“同服不同制”、秦朝的书同文、车同轨、行同伦等，到唐代的华戎同轨、明清的改土归流等，反映了大一统思想不断变化和发展的趋势。
(二)册封少数民族酋领
中央王朝的册封含有深厚的政治意味，强调形式上的服从性，而且册封是“夷狄进至于爵”的具体表现，也说明夷狄愿意接受礼所确定的身份，接受教化，进而有资格成为华夏的一员。汉唐二朝是册封较多的朝代。宋、元、明、清也承继了前朝册封政策。
(三) 征兵与朝贡
征兵和朝贡是中央政府施加于少数民族的义务。征兵的目的是为了维护大一统的政治实体，少数民族酋领成为朝廷武官，接受朝廷征调出兵助国。
朝贡制度从服制制度中流传下来，各服奉天子为天下共主的政治地位，并进行朝贡，体现大一统政治下的君臣关系。朝贡巩固了中央政府对周边少数民族的统治地位，对所属藩国提高了影响力，达到了“守在四夷”的目的，有利于大一统的实现。
(四)和亲及通婚
和亲一般是指中原王朝统治者与周边少数民族首领之间为了避战言和而进行的联姻行为。和亲可上溯至春秋战国时期，正式意义上的和亲从汉代至清代，多达130余次。中原王朝与周边少数民族首领的和亲和通婚传播了华夏文明，客观上促进了用夏变夷。
(五)互市
互市是中央王朝与边疆少数民族进行贸易往来的一种手段。汉代在北部边疆设置关市，以便内地可以与匈奴进行贸易，又称胡市，在南越也有类似设置。关市可以吸引多民族之间互相交往，对经济繁荣发挥了重要作用。“互市”之称，始于东汉与乌桓、鲜卑、匈奴等族的贸易。在互市的地点，少数民族逐步定居并接受汉族文化和习惯，可谓用夏变夷的实例。
(六) 移民实边
移民实边是指中央政府从内地迁移人口充实边境，目的是稳定边疆，加强对边境地区的开发，抵御外敌入侵。秦王朝已经有移民实边的政策。移民实边政策也是屯垦戍边的要求，历代中央王朝实现边疆内地一体化的主要治边之措，内地迁移的汉人与当地边民共同生活，促进了中原文化的传播及华夷一体的实现。
三、因俗而治与羁縻之治
“因俗而治”的治边思想可以上溯到西周早期。西周时期，周天子对待其四方的蛮夷戎狄“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”，对于四夷，只需定期向周天子朝贡或承认其统治地位，周天子则以怀柔治之，保留其内部的传统习俗，“因俗而治”成为中国古代民族法制的基本原则。羁縻一词见于汉初，出自《史记·司马相如列传》：“盖闻天子之于夷狄也，其义羁縻勿绝而已。”羁縻之治的核心是因俗而治。
战国时期秦灭巴之后，“以巴氏为蛮夷君长。”西汉王朝继承秦制，全国共设32道，另“置属国都尉，以主蛮夷降者”，保留原来的国号和风俗习惯。南朝刘宋在前朝基础上，按照少数民族部落组织设置左郡、左县，带有鲜明羁縻性质的行政设置。唐朝在其统治的少数民族地区设置羁縻府州，作为中央政府下辖的地方一级行政机构。
宋承唐制，将“蛮夷之俗，羁縻而已”的绥抚政策进一步完善，“树其酋长，使自镇抚”，并制定了土官承袭的法律，规定土官有纳贡的义务。元代将唐宋羁縻制度发展为土司制度，依靠少数民族酋领担任地方政权行政长官。明朝取代蒙元王朝，严夷夏之防，继续发展元朝的土司制度。明朝政府从明中叶开始进行改土归流，将原来西南地区统治少数民族的土司废除，改以朝廷委派任命的流官进行直接统治。直至清代满族建立政权后，逐渐打破夷夏之防。清朝因俗而治的治边政策逐渐转变为大一统的华夷一体政策，代表羁縻之治的土官土司制度逐步终结。
正是因为儒家把大一统作为“一以贯之”的思想主张和政治理想，在此基础上，儒家认为“夷”与“夏”是可以变化的，华夷之间的本质区别在于是否具有礼乐文明，而夷人在接受了华夏的礼乐文明之后，则可以由夷入华。历代中央政权在儒家民族观的指导下，均从不同民族地区的实际出发制定民族政策与法制。中国从周朝开始，逐渐形成一种“化外主义”的治边观，与此相应也逐渐形成了自秦汉以后“羁縻而治”的治边思想。儒家坚持“天下大同”的家国观，将教化与仁、义、礼相结合，构成儒家民族观的基本要义；儒家在政治上主张“和为贵”，礼教本身也包含着和平主义的特征，因此儒家民族观对后世影响深远。
文章标题：中国式影子银行的风险溯源与监管创新
作者信息：郭雳
文章摘要：
十年前，影子银行活动引爆华尔街金融危机，造成全球经济衰退。主要金融监管机构如国际货币基金组织、金融稳定委员会、美联储、欧洲银行等都对影子银行现象高度重视。中国的影子银行作为增长速度最快的一支备受瞩目。现有的监管举措和学术讨论主要是将法律视为金融系统的外部保护机制，探讨怎样的手段可以管控影子银行风险。在这一视角下，由于各国影子银行的主要风险外观上均表现为期限错配，监管控制风险的技术手段似可互通。但我们认为，法律与金融之间的联系实际上更为复杂，法律规则不仅作为金融系统的外部保护机制存在，更是金融体系的内生机制；其促成了金融体系的形成和发展，并且可能成为危及金融体系稳定的内在原因。为此本文在金融活动与监管的论述逻辑间引入风险的制度规范性根源，探讨既有的监管规则与影子银行风险之间的共生关系，并在此基础之上思考法律规则应当如何调整。论文第一部分通过一般原理的阐释，整理归纳中国式影子银行的业态和运作模式，展示风险的发生方式；第二部分剖析这些风险在传统金融监管体系中的定位，说明以往监管思路和措施为何无法有效控制影子银行风险；第三部分对我国的影子银行监管策略进行梳理，提出完善建议。
一、风险主要表现：期限错配的同与异
“中国式影子银行”的外延和内涵长期处于模糊状态。直至2013年12月，国务院办公厅出台107号文，国内关于影子银行的认知基本走向统一。该文被视作影子银行监管的纲领性文件，也是官方对此问题的首度回应。被107号文明确认定为影子银行的金融机构和活动包括银行理财产品、资产证券化、货币市场共同基金、小额贷款公司、融资性担保公司和P2P融资平台等。其中一部分脱胎于正式金融机构，即银行、证券（期货、基金）公司及其子公司、保险公司（资产管理业务）和信托公司（信托业务）；另一部分则涉及我国的非正式金融，包括小额贷款公司、融资性担保公司、融资租赁公司、典当行、P2P平台等。
从功能角度看，影子银行是替代传统银行业完成其信用中介功能的机构或者活动，所谓信用中介功能，可进一步分解为信用转换、期限转换和流动性转换等三项功能。传统银行业在完成这三项功能时，需要在效率与安全之间取舍。银行一般通过借短贷长，或者说期限转换，可实现以完全信息最优风险分担为均衡的状态。影子银行在实现上述功能时往往也借短贷长，从而面临挤兑风险。不过中国的两大类影子银行活动在运作方式上有所区别，因此其具体的风险展开也不尽相同。
正式金融即大资管机构为了匹配投融资双方，需在其中搭建一个资金池。资金池的运作原理与资产证券化中的特殊目的实体类似，属于资产的集合；但交易结构极为脆弱，往往呈现为借短贷长和刚性兑付。资金池的风险一旦爆发常演变为系统性风险，因循金融机构间紧密联系、传染效应和共性效应等三个渠道迅速传播。非正式金融亦类似，除P2P外均是在政府推动下设立，意在覆盖通常银行贷款未能满足的融资需求，效果却并不理想。而大多 P2P平台已不是促进直接融资的信息中介，而成为承担信用中介功能的主体，并把风险带向全国。
总之，影子银行的困境在于其从事信用中介活动时，与银行一样需要完成期限转换，由此面对与银行相类似的风险。中国式影子银行的问题也未脱离于此：大资管行业的风险在于资金池滚动发售的短期理财产品一旦无法续上资金，将造成资金池对全体理财产品投资者的违约；非正式金融机构的风险在于其开始向公众筹集资金时，此类资金多为小额短期，而当经济下行，资金链非常容易断裂，导致借款人无法持续运营。不过值得注意的是，我国影子银行的信用中介活动和期限错配风险均位于机构层面，其规范根源与国外典型的影子银行并不一致。
二、影子银行风险的制度性根源
在传统金融监管体系下，金融机构与金融市场被认为是平行的融资形式，分别完成间接融资与直接融资。而对两者的监管也相互独立，各有不同的监管逻辑。二元监管格局下，银行业监管的正当性源于其脆弱的资产负债结构，即借短贷长，监管逻辑是施加资本金等要求，减少囚徒困境。相对地，金融市场监管的基础则是有效市场假说，监管逻辑是促进知情投资者之间的公平竞争以提高市场的有效性。证券监管的三项核心制度：要求信息披露、禁止虚假陈述和操纵市场、禁止内幕交易，都着眼于此。
二元监管结构将金融市场监管与金融机构监管区别对待，将应对挤兑风险的相关措施仅限于金融机构监管，这也是其无法应对2008年美国影子银行引爆华尔街金融危机的原因。典型影子银行的一个重要特征是脱媒性，即以金融市场来代替传统金融机构实现信用中介功能，通过直接融资工具、交易来开展信用中介活动，减少间接融资过程中的中介机构成本。与传统银行不同，影子银行情境下的信用中介功能不再是由某个机构单独完成，而是通过金融市场上的不同机构和工具相互配合而实现。也正因如此，在国外影子银行其后通常会跟随“系统”二字，强调完成信用中介功能的是整个系统，而非其中的组成部分。简言之，2008年金融危机是因为随着金融系统的进化，金融机构与金融市场之间的界限逐渐模糊，影子银行的活跃带来了传统二元监管路径所未曾涵盖的风险。作为应对，监管技术有必要设法将新增风险及时纳入调整范围。
我国的情况大有不同。中国式影子银行在完成银行功能时几乎没有金融市场和直接融资的参与成分，而是代替银行成为融资中介。其中，有些环节不具有独立的法人人格，如资管产品和信托产品，多依附于银行、信托公司、证券公司等；某些影子银行活动则对银行完整的信贷功能进行拆分，如P2P平台与担保公司的合作。无论如何，这些机构都构成了实质媒介，直接投入终极投资者与融资者之间的链条中。中国式影子银行总体上有别于美国，不具有脱媒性，尚未衍生出二元监管结构所未覆盖的风险；但我国在贯彻实施二元监管时明显存在短板甚至错乱，生命力顽强的金融活动找到制度中的薄弱环节，最终也演化为影子银行并制造出既有监管机制疲于应付的风险。
规范层面，中国式影子银行的信用中介活动其实并非监管的空白之地。这也是最为吊诡之处：中国式影子银行可能对金融系统造成风险的活动处于最为严格的监管之下，即全面禁止状态，但监管要求的表面存在并没有解决影子银行在实践中造成的风险。这在一定程度上可以归咎于规则体系中某些监管规定的不清晰，以及上述二元监管结构的缺陷，然而这些只是影子银行风险爆发的外因。更为根本的问题在于，长期以来监管规则形成的金融抑制环境和融资活动参与者的需求之间存在巨大冲突，导致影子银行冲撞或者规避禁止性规定的现象屡禁不止、层出不穷。换个角度理解，影子银行突破监管规则、原则的限制所开展的信用中介活动，实际上也是金融系统联合融资者与投资者针对政府金融抑制政策的一种自行修正。
三、规制路径的检讨和变革
对症方能祛病。典型意义上的影子银行以金融市场代替金融机构，剔除了融资活动中的部分中介，降低了融资人的成本，因此国外学者和监管者普遍认为可以允许影子银行在银行之外从事信用中介活动，不过在监管设计上应尽量使其融资效率最大化并减小引发系统性风险的可能。中国式影子银行则尚未进化到这一阶段，基本只是在机构层面替代银行，因此其与银行不仅在功能上大幅重合，完成信用中介的方式也并无本质区别。这种情况下，如果对影子银行的信用中介行为建立一套有别于银行的监管制度，只会在影子银行与银行之间形成不必要的监管套利。20世纪“大萧条”之后建立起的银行业核心监管制度，已经被证明能够有效控制金融机构进行信用中介活动时的期限错配风险，因此目前我国影子银行的主要风险也应通过银行牌照制度以及其他监管工具予以控制，确保未取得银行牌照的影子银行不再成为信用中介。上述思路也是107号文、“资管新规”以来，监管部门针对影子银行采取的基本策略：在“非法集资”制度和其他金融机构经营范围的限制之上，进一步完善银行的信用中介专属权。
与此同时，确有必要继续甄别和减少过度的金融管制，引导影子银行活动遵循融资牌照制度，升级协同各类型金融业务。具体建议包括：（1）进一步松绑银行传统业务，减少利率管制，调整政府实施产业政策的方式，压缩影子银行信用中介型业务的空间。（2）拓宽非正式金融机构的赢利渠道，发挥其和银行各自不同的优势，形成“竞争中合作”的关系。（3）推动资管行业的基金化转型。目前监管部门对大资管行业风险的控制主要从两方面入手：其一，防范期限错配风险；其二，控制投资失败风险。前者主要的监管手段是禁止资管行业采用资金池，后者则通过对投资范围进行限制、并辅以禁止通道业务、对投资实施穿透监管等手段达成。
四、结论
我国影子银行的风险在外观上与国外近似，同样突出体现为期限错配，但与美国情况不同，其主要存在于金融机构而非金融市场层面。此类风险是目前金融机构监管的合理性来源，也是监管重点。因此在规范根源上，这些风险尚未构成对金融二元监管结构的直接挑战；当然，美国金融危机所展现出的上述二元结构的可能局限，仍有理由引起重视。我国长期的金融监管规则形成了较为强烈的金融抑制，促使金融体系中的市场主体们联合起来突破监管，违规开展信用中介活动。这是金融领域发展不充分、不平衡的一个突出例证，确有必要着眼全局，加强宏观审慎管理基础制度建设，整合监管架构，强化功能监管思维，更加重视行为监管，突出其现实性和有效性。
107号文、资管新规等方向正确，举措逐渐明晰并直接作用于风险形式。在与利益集团的博弈中，整体上监管需要统一，决心必须坚定，应严把信用中介的标准及风控尺度，防止银行（或金融机构整体）的进一步“影子化”及非法集资巧立名目、大行其道。同时，仅靠“围堵”方式强化管控的思路并不能从根本上抑制影子银行的滋生。大资管行业需通过基金化转型告别刚性兑付，P2P平台可以经由信用中介或者信息中介的类型化分流与非法集资划清界限。对转型过程中的强烈阵痛应有清醒认识，中央监管当局须保持定力，而地方金融部门要负起监管实责，才能遏制行业性、区域性风险隐患进一步积聚恶化。在坚守监管底线的前提下还需积极回应现实，一边堵洞一边开窗，尽可能赋予各类金融和非金融机构合理的展业和赢利空间，引导激励现有影子银行活动逐步完成向脱媒化、持牌化、系统化的升级，成为松绑后传统银行的有益补充，寻求竞争中合作，共同加大对实体经济的支持，促进金融生态健康发展。
文章标题：酌定不起诉制度的再考查
作者信息：郭烁
文章摘要：
我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定，人民检察院可以对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪嫌疑人作出不起诉决定。相较于第173条第1款之“应当”作出不起诉决定的规定，该款在一定程度上赋予了检察机关对于案件不起诉的裁量权，因此也被称为“酌定不起诉”或“相对不起诉”制度。从法律发展的历史来看，酌定不起诉乃起诉便宜主义的重要体现，同时也是各国进行案件繁简分流以减缓诉讼压力的主要途径之一。大部分原本奉行严格起诉法定主义的国家，基本都在陆续修法过程中赋予了公诉机关部分起诉与否的决定权。
扩大不起诉及相关制度的适用范围，尽力实现程序的繁简分流，是20世纪后半叶以降世界各国刑事司法制度发展的趋势，并且还在进一步发展。这是一个客观事实，主要原因在于刑事案件数量与司法资源的配比不成比例，刑事诉讼的“效率”价值就凸显出来。在此背景下，尤其是在大陆法系国家，起诉法定与起诉便宜主义并举，就成了公诉制度的常态。
中国现阶段案多人少的矛盾极为突出，同样面临提高诉讼效率，进而使得以不认罪案件为代表的少部分案件能够真正实现“以审判为中心”的正当程序处理。
用行政命令式的绩效考核方式，人为控制酌定不起诉数量的结果是，表面似乎不起诉率被压了下来，实际上本该由不起诉分流的案件，被更加不利于实现刑事司法制度公平正义价值的“潜规则”方式“分流”了出去，而这些正是部分学者原本反对扩大不起诉适用的理由。
各地方检察机关为了迎合观念上的需要和上级的监督，不得不开始采取各种“私下的”“灵活的”方法千方百计地来人为降低不起诉率。比如，为了抵消自侦案件的不起诉率，某些检察机关乐于把治安管理处罚案件以刑事不起诉案件来对待；或者是在启动自侦程序前，事先衡量好最终结果，以防出现不必要的不起诉情形；甚至还设计出以其他方式来处理手头的不起诉案件，比如“退处”就是这样一种方式。所谓“退处”就是指“将检察机关审查起诉的案件退回侦查机关自行处理”，从而避免了不起诉问题。
这充分说明了扩大不起诉适用的广泛实践需求，“按下葫芦浮起瓢”，不遵从司法规律的行政管控成本极大、过犹不及，是被一次次证明了的。在完善相关程序的基础上，扩大不起诉适用应该成为共识。
有学者在1996年刑事诉讼法修改，规定酌定(相对)不起诉制度之初就已提醒道：“相对不起诉决定是一种介于确认无犯罪事实因而绝对不起诉和法律有罪判决之间的一种具有‘司法’性的处理。用一种也许不甚妥当的说法，相对不起诉具有‘准定罪’的效力。这种性质定位，要求我们慎用相对不起诉手段。”本文虽然认为“准定罪”的判断有待商榷(旧时“免予起诉”才有这个效力)，但从任何意义上说，不起诉的决定要经严格程序，慎重作出总是正确的。
结合现阶段不起诉制度运行现状，本文拟提出以下三方面有待改进之内容。
1. 淡化所谓“不起诉分类”，尽早取消人为控制不起诉案件数量的做法
需要指出的是，现有所谓三种“不起诉”方式，即法定不起诉、证据不足的不起诉、酌定不起诉(2012年《刑事诉讼法》修改后又增加一种附条件不起诉)本是一种约定俗成的学理分类，法典本身从未对此有过明确规定。比较法视野下的各国规定，也未对此有过多强调。原因很明显：实际判断中极难操作。
也即，刑事诉讼法所谓法定不起诉项下，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”与酌定不起诉项下“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，尤其在证据证明方面，究竟有何区别？——在可能既有“法定不起诉犯罪嫌疑人”，又有“酌定不起诉犯罪嫌疑人”同时出现的时候更是如此。这种概念的强行界分的确属于大陆法系法律思维的经典表现之一，而非实用主义的。本文无意评价两种法律思维的孰高孰低，单就现实需要而言，现有不起诉方式之间想象中的泾渭分明，的确有种故步自封的意味，应该逐步淡化。
对于某检察官的个别访谈同时印证了以上两点：“一是高层严厉控制不起诉裁量妨碍了基层检察机关的正常工作，导致许多案件没有办法处理，甚至人为造成了某些败诉案件。二是有些案件本身就达不到公诉标准，但又够不着不起诉条件，法律标准的不衔接，导致公诉工作困难重重。”
另外的例证是，有学者指出，2012年《刑事诉讼法》新设立的附条件不起诉制度与原有酌定不起诉制度之间“关系混沌”，造成两种制度功能都不能正常发挥等。笔者认为，这种观点指出了现象，却并未道明原因：不起诉制度项下，附条件与否是检察官依据具体案情运用裁量权的结果；“关系混沌”的原因在于强行分类本身就不甚科学。
2. 建立相对公开的不起诉审查程序，彻底废除“内部审批制”
不起诉决定的最直接效力就是终结诉讼程序，的确具有准司法效力。既然涉及终结诉讼，当然面临同案同“判”，也即同案同结局的公众期待以及相关质疑。这的确值得我们认真思考。
有学者指出，“美国法律制度重视个案公正，偏好不一致。……英国一般认为，明显相类似的案件处理结果不同并不一定是错误的。”进而认为，“对于检察起诉裁量权的扩张性改革所赖以发挥实际效用的支撑条件，我国目前尚不具备。”
笔者认为，就前者而言，可能更加应该考虑到英美制度中，涉及不认罪的案件有陪审团审理最终解决，承担了大部分公众对于司法之关注，而辩诉交易以刑事被追诉方同意为前提，似乎不可同日而语。需要说明的是，美国检察官审查起诉程序的“公开性”，主要体现在律师的地位极为凸显：“辩护律师在此阶段扮演的角色非常重要；当可能对被追诉方作出有侵害的处置或适用重大的惩罚时，律师就应当介入。律师能够协助搜寻案件信息，构想处理程序；也能够说服检察官将当事人无罪开释。”
就后者而言，如前所述，在新一轮司法改革，尤其是员额制、司法责任制改革背景之下，适度扩张检察机关不起诉权力的相关条件已经渐趋成熟。
2007年最高人民检察院出台了《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》，目的是“依法行使不起诉权，保证不起诉案件的办案质量”，内容为描述可能案件类型，并未涉及不起诉决定程序。本文认为，设计一种相对公开的不起诉决定程序至少有如下价值：第一，吸收有被害人案件中被害人方面的不满，降低社会公众对于检察院追究犯罪的可能质疑；第二，减轻传统的实体正义观与通过程序权力终结诉讼之间的张力。
就其具体操作内容方面：其一，取消现有不起诉内部审批制度，司法责任制的推行为简化原有繁琐审批制度提供了良好契机；其二，明确赋予被追诉方、被害人申请召开不起诉听证的权利，一旦召开，检察院有义务保障其程序参与权；其三，检察院有告知被追诉方、被害人方有权申请法律援助的义务；其四，跟进、追踪非刑罚处理方式的实施；其五，全部不起诉决定书上网，向社会公开。
3. “公诉转自诉”制度的进一步完善
1996年《刑事诉讼法》设立酌定不起诉制度，同时规定了被害人自诉制度，即“公诉转自诉”的情况，用意当然是保障被害人诉讼权利，防止可能的暗箱操作。但这种制约机制从一开始就受到了学界质疑，实践中运行情况也不乐观。“……由于正确的酌定不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的，所以，被害人只要能够说服法院受理案件，就很容易获得有罪的判决从事实推翻检察机关的决定。但是，如果被起诉的酌定不起诉决定的事实依据不充分或者不成立，人民法院却只能驳回起诉或判决无罪。此时，酌定不起诉决定虽然错误，却事实上得到了维持。”如此情况下可以想见，所谓“公诉转自诉”在实践中运行必然受阻，有实证研究表明，不少地区在以一年为跨度的统计中，该项案件数为零，这“不仅是由于立法的冲突性规定导致司法机关无所适从，而且与‘公诉转自诉’规定引发的程序紊乱有密切关联”。
也就是说，现有“公诉转自诉”的制度安排，既没有很好引导社会公众的合理预期——该制度仅在于制约不起诉权力滥用，而非一定程度上否定不起诉制度本身；在实践中也完全没有发挥其预设制度效用。改革的方向显然应该是在建立健全相对公开的不起诉决定程序的同时，明确如下一般性标准：法院对于“公诉转自诉”的司法审查，应仅限于不起诉决定的合法性；而对于合理性的判断，应该尽可能尊重检察院的决定。
在本轮司法改革中，中国检察系统的公诉职能被凸显出来，借鉴别国成熟制度，包括权力分配模式，重新审视不起诉制度似乎正当其时。值得肯定的是，无论立法、司法还是理论界，对于当下“以审判为中心的诉讼制度改革”都有一个共识，即必须在推进程序繁简分流的同时，进一步完善正式庭审制度，两方不可偏废。后者赋予前者正当性，前者赋予后者可能性。
大力完善繁简分流制度的共识达成后，问题更多地集中于如何分流。所以三年以来，我们看到诸如速裁程序，尤其是最近被频频提及的“认罪认罚从宽”等一系列新鲜制度出炉。对于每一项改革的探索都需怀抱积极、开放的态度，发现优势、总结不足，以便完善；但更重要的是，我们在热衷于创设新制度的同时，是否已经将已有相关机制的效能运用到最优？通过前文的陈述，恐怕单就酌定不起诉制度而言，我们还远未达到最优，甚至连“较充分”都谈不上。
相对于创设新制度所需的巨大成本及对法律体系稳定性带来的冲击，借鉴比较法先例，完善、运用我国刑事诉讼法与刑法共同架设完成的酌定不起诉制度，扩大其适用范围，无论从哪方面而言，都应该是新一轮司法改革背景下“旧事重提”的在线选项。
文章标题：论禁止权利滥用原则的法律适用
作者信息：彭诚信
文章摘要：
一、问题的提出
行使权利受到何种程度的限制，关涉私法制度的根基。《民法总则》第132条规定了禁止权利滥用原则，若该原则无法发挥应有的制度功能，权利行使便无法与他人或社会的福祉相协调；若该原则被滥用，则会危及私权保护的基本精神。实践中，该原则的具体适用更是面临诸多难题。
（一）权利滥用识别标准混乱。权利滥用的识别是适用禁止权利滥用原则的前提，但无论在司法实践还是学理上，对权利滥用的具体识别标准为何以及如何具体识别都未形成共识，具体体现为：1. 对权利滥用主观标准的判断不明确。立法及司法实践对权利滥用的主观要求尚无严格限定，学理上就行为人滥用权利的主观要求亦存在诸多分歧；2. 利益失衡（即权利人获益与致他人受损的比较结果）作为鉴别权利滥用的具体功能还有待进一步斟酌；3. 对权利滥用是否以损害的实际发生为前提亦需要更为全面的考量。
（二）权利滥用的不法性难题。权利滥用与侵权行为的区别与联系在实践中难以辨明，进而难以确定令权利滥用人承担责任的规范性基础，主要表现为证成权利滥用存在不法性的难题。权利滥用行为毕竟具有权利基础，将其认定为不法会造成权利与正义或正当性之间的悖论：既然正义是权利的内核，行使权利为何又构成了不法？唯有驱散笼罩在权利滥用之上的不法性迷雾，才能廓清并区分权利滥用与侵权行为的识别要素及各自的法律后果。
（三）法律适用原理的违反。只有规则才可直接作为裁判依据，禁止权利滥用原则应具体化为个案规范后才能适用。但司法上如何将该原则予以规则化，并未形成方法论上的自觉。但由于法律原则并无明确的权利义务内容及法律后果，不经严密法律推理与论证而直接援引原则作为裁判依据的做法并不妥当。这将使得司法裁判丧失方法论上的可检验性，亦使得裁判结果缺乏客观性与确定性。滥用权利形态的多样性决定了其法律后果的纷繁复杂及独具特性，尤其是具有不同于侵权责任的法律后果，此亦成为研究权利滥用的独特视角。
二、权利滥用鉴别标准的确立
权利滥用的判断标准可分为两类：一类是构成权利滥用的必要条件，是所有权利滥用案件成立的共同前提；另一类是权利滥用的鉴别要素，并非所有类型权利滥用的共同特征，对于认定权利滥用并非不可或缺。鉴别要素与权利滥用之间并非全有全无的关系，一项要素的不满足未必影响权利滥用的构成。
（一）认定权利滥用的必要条件
1．权利滥用需具备权利外观。具备权利外观是适用禁止权利滥用原则的基本要求，是指行为人应具备权利基础并基于该权利而主张特定利益。既然权利滥用行为具备权利外观，则明显的、严重的违法行为并非权利滥用，而是侵权甚至犯罪行为。
2．存在两项相互对立的利益主张。现实生活中，权利的行使常常会影响他人的利益，因为人不能脱离社会而在孤岛生活。其中，在构成权利滥用的案件中必然会存在两项相互对立的利益主张。虽然行使权利必然会对他人产生影响，但并非任何行使权利的行为都构成权利滥用。法律所能要求权利人的只能是不得违法或禁止不当行使权利，只有不正当的权利行使才会构成滥用，但这需要通过具体鉴别要素予以判断并确定。
（二）权利滥用的具体鉴别要素
1．意思的鉴别。（1）害意及附属于害意或近乎害意的意思。害意在性质上属于一种直接故意，而故意是判断权利滥用最为明显、最为直接的意思鉴别要素，对害意的判断应当以主观意思的客观状态为参考；（2）权利人过失亦属于权利滥用的意思鉴别要素，滥用权利人过失的判断标准，是客观利益的严重失衡。
2．行为的鉴别。首先，权利滥用行为在外观上具有合法依据；其次，权利滥用损害了他人利益，或至少具有造成他人潜在损害的可能；再次，滥用权利行为与前述权利人的意思鉴别要素具有内在牵连关系；最后，某些权利行使行为本身便是权利滥用的有力证明，其中最为典型的是矛盾行为。
3．利益的鉴别。（1）从权利人为自己谋利或致他人受损的主观意图予以鉴别。其一，权利人行使权利是否意图使自己增益——对其考察应采客观标准、兼顾主观标准；其二，权利人行使权利是否意图给他人造成损害——对其考察则应强调主观、同时兼顾客观；（2）从权利人造成自己得利或他人受损的结果比较予以鉴别。其一是损人亦不利己；其二是本人获利远小于对他人损害。
4．权利目的的鉴别。从积极方面言，意味着主体行使权利应以追求正当利益为目标；从消极方面言，意味着基于对他人正当利益的尊重而应对权利行使予以特定限制：权利的行使必须以追求正当利益的目的为限，应尽力避免侵犯他人的正当利益，此为权利客观目的之正义精神的当然要求，即权利行使必须服务于正义的实现。行使权利的客观目的是否与正义原则相符，须通过对比权利人表现于外的客观行为与权利的规范意旨进行判断。
三、解决权利滥用侵权路径的制度性局限
（一）侵权行为与权利滥用的不法性比较
1．侵权行为与权利滥用均包含不法性。权利滥用的不法性与权利的合法性并不矛盾。对滥用权利行为作不法评价，并不意味着权利的核心内容受到否定。
2．侵权行为与权利滥用的不法性区别。（1）侵权行为与权利滥用形成不法的原因各异。侵权行为因违反行为的外在限制而不法，权利滥用则是因逾越权利的内在限制而受到法律的否定性评价；（2）两者不法性的判断标准不同。侵权行为不法性以受害人的权益受损为判断标准；权利滥用的不法性则以行使权利的内在要求为依据；（3）侵权行为与权利滥用的不法性程度不同。权利滥用的不法性程度强于侵权行为。
（二）以侵权责任解决权利滥用的不足
1．规范意旨的区别。禁止权利滥用是对权利的内在限制，其规范意旨是基于权利本质或客观目的的自我约束，从内在促使人们切实遵守权利的精神；侵权责任是以使受害人获得补救为主要目的。
2．现实的损害与潜在的损害。损害或损失是侵权责任的必要构成要件；权利滥用则不必然造成相对人现实损害，只需具备权益侵害的可能事实即可，损害是否实际发生并不重要。
3．法律责任后果的差异。侵权责任以全部赔偿为原则，赔偿责任人应当完全填补受害人的损害；对权利滥用来说，补偿并非主要目的，其更重要的规范目的在于停止权利人滥用权利的行为。
四、禁止权利滥用原则的具体适用
（一）禁止权利滥用原则的规则化
1．法律原则规则化的路径选择。阿列克西的竞争法则理论（具体而言即竞争法则）提供了禁止权利滥用原则的规则化路径。有关竞争法则的一个较为技术性的表述是：如果原则P1依据条件C优先于原则P2，即(P1 P P2)C，并且P1在条件C下引起法律后果R，那么包含行为事实C和法律后果R的规则就是有效的，即C→R。此处的C（即优先条件）在竞争法则中具有双重特性：在(P1 P P2)C中，C是确定原则间“优先关系的条件”，其后果是确立了优先原则；在“C→R”中，C则是“规范构成要件(the protasis of a norm)”，其后果是创设了规则。禁止权利滥用原则的适用，实质上是解决权利滥用主体（被告）行使权利所依据的原则与受害人（原告）主张的滥用者行使权利违反禁止权利滥用原则之间的冲突。优先条件或变量的确定与权利滥用的鉴别要素息息相关。
2．以权利滥用鉴别要素为基础的个案规范建构。权利滥用的各项鉴别要素为确定个案的特定优先条件提供了基础与指引：意思的鉴别要素证成了行为人行使权利的主观过错，行为的鉴别要素证成了行使权利客观上产生了损害或不便等，利益的鉴别要素是权利滥用行为在经济上失衡结果的反映，权利目的的鉴别要素则是基于创设权利的客观目的检视权利行使是否符合正当性的内在要求。权利滥用的鉴别标准并非封闭与一成不变，应当根据具体案情确立具体的鉴别要素。禁止权利滥用原则适用于个案时的具体程序与步骤：第一步，确立个案中原则间的竞争关系；第二步，基于一般的优先条件确立一般的优先关系；第三步，基于特定优先条件确立条件式优先关系，并依此创设具体规则，其核心在于找寻特定优先条件。
（二）权利滥用的法律后果
个案裁判中一旦明确了具体优先条件，便意味着确立了禁止权利滥用原则的个案规范。在个案意义上，原则适用仍会产生确定的法律后果；在抽象意义上，由于原则规则化形成的个案规范内容各异，禁止权利滥用原则亦会产生多元的法律后果。
1．停止侵害或防止侵害（禁令）。停止侵害是相对人要求权利滥用人停止正在进行的滥用行为。首先，停止侵害的适用范围非常广泛，只要滥用权利侵害他人的状态继续，被害人便可以主张排除侵害；其次，无论权利滥用是否已经给他人造成实际损害，只要侵害他人权益的滥用行为持续存在，相对人便可要求停止侵害。
2．剥夺权利。剥夺权利是权利滥用人可能承担的最为严重的法律后果。由于权利滥用行为并不排除权利本身的正当性，法律多数情形下只需限制权利行使而非消灭权利本身，只有在极为严重的情形下才会因权利滥用而剥夺权利。
3．恢复原状。权利滥用致相对人损害，相对人得请求权利人恢复原状。首先，恢复原状的目的在于使受害人恢复至损害发生前的状态。它通过对滥用权利的不利后果予以直接恢复，以契合于禁止权利滥用原则的立法意旨；其次，恢复原状有不同形式。受害人遭受的损害类型不同，决定了恢复原状形式的不同；再次，恢复原状并不排斥金钱赔偿。
4．金钱赔偿。权利滥用造成对方损害的，相对人可请求滥用者承担金钱赔偿责任。因权利滥用者拥有权利基础，其金钱赔偿责任并不以完全赔偿为原则，具体可依据滥用行为的不法性程度、过错程度等确定赔偿范围。金钱赔偿可与权利滥用的其他法律后果一并适用，否则无异于肯认滥用权利人利用支付金钱的方式“买断”受害人的合法权利。
5．权利滥用行为不生法律效果。权利滥用不生法律效果，意味着行为人根据权利基础主张某项霍菲尔德要素时并不发生相应的法律效果，权利相对人不受相应的法律约束。禁止权利滥用原则的适用并不局限于法律行为（合同）领域，若准法律行为，如催告（意思通知）、债权让与通知（事实通知）等，以及事实行为（如先占、添附、无因管理等）的行为人构成权利滥用，其行为亦不生法律效果。此外，滥用权利是否发生法律效果有时还应考量第三人的利益，以避免权利人的滥用行为对善意第三人产生严重影响。
文章标题：论全球治理体系中的国内法院
作者信息：霍政欣
文章摘要：
全球治理已被中国确立为应对全球性风险与构建世界新秩序的核心手段，十九大报告更将积极参与全球治理体系改革和建设，推动构建人类命运共同体确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。鉴此，本文旨在跨越学科藩篱，以中国推进全球治理体系改革、构建人类命运共同体为历史坐标，系统探讨全球治理体系中的国内法院，阐释人民法院在中国参与全球治理中的角色。
一、治理权在国家之间的司法分配
通过国际司法活动，国内法院可以在国家之间分配司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权。以“包头空难案”为例，中美两国法院在国家之间分配治理权的权能得到清晰展现。
(一)司法管辖权
由于依中国法无法获得高额赔偿，该案原告遂在加州法院提起诉讼。在裁定是否行使管辖权时，加州法院须对诸多事项作出决定，有一些事项属于单边性质，另一些属于多边性质。单边性事项是指，加州法院仅须确定其本身是否有管辖权，主要包括对该案是否具有“属人管辖权”与“事项管辖权”等。加州法院还要考虑一些多边性事项，即它不仅须考虑自己是否有管辖权，还要考虑其他国家法院有无管辖权以及是否适于行使管辖权。在该案中，东航以“非方便法院原则”为依据提出动议，指出本案由中国法院审理更方便。在此情形下，如加州法院驳回该动议，它就会对该案行使管辖权；如采纳之，它就将本案的司法管辖权“让渡”给中国法院。
除此案呈现的上述事项外，在决定是否对国际诉讼行使管辖权时，一国法院常须考虑的单边性事项还包括：如被告是外国国家，其是否享有豁免权？多边性事项包括：如当事人曾约定将该纠纷诉诸某外国法院，它是否应承认此协议的效力？当事人有无曾基于相同诉因在外国法院起诉？如果有，它是否应基于“异国未决诉讼原则”拒绝管辖？ 对于以上事项，法院如认为答案是肯定的，它就会放弃管辖权，并在很大程度上将之“分配”给外国法院；如认为答案是否定的，它就将管辖权“据为己有”。可见，在处理国际诉讼时，一国法院通过决定是否行使管辖权，可以在相关国家之间实现司法管辖权的分配。
(二)立法管辖权
通过审理国际纠纷，一国法院可以在相关国家之间分配立法管辖权，这是国际私法与国际民商事治理体系得以维系的根本原因。在“包头空难案”中，如加州法院仅作单边考量，它似乎可以对所有国际民事纠纷排他性地适用法院地法。考虑到加州几近无限制的“长臂管辖权规则”，加之其陪审团素以做出高额赔偿而闻名，这种单边主义实践的司法效果将是灾难性的，因为它势必造成“挑选法院”泛滥成灾，从而导致各国法院在全球范围内无序、失衡、恶性地竞相行使管辖权，进而在司法层面埋葬全球治理体系。
所幸的是，在审理国际民事纠纷时，包括美加州法院在内的各国法院在确定实体问题的准据法时通常采取多边主义立场。自萨维尼提出“法律关系本座说”以来，国际私法体系即以多边主义为基石，在国际民事纠纷与各国实体民事法律之间架设一套指引法律适用的冲突规范，使此类纠纷不论在哪一国法院审理均适用相同的实体法，从而实现判决结果一致，遏制当事人挑选法院。从全球治理的视角来看，可作出如下结论：民法是单边主义的，而国际私法是多边主义的。国际私法通过架设在国际民事纠纷与各国民事实体法之间的冲突规范确定了各国民法的地域效力，这种“双层构架”的法律调整体系赋予国内法院在全球范围内对立法管辖权的再分配权，从而实现各国民事法律制度之间的国际协调，确保国际民商事治理体系基本稳定。
(三)执行管辖权
国内法院还可以通过国际司法活动在国家之间分配执行管辖权。假定在“包头空难案”中，加州法院决定行使管辖权，在随后的诉讼程序中决定对总部位于上海的东航送达传票，并委托律师到中国调查取证。由于这些司法行为在本质上超越了美国的执行管辖权，加州法院在作出决定时的考虑注定是多边性质的：向东航送达传票及到中国境内取证须以中国法律许可的方式，并须得到中国主管机关的协助。这事实上使中国的执行管辖权在这起美国法院审理的国际民事纠纷中得到某种程度的实现。进而言之，假定加州法院对本案作出判决后，原告请求中国法院承认与执行该判决，在此环节中，中国法院的决定不仅事关执行权的跨国间分配，还影响到中美两国的治理权在该案中的再分配。
二、治理权在国内机构与国际机构之间的司法分配
在全球治理体系内，具有国际立法主导权的政府间国际组织与具有国际争端审判权的国际司法机构发挥着重要作用。这些国际机构行使治理权的实际效果在很大程度上取决于各国国内法院的立场与实践。
(一)司法管辖权
国际纠纷的司法管辖权既涉及国际法，也涉及国内法。国际法决定国家可以采取何种形式的管辖权的可允许限度，而国内法规定国家在事实上行使管辖权的范围和方式。关于管辖权的法律大部分是通过国内法院适用本国法律的判决发展起来的。由于许多国家的法院适用其本国法，而不问是否符合国际法，且由于国内法院自然倾向于主要从本国利益的观点来看待发生的问题，所以，对于有可能同时属于国内法院与国际司法机构管辖的国际纠纷，它们由谁管辖事实上取决于国内法院。
(二)立法管辖权
国内法院还可以通过国际司法活动实现国内立法管辖权与国际立法管辖权之间的分配。这是因为在国际诉讼中，法官不仅需要处理内国法与外国法之间的冲突，往往还须处理国内法与国际法之间的冲突，前者事关国家之间立法管辖权的分配，而后者涉及国内立法权与国际立法权之间的分配，并在很大程度上决定具有国际立法主导权的国际机构在全球治理体系中发挥的实际效用。
(三)执行管辖权
由于国际社会是“横向”的平行式社会，国际法在强制执行方面存在先天性不足，特别是在司法解决争端方面没有真正的强制性安排，故国际司法机构的判决在多大程度上能够得到执行，在颇大程度上仍凭借国家本身的力量。在此情形下，国内法院是否执行国际司法机构的判决不可避免地涉及国内执行权与国际执行权的再分配，并在很大程度上取决于各国国内法院对其司法权威的认可程度。
三、治理权在政府机构与非政府组织之间的司法分配
对于具有国际争端裁判权的非政府组织与享有国际规则制定权的非政府组织，国内法院对它们能在多大程度上享有治理权具有不可忽视的决定权。
(一)司法管辖权
国际商事仲裁能在多大程度上成为“替代争议解决方法”以及国际商事仲裁机构能在多大程度上成为替代各国法院的国际纠纷解决机构，在很大程度上取决于各国国内法院的立场与实践。国际商事仲裁实践固然表明，各国国内法院倾向于认可仲裁协议的效力，但不能就此认定国内法院丧失了在国内司法机关与国际商事仲裁机构之间分配管辖权的权能。
(二)立法管辖权
国内法院还可以通过司法活动在国内立法机构与具有国际规则制定权的非政府组织之间分配立法管辖权。国内法院在审理国际民事案件时，如当事人选择的“法律”是非政府组织制订的规则并获法院认可，该非政府组织的立法管辖权就会因此得到实现。
(三)执行管辖权
在国际商事仲裁中，如败诉方拒绝履行，胜诉方须向相关国家的国内法院申请承认和执行该裁决，被执行地国的法院因而有权决定是否承认和执行之，从而涉及执行管辖权的分配。国际商事仲裁机构之所以能够在全球治理体系中扮演愈加重要的角色，这是各国国内法院自我限制其治理权的结果。
四、 国内法院的跨国司法治理权
以全球治理为视角，国内法院不仅是一国的国内司法机关，还享有跨国司法治理权。
(一) 内涵
在全球治理体系中，通过行使跨国司法治理权，国内法院可分配三类治理权，即司法管辖权、立法管辖权与执行管辖权。它们分布在三个层面，即国家之间、国内机构与国际机构之间、政府机构与非政府组织之间。从治理结果来看，通过行使跨国司法治理权，国内法院不仅决定个案的结果，还通过传导性方式影响全球治理的整体效果。国内法院还会对国际法产生渐进式影响，从而对全球治理的长远效果发挥作用。
(二) 特点
跨国司法治理权具有“广泛性”、“间接性”与 “相对独立性”三个特点。所谓广泛性，是指通过行使跨国司法治理权，国内法院可以传导性与渐进式的方式对全球治理产生广泛影响。所谓间接性，是指国内法院对全球治理的整体效果发挥影响是经由个案的长期积累而间接形成的，是通过大量的司法实践而渐进展现的。所谓相对独立性，是指国内法院在全球治理中发挥作用，具有相对独立于其所在国行政当局的特点，其意识形态与政治色彩更为淡化，也更容易被国际社会接受。
五、全球治理体系中的人民法院
人民法院对于中国积极参与全球治理体系改革和建设具有不可替代的重要作用。
(一)重视人民法院的跨国司法治理权
跨国司法治理权具有广泛性，作为中国的国内法院，人民法院除拥有传统意义上国内司法机关的固有权能外，其拥有的跨国司法治理权应得到充分重视。鉴此，我国最高司法机关应站在全球治理的战略高度，积极参与国际司法规则的制定与改革，推动国际司法协助制度建设，建立司法支持贸易、投资等国际争端解决机制充分发挥作用的方法与途径，特别是创新构建“一带一路”纠纷解决机制，积极引导人民法院在国际司法活动中依法行使管辖权，准确全面适用国际条约和惯例，尽职查明和正确适用外国法律，为中外当事方提供公正平等的司法救济，为国际社会提供高效开放的国际司法救济与司法制度供给，不断增强人民法院的国际司法公信力。
(二)借助人民法院推动国际法发展
跨国司法治理权具有间接性，作为一个超大型国家，我国拥有的国内法院数量及其受理的诉讼量在全球范围内具有显著的体量优势，但人民法院的体量优势尚未得到充分发挥，人民法院无论是适用或解释国际条约，还是查明国际习惯，抑或确立中国在涉案国际法问题的立场，均鲜有司法实践。若与西方国家的法院相比，人民法院关于国际法的实践则更与其体量以及中国在全球格局中的地位不符。为此，我国应大力加强各级法院的国际司法能力建设，鼓励其行使跨国司法治理权，积极依法审理国际纠纷，通过反复一致的司法实践形成司法、立法与外交相互支撑的格局，确立中国在相关国际法问题上的权威国家实践，改变西方国家长期垄断国际法上国家实践的局面，促进全球治理体系变革。
(三)善用人民法院处理敏感国际纠纷
跨国司法治理权具有相对独立性，对于一些政治敏感的国际争端以及国家军事力量暂时不适合直接管控的某些区域，如争议海域，善用人民法院尤其是处于涉外司法前沿的基层法院或专业法院的跨国司法治理权，可以最小的国家成本主张我国权益，表明我国立场，并为今后通过包括法律途径在内的和平方式解决争端积累国家实践与证据意义上的有利先例，为我国和平发展和人类命运共同体建设创造条件。
结 语
全球治理是一个复杂综合的体系，是一个多元行为体参与的全球合作治理模式。概言之，就国内法院的跨国司法治理权而言，其重要性及其在全球治理体系内的地位与其所属国的国际影响力、体量、发展程度及参与全球化的程度正相关。经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，中国的综合国力已进入世界前列，正日益接近世界舞台中央。在此背景下，人民法院在全球治理体系中的地位比以往任何时候都更加重要，阐释人民法院在中国参与全球治理体系变革与建设中的角色，并探讨其如何更好地行使跨国司法治理权因而构成本文的落脚点。
文章标题：国际犯罪管辖和审理的制度建构与完善
作者信息：于阜民
文章摘要：
一、惩治国际犯罪的法律障碍
(一)惩治国际犯罪的路径
对于惩治海盗，各国的做法不尽相同。依据联合国安理会第1816(2008)号决议，我国连续派出海军护航编队进行亚丁湾护航，行动方式仅限于发射震爆弹威吓，或者以舰载直升飞机鸣枪示警，驱赶海盗船撤走而已，并不热衷于用司法手段解决海盗国际犯罪问题。
自2014年5月2日开始持续到同年6月份我国海洋石油开发企业所属981钻井平台在南海中国西沙群岛毗连区海域开展海底石油、天然气资源勘探作业，越南当局出动包括武装船只在内的大批船只，冲撞在现场执行护航安全保卫任务的中国政府公务船1416艘次，至今未见我国政府采取司法维权行动。
一国政府对国际犯罪案件行使管辖权而进行间接审理乃是维护国家和公民权益的常态形式和一般方法。去除国际政治因素的考量，笔者认为，我国回避运用司法手段处理公海上的国际犯罪案件的原因在于：国内刑事法制度与国际刑法、国际刑事司法制度衔接不畅，具体表现为刑法的效力范围相对狭窄，且诉讼管辖制度存在疏漏。
(二)刑法的效力范围与瓶颈效应
以亚丁湾公海水域发生的海盗案件为例，我国司法机关何以对该等海盗嫌犯行使刑事管辖权，进而交由中国法院审理？我国《刑法》第9条规定了惩治国际犯罪的管辖权原则“行使刑事管辖权的，适用本法”， 不能“适用本法”致使该等国际犯罪案件的审理不能实现，并且排除了我国法院在中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行尚未实现国内法化的场合适用相应国际条约条款的可能性，可谓限制我国刑法效力范围的瓶颈。
可否抓捕嫌犯之后递解国际刑事法院“直接审理”呢？此路亦不通，因为《国际刑事法院规约》没有把海盗犯罪纳入管辖范围。
(三)诉讼管辖制度之疏漏
一国对国际犯罪案件行使管辖权，在国内程序法意义上首先要确定立案管辖，再确定审判管辖，健全的刑事诉讼管辖制度则是一国司法机关对国际犯罪案件行使管辖权、实现间接审理的程序法保障。
1.立案管辖制度之纰漏
2012年修正的《刑事诉讼法》中并没有就国际犯罪、跨国犯罪的立案管辖予以特别规定。仍以公海水域发生的海盗案件为例，检验我国刑事诉讼立案管辖制度在该场合的适应性。
依据《联合国海洋法公约》，可以确定我国司法机关对海盗国际犯罪案件享有刑事管辖权。进而以国内刑事诉讼法为依据确定立案管辖。我国刑事诉讼法关于立案管辖和审判管辖的规定主要有：刑事案件的侦查一般由公安机关进行；一般由犯罪地的人民法院审判。尚未就发生在公海上的国际犯罪立案管辖问题作出专门规定。当代频发的国际罪行，由于犯罪地、居住地都不在我国境内，倘使我国公安机关意图就公海水域上的国际犯罪立案侦查，抓捕嫌犯，则欠缺国内程序法依据。公安机关是否可以直接依据《联合国海洋法公约》的规定逮捕海盗嫌犯？鉴于《刑事诉讼法》总则第16条的规定，公安机关不可以在我国刑事程序法没有相应规定的情况下直接依据《联合国海洋法公约》的规定逮捕公海上的外国籍国际犯罪嫌犯。
2.审判管辖制度之盲点
关于审判管辖，刑事诉讼法未就国际犯罪的审判管辖予以特别规定。依据《刑事诉讼法》总则，刑事案件以犯罪地人民法院管辖为原则。然而于国际犯罪的场合，尤其是公海上的国际罪行，犯罪地、被告人居住地通常都不在中国境内，我国法院的审判管辖不能实现。
2013年最高人民法院“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”规定：“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地的人民法院管辖。”显然只能适用于该类国际犯罪嫌疑人犯下国际罪行之后自行进入中国境内的情形，仍难以确定我国法院对公海水域国际犯罪案件的审判管辖。
二、《刑法》与国际犯罪管辖权：法理的拓展解释
国际法语境的刑事管辖权(Criminal Jurisdiction)，其实质意义是国际犯罪、跨国犯罪案件应该由哪一个国家的法院或国际司法机构来审理。具体国际犯罪、跨国犯罪案件由哪一个国家的法院审理，一般取决于该国刑法得以行使刑事管辖权的外延界限，遂与该国刑法的效力范围相联系。
（一）《刑法》第9条之争议
学界对我国《刑法》第9条是否规定了普遍管辖原则之争论由来已久。持肯定说的学者认为：《刑法》第9条规定就是对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行“确立了普遍管辖权原则”，并指出我国刑法上规定的普遍管辖权原则表现出三个特征：其一，针对国际罪行；其二，对进入我国境内的罪犯行使管辖权；其三，适用我国刑法审判。
（二）《刑法》第9条之新解
我国1979年刑法没有专事国际犯罪管辖权的总则规范。现行刑法于1997年修订时将原刑法典第9条内容修改为现行《刑法》第9条关于国际犯罪管辖权的总则规范。以文理解释方法看现行《刑法》第9条之句法结构：“……行使刑事管辖权的，适用本法。”笔者看来，该语境下的“的字结构”是属独立运用，包含了若干并列而可供选择的事物。所以，对于国际犯罪“行使刑事管辖权的，”可理解为：以国内法为依据行使刑事管辖权，即行使普遍管辖权；或者直接援引国际法条款行使刑事管辖权两种情形。该总则条款遂成为我国司法机关得以行使两大类刑事管辖权的法律依据。如是，司法机关则可以依据本国法规定的管辖权原则和有关国际条约之规定对国际犯罪案件行使管辖权，但是我国法院还没有这样的案例。
三、涉外刑事诉讼管辖制度之修缮
就具体国际犯罪、跨国犯罪案件而言，在诉讼程序层面，刑事管辖权的实现首先见之于确定立案管辖、审判管辖。然而，我国刑事诉讼立案管辖制度在惩治公海上国际犯罪的场合尚有疏漏；审判管辖制度设计上也有盲点，遂求证修正、补遗方案。
(一)海上国际犯罪侦查：建议由海警局立案管辖
基于我国《刑事诉讼法》第18条第1款关于刑事案件由公安机关立案侦查的一般规定， 笔者遂建议，以《刑事诉讼法修正案》形式，在《刑事诉讼法》第18条中增加一款作为第四款：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，可以由中国海警局立案侦查。”
(二)海上国际犯罪审判：建议由海事法院专门管辖
笔者建议以刑事诉讼法修正案形式，在《刑事诉讼法》第24条中增加一款作为第二款：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，可以由中国海事法院管辖”。
四、国际犯罪案件“一国审理”制度之基础建构
多数国际犯罪案件的审判由享有刑事管辖权的一国法院实施，“一国审理”遂为国际社会普遍认可，是针对国际犯罪的主流刑事司法形式。然而，一国法院对国际犯罪案件的审理是由确定刑事管辖权开始的，健全的国际犯罪刑事管辖权制度是实现一国审理的法律基础和制度保障。
(一)国际犯罪管辖权制度的当代发展
《联合国海洋法公约》(1982年)、联合国安理会第1816(2008)号决议进一步扩充了“根据国际法行使的刑事管辖权”的适用范围。第一，《联合国海洋法公约》(1982年)赋予成员国对海盗犯罪在公海上行使刑事管辖权扩张了“根据国际法行使刑事管辖权”适用的空间范围，并非是对普遍管辖权的修改。第二，联合国安理会第1816(2008)号决议是“根据国际法行使的刑事管辖权”之新发展。决议中授权有关成员国有条件地“进入索马里领海”以国际法允许的方式制止海盗犯罪。
(二)本土案例和外国立法例：回顾与借鉴
中国不乏现代史以来关于惩治国际罪行的本土案例，主要是对日本战犯的审判。第一，南京审判。盟军最高统帅部于《远东宪章》旗帜下准予中国引渡部分日本战犯，表明作为南京审判法律基础的刑事管辖权为国际法赋予。第二，沈阳和太原审判。是以《远东宪章》作为中国享有刑事管辖权的国际法依据。《远东宪章》第5条规定了“普通战争犯罪”等相关罪名，而为中国法院适用实体法之渊源。
关于美国法院可否在审判国际犯罪案件时迳行适用国际条约中的罪刑规范。根据《美国宪法》第6条第2款规定，美国法院可以适用国际条约规定的罪刑规范判处国际犯罪嫌犯。可见美国涉外刑事法框架与国际犯罪一国审理司法形式一般兼容。
(三)国际犯罪案件一国审理制度之基础建构
我国《刑法》第9条开辟了通向国际犯罪案件一国审理的两条路径，但是其中规定的在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的“适用本法”之规定成为阻碍一国审理实施之瓶颈。因此，建构中国式国际犯罪案件一国审理制度应当由修改该总则规范着手。
1.修改《刑法》第9条：拓展刑法的效力范围
有学人担心我国法院适用国际条约作刑事判决有损主权尊严或国家利益，笔者认为论者陷入了理论误区。一国法院是否适用国际条约对具体国际犯罪案件作出刑事判决完全出于当局的选择，各国司法当局都是在有利于维护国家利益的场合行使刑事管辖权的。
美国法院可以适用国际条约中罪刑规范判处国际犯罪嫌犯而实现一般国际犯罪案件一国审理，其制度建构的支柱是《美国宪法》第6条第2款授权。我国宪法不像美国宪法那样直接参与刑事法制度之建构，但是我国刑法设总则编，作为总则规范的法律原则得以约束全部分则性条款，该等立法范式提供了修改、充实该总则规范并建构、完善中国式国际犯罪案件一国审理制度之可能性。
为建构、完善国际犯罪案件一国审理制度，整体提升我国涉外刑事法体系于惩治跨国犯罪、国际犯罪场合的适应性，笔者建议在《刑法》第9条中增加一款作为第二款：“本法没有规定相应罪行及刑罚的，可以适用该等国际条约之规定判处。”如是，中国式国际犯罪案件一国审理制度由此奠定刑事管辖权原则之基础，我国司法机关决定对具体国际犯罪案件行使刑事管辖权的，人民法院得以一般适用我国缔结或者参加的国际条约中的罪刑规范，也可以(在国际条约规定的罪行已经实现国内法化之场合)适用我国刑法判处国际犯罪嫌犯。
2.当代频发国际犯罪的国内法化：改善刑事法适应性的权宜之计
完成中国式国际犯罪一国审理制度之基础建构可能假以时日，笔者且建议改善我国刑法于惩治国际犯罪场合适应性的权宜之计——适时推进(中国缔结或者参加的国际条约规定为国际罪行而中国刑法尚未规定为犯罪的)国际犯罪的国内法化。