《中国法学》文章摘要
文章标题：习近平互联网法治思想研究
作者信息：周汉华
文章摘要：
近年来，在我们的实际工作中，一方面是互联网的高速发展带动经济社会全面信息化，使我们在网络时代面临难得的发展机遇，有可能实现弯道超车的追赶目标，实现中华民族伟大复兴中国梦。另一方面是一些领导干部信息化能力缺乏，不熟悉、不适应互联网快速发展带来的各种变化。一些领导干部对于互联网这样的新生事物，一种本能的反应是抵触、排斥，甚至以简单、粗暴的方式加以拒绝，或者希望一封了之。另一种本能反应是对信息化带来的各种深层次挑战缺乏深刻认识，存在畏难情绪，认为无法管、管不了、管不好，对于一些违法现象和突出问题听之任之，无所作为。
正是在这种大背景之下，习近平运用辩证唯物主义与历史唯物主义的认识论和方法论，从战略高度和全局角度全面把握互联网发展大趋势，澄清各种错误观念和认识，为网信事业发展指明前进方向。习近平既看到互联网带来的巨大机会，从改革开放基本国策高度认识互联网，推动互联网发展，又看到其带来的深刻挑战，需要高度重视，全面应对。用他在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上的两句话来概括，“没有网络安全就没有国家安全，没有信息化就没有现代化。” 在当代世界各国领导人中，对于互联网积极作用认识到位的并不少见。但是，既能认识到互联网的积极作用又能认识到其综合性挑战的，习近平毫无疑问要排在最前列。
十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对我国网信事业发展进行了全面部署。十八大报告提出，“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”。十八届三中全会决定明确对于互联网要坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。习近平亲自担任中央网络安全和信息化领导小组组长，该小组规格之高超过以往。在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上，习近平提出了努力把我国建设成为网络强国的战略目标，并要求建设网络强国的战略部署要与“两个一百年”奋斗目标同步推进。习近平在主持中共中央政治局第三十六次集体学习时，进一步将我国网络强国战略提升到综合施策的新高度，并提出了六个加快的要求：加快推进网络信息技术自主创新，加快数字经济对经济发展的推动，加快提高网络管理水平，加快增强网络空间安全防御能力，加快利用网络信息技术推进社会治理，加快提升我国对网络空间的国际话语权和规则制定权。
互联网法治建设是网络强国战略的重要组成部分，对于习近平提到的网络强国建设的六个重要方面，互联网法治已经并将继续发挥基础性支撑作用。网络强国战略为互联网法治建设明确了方向，需要充分发挥法律所具有的推动、规范、引领、保障等不同作用，在互联网立法规划制定、具体立法项目安排、法律原则、价值平衡、执法体制机制设计、法律实施与保障、参与国际规则制定等方面，体现建设网络强国这一战略目标，使互联网法治更好为网络强国建设目标保驾护航。
由于法律规则是对现实社会关系的反映，需要稳定和可预期，而生产力与社会关系始终处于不断的发展变化之中，法律因而一直具有一定的滞后性，需要通过立法、执法、司法活动在规则的稳定性与社会的不断变化之间寻求平衡，以减少两者之间的张力。在互联网时代，由于信息技术发展一日千里，商业模式创新层出不穷，生产关系与社会结构发生巨大变化，法律与社会之间的这种落差更大，传统法律理念、手段、制度、技术等面临全面挑战，很多法律规定已经不适应互联网时代的现实，需要法律人熟悉互联网，跟上时代步伐。
在习近平网信事业布局中，与“四个全面”战略布局相适应，全面推进互联网法治建设始终占据重要地位。习近平运用唯物辩证法基本原理，既突出互联网法治建设的重点和主要任务，又强调互联网法治建设的全面性和系统性，确立了全面推进互联网法治建设的目标。当前互联网法治建设的重点任务在于规范网络信息传播秩序，维护国家安全、社会稳定。这一重点任务定位，与习近平对互联网带来的主要挑战判断一脉相承，前后呼应。同时，互联网法治建设是一项系统任务，既涉及线上，也涉及线下；既要突出重点，又要全面推进，形成点面结合、两条腿走路的相互促进格局。习近平提出的两个“决不能任其大行其道”，体现了全面治理、系统治理的理念，对于立法部门与执法部门明确互联网法治建设的目标，避免片面化或者选择性执法，都具有重要的现实意义。习近平对于不同类型网络违法犯罪行为打击、管控表述方式的区分，内涵丰富，既体现了法律制度本身的客观要求，也适应互联网分层分类治理的基本规律，对于防止实践中一些单位、部门胡子眉毛一把抓，采用简单、粗放式管理方式，或者懒政、怠政、不作为，都具有现实警示意义。
明确全面推进互联网法治建设的目标之后，对于推进部署和工作布局，习近平有许多具体而又明确的要求。关键有两点，一是要求全面规划，重点推进，二是要求互联网法治建设实现全覆盖，各方都要遵守法律。
当前以及今后一个时期，互联网法治建设的任务首先在于制定立法规划，并加快互联网信息内容管理、关键信息基础设施保护等重点领域的立法，改变这些领域无法可依的局面，为依法治理网络空间奠定基础。这样的推进部署，既考虑网络空间法治化长远目标，抓好立法规划顶层设计，又聚焦当前主要矛盾和问题，突出重点，力求实效，体现了以习近平同志为核心的党中央求真务实的工作作风。同时，依法治网、依法办网、依法上网并列，与法治国家、法治政府、法治社会一体建设部署一脉相承，遥相呼应。依法治网对应的是依法行政与法治政府建设，依法办网、依法上网对应的是法治国家与法治社会建设。将互联网管理部门、互联网企业和网民一体纳入互联网法治建设轨道，大家都要遵守法律，不但有很强的现实意义，体现互联网法治建设全面推进的内在要求，也与法治中国建设“三位一体”工作布局形成联动，将网络空间法治化纳入全面推进依法治国总体部署之中。
十八大以后，互联网法治建设明显提速，进入到全面推进阶段。习近平互联网法治思想在这些立法活动中均得到充分体现和贯彻，成为立法的指导思想。最为典型的当属《网络安全法》，集中体现了习近平互联网治理新理念新思想新战略。在立法调整对象上，该法聚焦我国网络安全面临的两大挑战，分别规范网络运行安全与网络信息安全，指向性、针对性都非常强；在立法基本原则上，该法既立足于维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，又坚持网络安全和信息化发展并重，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展；在基本制度设计上，该法借鉴国际有益经验，确立关键信息基础设施保护制度，努力打造网络与信息安全制度升级版；在管理理念与手段创新上，该法并未增设任何事前审批手段，也未设立常见的“监督检查”专章，更多依靠的是（第二章）“网络安全支持与促进”综合性手段以及（第五章）“监测预警与应急处置”实时管理制度，全面体现理念创新、手段创新、制度创新；在义务主体设定上，该法既包括网络运营者和网络运营辅助服务提供者，也包括网络用户和网络执法部门，各自都要遵守法律规定的相应义务，体现网络法治建设全覆盖要求，有利于全面推进依法治网、依法办网、依法上网。《网络安全法》的这些理念、手段与制度创新，堪称近年来互联网立法的典范，必将对我国互联网法治建设产生意义深远的影响。
规范网络信息传播秩序，营造良好的网上舆论氛围，贯穿习近平互联网法治思想始终。十八大之后，在习近平的直接关心和部署下，互联网信息内容管理得到前所未有重视。习近平反复强调规范网络信息传播秩序，营造良好网上舆论氛围，既符合互联网在我国的发展实际，也抓住了当前阶段面临的最大问题与挑战，富有预见性。
对于网上舆论氛围的营造，习近平非常强调辨证施治，扶正祛邪，一方面要弘扬正能量，另一方面要加强管理。正能量是总要求，管得住是硬道理。习近平在多次讲话中反复指出，经济建设是党的中心工作，意识形态工作是党的一项极端重要的工作。要做强网上正面宣传，培育积极健康、向上向善的网络文化，用社会主义核心价值观和人类优秀文明成果滋养人心、滋养社会，做到正能量充沛、主旋律高昂，为广大网民特别是青少年营造一个风清气正的网络空间。同时，要依法加强网络社会管理，加强网络新技术新应用的管理，确保互联网可管可控，使网络空间清朗起来。
对于良好的网上舆论氛围与舆论监督两者之间的关系，习近平一直坚持辩证唯物主义与历史唯物主义的科学认识方法，“舆论监督和正面宣传是统一的。新闻媒体要直面工作中存在的问题，直面社会丑恶现象，激浊扬清、针砭时弊，同时发表批评性报道要事实准确、分析客观。”习近平指出，“形成良好网上舆论氛围，不是说只能有一个声音、一个调子，而是说不能搬弄是非、颠倒黑白、造谣生事、违法犯罪，不能超越了宪法法律界限。”
针对全球互联网发展不平衡、规则不健全、秩序不合理，难以反映大多数国家意愿和利益的现实，习近平提出要共同构建网络空间命运共同体，推动互联网全球治理体系变革，共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间，建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系。在第二届世界互联网大会开幕式讲话中，习近平全面阐释推进全球互联网治理体系变革需要坚持的尊重网络主权、维护和平安全、促进开放合作、构建良好秩序四项原则，系统提出共同构建网络空间命运共同体的五点主张。这一系列主张，既全面宣示我国对于互联网治理的基本立场，表达维护我国网络空间主权和参与推动国际互联网治理体系变革的决心，体现作为互联网大国的责任与担当，也与我国长期倡导的国际关系和平共处五项原则一脉相承，代表着广大发展中国家的共同心声。
文章标题：民法分则侵权责任编立法研究
作者信息：张新宝
文章摘要：
2009年通过的《侵权责任法》总体上是科学的、合理的，未来的民法分则侵权责任编对于其基本框架以及基本规定应当予以保留。但是，《侵权责任法》颁布以来，客观情形发生了变化，一些新的法律陆续出台，为了使法律体系内部的衔接更为顺畅，侵权责任编应当予以回应。随着理论研究与法治实践的进一步展开，原有规定的一些缺陷也逐步显现，对于这些规定应当予以修正。此外，随着社会生活的蓬勃发展，新兴的行为类型不断涌现，如何规范由此引发的侵权责任，也应当在侵权责任编中得以明确。
一、民法分则侵权责任编制定的背景
第一，《民法总则》作为未来民法典的总则编，将对民法分则侵权责任编的编纂产生重要影响。作为民法典分则的侵权责任编应当对《民法总则》所确定的新制度予以积极反映；出于法律完整性考量而在《侵权责任法》中所作的规定，不宜在侵权责任编中继续予以规定；我国未来的民法典没有单独设置债法总则的章节，一些债法总则的内容在《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”中进行了类似规定，侵权责任编对这些内容不宜再作规定。第二，2014年修订之后的《环境保护法》增加了破坏生态这一侵权行为类型，并且在该法第64条的引致性条文要求在制定侵权责任编时必须考虑如何处理破坏生态侵权责任的问题。第三，在制定《侵权责任法》时，就存在一些争议较大且没有达成共识的问题。侵权责任编应当反映理论研究与司法实践的最新成果，修改不合理的规定，力图构建更为完善的侵权责任制度。
二、结合侵权责任方式规定不同的归责事由
《侵权责任法》第6条、第7条没有区分不同的侵权责任方式规定具体的责任构成条件（归责事由），而是将“侵权责任”作为一个整体进行了规定。这存在以下两个方面的缺陷：第6条、第7条的规定难以适用于所有的侵权责任方式，第6条的规定无法作为完整的请求权基础规范。因此，应当区分不同性质的侵权责任方式规定不同的归责事由：第一，赔偿损失与恢复原状的适用以造成“损害”为要件；第二，停止侵害、排除妨碍、消除危险的适用不要求行为人具有过错；第三，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的适用应该限于侵害他人人身权益造成精神损害的情形。
三、完善数人的侵权责任承担制度
对于共同危险行为责任承担规则的完善。《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为中的责任承担规则，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，但是存在着概念矛盾、规则矛盾以及体系矛盾等三个矛盾。而《人身损害赔偿司法解释》的规定更具合理性，侵权责任编应当回归这一规定。
对于无意思联络的分别侵权责任承担规则的完善。《侵权责任法》第12条规定了无意思联络的分别侵权行为的责任承担，该条后半段的规定，面临来自因果关系考量和对受害人的保护过于薄弱的批评，是不合理的，应当予以删除。
四、构建系统的损害赔偿体系
对于人身损害赔偿制度，《人身损害赔偿司法解释》对残疾赔偿金与死亡赔偿金的计算方法做了详细规定。这一司法解释的相关规定总体上来看是正确的。侵权责任编可以适当予以吸收，对确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的重要考量因素作出框架性规定，主要包括受害人的年龄以及受害前的收入状况。不论是死亡赔偿金还是残疾赔偿金，其赔偿的目的都应当与侵权责任法损害填补的总目的相一致，即通过支付损害赔偿金尽量使得受害人回复到侵权行为发生前的状态。在确定其数额时都需要着重考虑以下两个因素：一是被侵权人受害时（死亡时）的年龄，二是被侵权人受害前（死亡前）的收入状况。
在财产损害赔偿部分，应当增加规定财产损害赔偿的一般原则以及损益相抵的规则：第一，财产损害赔偿的一般原则即“侵害他人财产造成损失的，侵权人应完全赔偿直接损失，并赔偿合理的间接损失”，直接损失完全赔偿、间接损失合理赔偿；第二，增加规定损益相抵的规则，进行损益相抵必须满足“受害人所得的财产利益必须与侵害行为具有因果关系”以及“在该情形下适用损益相抵规则的后果是公平合理的”两个条件。
对于精神损害赔偿制度而言，《侵权责任法》仅在第22条以一个条文规定了精神损害赔偿，根据该条规定，精神损害只有达到严重的程度才能请求精神损害赔偿。应该适当扩大侵权责任法中的精神损害赔偿的范围，将一般程度的精神损害也纳入可获赔偿的范围。在对精神损害作一般程度的精神损害与严重精神损害划分的基础上，对于前者予以适当的赔偿，对于后者予以较高数额的赔偿。此外，立法部门最后并未采纳专设人格权编的建议，在目前的立法体例下，对于侵害人格权益侵权责任的规定应当主要细化于侵权责任编中，尤其要重视具体化其中的精神损害赔偿规定。
惩罚性赔偿一直是侵权责任法中具有较大争议的问题。《民法总则》第179条第2款规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。这既包括民法典之外的其他法律对于惩罚性赔偿的规定，也包括民法典内部的法律条文对于惩罚性赔偿的规定。侵权责任编可适当扩大惩罚性赔偿的适用范围，例如在环境生态侵权、严重侵害人格权益等情形中，适当规定惩罚性赔偿金的适用。
五、完善侵权责任抗辩事由的规定
应当增加受害人同意与自愿承担风险、自助行为以及法律授权行为作为不承担侵权责任的抗辩事由：第一，作为一项抗辩事由，“受害人同意”要求受害人作出的必须是有效的同意，因此受害人在作出同意的表示时必须具有健全的意志，而且是知情的，受害人的同意也不能“违反了法律或与法律制度的基本伦理价值不相符”。在具体案例中，受害人自愿承担风险能否作为一项抗辩事由，关键在于，针对具体个案中的情形，一个中立的旁观者是否可以认为受害人确实是接受了这种风险。因此，这一抗辩事由的适用在很大程度上取决于个案的考察。第二，增加规定自助行为作为抗辩事由。在以下两种情形下自助行为仍有适用余地：一是无法及时获得国家力量的帮助；二是由于情节轻微，实际上并没有寻求国家力量帮助的必要。第三，增加规定法律授权行为作为抗辩事由。在具体适用上，法律的授权既包括明确的授予，也包括默示的允许。在本质上，本条抗辩事由的法理依据在于排除了行为人行为的违法性。
六、完善责任主体的特殊规定
对于监护人责任，《侵权责任法》规定得较为简单，可以作如下完善：第一，进一步明确监护人责任的构成要件。第二，将帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为者的责任修改为连带责任。第三，增加规定委托监护时的责任承担规则，监护人即使通过意定的方式将其委托给他人代为行使，仍然不能免除其依法应当承担的监护职责以及基于此产生的侵权责任。
《侵权责任法》第34条、第35条分别规定了用工单位和用工个人的侵权责任承担规则。可以对此进行合并，统一规定为“用工者责任”。第一，明确“执行工作任务”的判断标准；第二，将用工个人责任修改为过错推定责任；第三，增加规定被用工人故意、重大过失情形下的连带责任以及用工者在此情形下的追偿权。
对于网络侵权责任，《最高人民法院关于审理利用网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2014]11号）有许多规定都是合理的，侵权责任编可予以借鉴吸收。
侵权责任编应当进一步规定安全保障义务的具体范围以及第三人侵权情形下安全保障义务人的追偿权：第一，增加规定安全保障义务合理限度范围的判断标准。第二，增加规定第三人侵权情形下安全保障义务人的追偿权。第三，教育机构侵权责任是一种因未尽到教育、管理职责所导致的责任，本质上是一种过错责任，笔者建议增加规定教育机构责任的特殊免责事由。
七、完善各项具体侵权责任制度
对于完善产品责任制度而言，首先应当明确规定该章所称“产品”的范围；其次，增加规定缺陷的定义、明确缺陷的判断标准，建议侵权责任编应当借鉴《产品质量法》第46条的规定同时删去该条后半句；再次，增加规定生产者与销售者的免责事由，《产品质量法》第41条关于生产者免责事由的规定已经比较成熟，侵权责任编应当予以借鉴。
对于机动车交通事故责任制度而言，侵权责任编应坚持：第一，完善机动车交通事故责任的一般规定。第二，增加规定挂靠、套牌、试乘、试驾、驾驶培训、代驾情形下机动车交通事故责任主体的确定规则。第三，增加规定违法赛车、好意同乘情形下责任主体的确定规则。第四，赋予道路交通事故社会救助基金管理机构以死亡赔偿金请求权。
对于医疗损害责任制度，笔者建议：第一，修改《侵权责任法》第58条该条文删去“其他有关诊疗规范”的列举。第二，增加患者个人信息控制权的规定。《侵权责任法》第62条规定了对于患者隐私及其病历资料的保护，但是隐私权与个人信息之间仍存在一定的差别，侵权责任编有必要明确规定患者的个人信息控制权。第三，参考国际上的经验，侵权责任编应当增加规定远程医疗责任。
完善污染环境与破坏生态侵权责任制度，应当增加规定破坏生态侵权责任，在数人环境、生态侵权中扩大连带责任的适用，增加规定企业法人等环境、生态侵权中相关个人的责任，以及增加对环境、生态侵权责任较环境侵权公益诉讼责任优先受偿的规定。
在高度危险侵权责任制度中，完善高度危险责任的一般规定，修改《侵权责任法》第69条的规定，使之包含“占有、使用高度危险物”的情形。此外，应当适当扩大民用航空器致人损害免责事由的范围。
完善物件损害责任与施工人责任制度，将物件脱落、坠落与物件坍塌统一规定为过错推定责任，将“从建筑物中抛掷物品”的情形排除出物件损害责任，完善施工人责任，明确施工人责任同样适用过错责任中的过错推定责任、规定实践中经常出现的在建建筑物坍塌致人损害的责任承担规则以及明确建筑工程承包、转包、分包时各方的责任承担规则。
文章标题：民法分则婚姻家庭编立法研究
作者信息：夏吟兰
文章摘要：
婚姻家庭编调整的是有关亲属身份关系的人身关系和财产关系，是民法典人身关系的重要组成部分，“调整人身关系和财产关系”的民法典应当将婚姻家庭编作为民法典分则编的第一编放在民法总则之后，这不仅体现了婚姻家庭编作为人法的重要性，也体现了人权理念在中国社会主义法律体系中的勃兴。
一、婚姻家庭编立法的宏观定位
民法典婚姻家庭编立法首先要解决的是“脱单入典”的《婚姻法》在民法典体系中的宏观定位问题。我们认为，《婚姻法》从“单行法”到“法典法”应当坚持明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则，在民法典中保持其相对独立的身份法特点。婚姻家庭编既要注重保障公民的人格尊严，崇尚意思自治，保护个人自由，完善婚姻家庭的权利体系；又要重视和维护健康文明、和谐有序的社会主义婚姻家庭核心价值观，弘扬家庭美德，强化家庭责任，维护婚姻秩序，促进社会公正。因此，民法典中的婚姻家庭编立法应当注意处理好以下几对关系：
第一，在立法的指导思想上，要把握婚姻家庭立法中法治与德治的关系。婚姻家庭法律的伦理属性决定了维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是制定法律和法律调整所追求的伦理价值目标。
第二，在立法的价值取向上，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。我国在制定民法典婚姻家庭编时既要传承中国优秀的法律文化传统，取其精华，去其槽粕；也要继受国外先进的立法经验，尊重和保障人权。在具体制度的设计与构建中，要强化国家保护家庭的责任，稳定婚姻，支持家庭，追求性别关怀，实现儿童权利优先，弘扬婚姻家庭的主流价值观。
第三，在立法的技术上，要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其他各编的关系。在坚持婚姻家庭法身份法特点的同时，实现与民法典其他各编的衔接与融合。要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协调，婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调，夫妻财产制度与物权编、合同编的协调等等；要把握婚姻家庭编立法的粗疏与细密之间的关系，摈弃婚姻法多年来宜粗不宜细的立法传统，实现立法的科学性与可操作性。最后，在体例架构上要解决我国传统婚姻家庭立法重婚姻关系、轻家庭关系的状况。婚姻家庭编应当包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女与其他近亲属关系、收养、监护七章。
第四，在立法的内容上，要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系。婚姻家庭编立法，一方面要与时俱进，充分认识到中国婚姻家庭关系面临的各种挑战与问题，为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径；另一方面要实事求是，从中国国情出发，考虑中国的现实情况，最终制定出符合中国现实需求，顺应时代发展，符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭编。
二、婚姻家庭编基本原则之重构
此次婚姻家庭编立法对于基本原则重构的讨论主要有四种观点：一是应当取消婚姻法的基本原则，在婚姻家庭编中不设基本原则。二是应当完整保留婚姻法的基本原则。婚姻法的基本原则是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨，无论是普通公民，还是司法实践均已接受和认可了基本原则的导向性规定，在婚姻家庭编中不设立基本原则会导致社会公众的认知混乱，影响婚姻家庭关系的稳定，不利于指导司法实践和审判活动。三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则，取消其他法律有明确规定且非婚姻家庭立法核心价值的基本原则，如计划生育原则，禁止家庭暴力的规定等。实行计划生育已经由《人口与计划生育法》予以规定和调整，不应再作为婚姻家庭编的基本原则。禁止家庭暴力已经出台了《反家庭暴力法》，不应再在婚姻家庭编中规定。四是在保留婚姻法基本原则的基础上，根据我国社会的发展与国际公约的要求，应当进一步完善婚姻法的基本原则。如应当增加未成年人利益最大化，倡导家庭成员尊重善良风俗，禁止权利滥用等。
我们认为，我国民法典婚姻家庭编基本原则的重构应当考虑我国婚姻家庭立法传统，婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则之间的协调，基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势，在坚持2001年婚姻法修正案原有基本原则的基础上进一步发展完善。
1.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性。
2.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现对民法总则基本原则的具体化与补充性。
3.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位与作用。
4.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在社会发展与变化中的成长性。
三、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系
本世纪以来调整婚姻关系的范围在一些国家也开始有所拓展，同居关系、同性伴侣关系等类婚姻关系逐渐纳入法律调整的范围，在某些国家已经具有与婚姻同等的法律地位。
（一）婚姻家庭编应否调整非婚同居关系
关于婚姻家庭编是否应当将非婚同居纳入法律调整的范围，一直有不同的观点。一种观点认为，法律应当回应社会现实对法律的需求。满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化的客观需求，扩大对当事人婚姻家庭权利保护的范围，这是婚姻家庭法律规范现代化的标志。另一种观点则认为，应当坚持法律的严肃性，公民应当对法律有信仰并自觉遵守法律。如果不遵守法律就应当自行承担法律后果，不应当再承认事实婚姻，不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。不过，大多数学者还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态，多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自由，将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围。将非婚同居关系纳入法律规制范围，并非对同居关系的鼓励，而是意图通过法律的指引，保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益。
（二）婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系
同性伴侣关系的合法化是近20年来国内外婚姻家庭法学界的普遍关注的课题。自上世纪80年代以来， 相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位。
目前，我国的同性伴侣对同性婚姻也有合法化的要求。对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制，主要有三种观点：一种观点认为，应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位。另一种观点则认为，无论从立法导向还是传统的文化习俗以及大众的认知都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度。第三种观点认为，应当适用单行法的模式，在婚姻之外，创设另一种共同生活模式，规定非婚同居，包括同性同居当事人在非婚同居存续期间及终止后的权利、义务和责任。
我们认为，在现阶段彻底否定传统婚姻制度，赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，不符合中国的具体国情，比较地看，采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性。从人类学、生物学和宗教的角度出发，异性婚姻一直是人类社会的结构性元素。虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高，但是在主流社会并未得到真正的认可，立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡。
（三）我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系
目前，世界各国对于非婚同居法律规制的立法例主要有三种：一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款做出规定；二是颁布单行法规，以专项立法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的书面或默示的非婚同居协议。考虑到立法的现实性与可行性，立足于我国社会现实和法律状况，我们认为，婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定，采取契约保护模式，为将来制定相关的单行法律法规保留空间。
四、保障离婚自由，防止轻率离婚， 完善离婚救济措施
（一）我国离婚现象及存在的问题
第一，离婚率呈上升趋势。第二，登记离婚比例逐渐提高。第三，离婚当事人婚龄短，冲动型、草率型离婚数量增加。
（二）完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议
我国离婚立法多年来一直以保障离婚自由、反对轻率离婚作为指导思想。我们认为，我国当前离婚立法的指导思想应当在坚持保障离婚自由的同时，将“反对轻率离婚”改为“防止轻率离婚”。也就是说，不仅要有反对轻率离婚的态度，还应当有防止轻率离婚的具体措施。第一，在登记离婚程序中增加1个月的审查期。第二，增加诉讼离婚的苛刻条款。对于婚姻关系已经破裂，但一方坚决不同意离婚，如果判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方将造成严重伤害的，法院可以判决不准离婚。
（三）完善离婚救济措施的对策建议
目前我国离婚救济制度还不够完善，离婚救济制度的低适用、低救济、低功效，是一个必须予以改善的问题。
第一，家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。一方面，要充分肯定分别财产制下的家务劳动补偿机制。另一方面，将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制，夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。
第二，降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准。对生活困难的界定，不仅应包括一方离婚后不能维持自己生活， 也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形。相对困难标准能够最大程度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益，更加符合实质公平的原则，也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近。
第三，扩大离婚损害赔偿的过错范围。我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在现有列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害，并应适当提高精神损害赔偿的金额，以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能，达到实现法律公平与正义的目的。
文章标题：地方法治竞争范式及其制度约束
作者信息：周尚君
文章摘要：
中国是单一制宪法体制的国家，但地方在国家治理体系中长期扮演着不可或缺的重要角色。地方政府不仅在推动GDP增长上贡献颇大，同时也在国家治理和公共服务等方面承担着重要职能。因此，地方绝非仅仅中央政策的单一执行者。在公共事务职能的众多方面，它是“政府职能的实际履行者”，是国家治理体系和治理能力现代化的有力担当者。然而，当前地方发展模式和激励机制出现了明显“负效应”。为了提升财政收入，有些地方不惜通过提供低价土地，对基础设施建设进行不合理补贴，放松劳工保障级别和环保执行标准等方式来吸引区域外资金注入，而对已入驻资本流又未提供严格的法治保障。地方竞争的非规则性和保护主义行为，甚至弱化和抵消了竞争效益，将地方竞争变异为“忠诚度”和“显示度”的竞争，而非地方治理质量的竞争。当前，要继续调动地方积极性，推进地方在国家治理体系和治理能力现代化中充分发挥正向作用，地方在经历了以“忠诚度”为核心的政治竞争、以GDP为核心的经济竞争之后，是否可能趋向于以“规则型治理”为核心的法治竞争？
一、压力型发展模式及其缺陷
当前，地方发展动力一定程度上来源于财政和晋升激励。其中，财政激励具有普遍性、常态化、强预期性的特点，晋升激励则具有特殊性、个别化和弱预期性特点。两者共同之处在于都属于压力型治理模式，无论这种压力是财政压力还是人事压力，“施压”和“释压”已经成为地方行为方式的重要表现。
（一）财政压力与地方发展战略的“策略化”
虽然从20世纪90年代中后期开始，中央政府通过“分税制”改革和加强垂直管理等方式实现了一定程度的“软集权”，但为了推动省级政府接受新的税收体制，中央政府又不得不赋予地方在辖区内拥有更大的管理权限。地方在分权后形成了相对独立于中央的行为自主空间，在财政收益最大化的目标指引下形成了“地方发展型政府”。通过赚取土地征收与熟地出让的巨额差价（相对土地利益增值），地方可获颇为可观的财政收益，有人称之为“第二财政”。钱颖一等认为，这种激励使得地方有极高热情推动地方经济增长，这种“中国特色的财政联邦主义”是中国经济增长奇迹的主要原因。然而，土地资源是稀缺的，随着城市化进程的提速，可用土地资源将逐步耗尽。同时地方偿债能力有限，经济持续高速增长如果无法保证，偿债能力就更加有限。而社会变迁的“加速度”与政府公共服务质量之间就会形成急迫需要回应的矛盾。负面激励直接导致了地方的“土地财政”依赖和与之相关的各类非法征地“强拆”事件、土地资源问题、环境污染问题等连锁反应。
（二）晋升压力与绩效考评问题
推动地方经济发展的另一个显著激励是人事任免与官员晋升，这也被认为是中央在分权后仍然通过掌握干部人事权构建的纵向问责机制，它能确保地方行为处于中央允许的范围内。关心官场的自我升迁成为了促进GDP增长的重要原因，而中央考核变量从“政治挂帅”转向为“经济建设”，GDP增长绩效就成了干部晋升的主要指标之一。晋升压力的负面效应是，地方官员在任期内拼尽全力“创造”经济腾飞，直接后果不仅仅是数据“泡沫”，体现在社会层面则是一味追求GDP增速，忽略社会承受能力和环境污染危机。因此，应当综合运用定量与质性方法，遵循问题导向、重点突出的原则，形成有效的法治发展正向激励机制，推进考核变量从“政治挂帅”、“经济建设”向“法治实绩”变迁。
（三）稳定压力与社会治理创新需求
随着中国社会结构加速分化，不同社会群体的追求也日益趋向于多元，利益冲突不可避免。对立的情绪通过适当的途径得以发泄，不仅有利于社会结构的维持，而且有利于促进社会良性运行。但是，当前我国各级政府政绩考核体系中倾向于“稳定压倒一切”的绝对主义稳定观，党政部门的部分法定职责职能化约为“维稳”工作，一定程度上破坏了党政机关包括法院、检察院的职责职能相互配合、相互制约的体制机制，容易出现权力越位、错位现象，反而对维护社会稳定不利。有些地方基于政绩考核“一票否决”的压力，动用大量人力、物力和公共资源应对社会中出现或可能出现的各种矛盾，甚至滥用警力，实际上激发社会矛盾的升级。
在压力型发展模式下，财政、人事、稳定等诸项“中央权力”被地方简化为“中央压力”。在中央事权和地方事权没有获得明确区分的前提下，中央和地方责任也就没有清晰界定，而中央对地方的领导就无法获得有效的规范表达。这些现象所造成的直接结果就是，中央无法有效集权，地方无法有效分权，纵向分权体制和横向权力制约机制均难以有效生成。
二、地方法治竞争的基本范式
我国全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。而现代化的国家治理体系，本质上是法治体系，国家治理现代化的过程本身就是法治化的过程。作为地方政府而言，法治能否像其他要素（如劳动力、土地、环境资源等）那样成为竞争要素并进而成为地方发展的竞争力。
（一）地方法治竞争释义
地方法治竞争作为制度竞争的一个重要表现形式，主要是指通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征的地方制度供给机制和制度环境的改善，实现地方与地方之间以比较制度优势而胜出的竞争范式。这种竞争显著区别于政策性让利竞争、税收补贴竞争、低环境评估标准的竞争等，是地方竞争范式的高级阶段。
（二）内生驱动：制度与发展的动态关系模型
一方面，经验研究反复提供制度推动发展的数据和案例，有的数据甚至指向于制度在经济增长中起决定性作用。另一方面，发展的结果往往是制度的不断更新。外部环境的变化要求制度创新，新的制度安排才能实现潜在利润，持续保持经济增长。或者说，制度是选择的过程，同时制度又在另一个层次上是选择的影响因素。
（三）掌握规则重构主动权
在全面深化改革的背景下，制度均衡必然会发生变化。诺思提出，“无论是政治上的还是经济上的，谈判力量的改变将带来重构契约的努力。”制度均衡是各方谈判力量以及一系列构成整个经济交换的契约性谈判给定的情况下，任何一方都不可能通过投入资源来重构合约而获益。有希望改变自身谈判地位的一方极有可能投入资源重构更高层面的规则。这就是诺思的“制度变迁模式纲要”。全面深化改革意味着制度均衡已经开始发生改变。尽管这种制度均衡的改变并不全是全面深化改革造成的，不少方面是在改革之前早已发生，如“非正式规则”的盛行。在均衡打破之后如何才有可能成为谈判力量中具有优势的一方，这就要求在新的游戏规则方兴未艾的同时，投入正确有效资源，及时获取重构新规则的主动权。
三、地方法治竞争的制度约束
从国家治理体系来看，要形成纵横交错的“条条块块”良性法治竞争格局，当前我国仍然存在三个方面明显的制度约束。
（一）受制于中央与地方关系的规则型治理结构的基本定型
在我国历史上，中央与地方关系往往处于“一放则乱、一收则死”的矛盾局面中，究其根源在于中央与地方关系的规则型治理结构的长期缺位。要推进中央地方各级政府事权、财权法治化，首先是确保中央政府的宏观管理权、制度设定权及明确其行使范围；同时强化地方各级政府尤其是省级政府的公共服务职责；将国防、外交、出入境管理、货币政策、金融监管和外汇政策等法定为中央事权，将“外部效应”不明显的社会治理、消防、社区、城市卫生、公共交通、城市规划等法定为地方事权，将“外部效应”明显的公共产品服务如环境治理、教育、医疗、社保、跨省交通、土地管理等以法定方式细化二级目录，在共同事权中类型化为专门事权。
（二）受制于统一的司法权治理体制与运行机制的形成
司法权是作为中央事权的“判断权”，而判断只能有一个。从推进地方竞争而言，建立一个强有力的国家司法系统对于统一全国市场竞争环境的重要性不言而喻。统一司法系统既为地方与地方间贸易扫清壁垒，又相对防止因为过度中央集权而损害了地方发展的动力。而且，司法监督作用对于克服地方政府决策行为的短期性、主观性尤其是行为恶性等有明显效果，对于纠正地方政府的非法治甚至反法治竞争行为能够产生积极作用。
（三）受制于“条条块块”权力纵横制约机制的规范建构
权力规范制约是防止地方晋升压力体制和社会稳定体制“趋坏”的有效途径。在中国政治权力体系中，“条条块块”制约指的是中央权力对地方权力的制约（“条条”制约）和地方权力结构中的相互制约（“块块”制约）。中央权力对地方权力的制约主要通过人事任免和财政激励来实现，其治理优势和缺陷前面已经作了论证。作为中央事权的司法权正可谓中央制约地方权力的“利器”。坚持司法中央事权有利于加强中央权力对地方权力的纵向法治制约，同时将原有的官员绩效考评压力转化为司法治理能力，将司法体系提升为对官员行使法定职责的有力约束机制。同时，应当大力推进地方权力结构的横向法治制约。
结论
国家是由地方构成的，地方特性的集合深刻影响着国家特性。在过去较长时间内，地方经济分权成为中国经济持续高速增长的重要前提和基本动力。然而，由于缺乏统一的制度竞争环境和正向激励机制，地方经济竞争往往伴随着非法治因素的竞争（甚至反法治因素的竞争）。在新一轮改革浪潮中，“放权红利”将逐步升级为“制度红利”。通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征，地方间以比较制度优势胜出的地方法治竞争格局是必要的，也是可能的。因为对于地方而言，改革开放初期阶段已经过去，通过生产要素和基础设施投入的原始竞争，简单的政策性让利、低成本人力资源、土地低价出让、降低环境评估标准竞争等方式都已经在“觅价”过程中逐渐失去比较优势。不少地方对自身发展模式缺乏反思能力，对经济“新常态”、增长结构调整以及全面深化改革的目标函数合理排序的能力极为有限，导致其对为何及如何推行法治的认识模糊不清和坐等观望，在制度与发展的辩证互动关系中迷失方向，甚至以“非正式规则”来阻塞正式规则的运行轨道，必将在新一轮改革浪潮中失去获取先发优势的机会。法治竞争需求在“诱致型”（公共服务质量的制度化提升与“用脚投票”导致的人口资源集聚效应）和“倒逼型”（社会矛盾的集中凸显）社会变迁过程中将更加凸显。
文章标题：论宪法上的一般人格权及其对民法的影响
作者信息：王锴
文章摘要：
近年来，有关我国民法典中人格权是否独立成编的问题在民法学界引起了广泛的争论。这些争论还牵涉到了宪法。比如，反对人格权独立成编的学者就认为，人格权应当由宪法来规定，民法典没有必要规定。而支持人格权独立成编的学者则反驳说，人格权既可以由宪法来规定，也可以由民法来规定，而且民法规定比宪法规定要好。还有学者认为，一般人格权本质上是私权，宪法不能规定，因为一般人格权旨在防止公法向私法渗透，是私法自治的屏障。那么，这些理由是否成立？笔者认为，这取决于三个前提性问题的澄清：首先，我国宪法是否规定了一般人格权（allgemeine Persönlichkeitsrecht）？其次，宪法上规定一般人格权到底有何作用？再次，宪法上一般人格权与民法上一般人格权有何区别与联系？如果上述前提性问题没有得到解决，任何有关一般人格权到底是宪法规定好还是民法规定好的讨论都是“关公战秦琼”。
一、我国《宪法》第38条的解释方案——人的尊严抑或一般人格权
从字面上看，我国宪法并无一般人格权的规定，比较接近的是《宪法》第38条。关于该条的解释，目前宪法学界的通说认为，该条所讲的人格尊严是指姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。如果这么理解的话，就与一般人格权的内涵比较贴近。
近年来，不断有学者主张应将我国《宪法》第38条的人格尊严朝着类似于《德国基本法》第1条的人的尊严（Würde des Menschen）的角度上去解释。但是，不能不注意的是：首先，我国的人格尊严与德国的人的尊严在表述上并不一致，最明显就是人（Mensch）与人格（Persönlichkeit）的区别。其次，人的尊严与人格尊严能否等同，这涉及到尊严到底来自于人还是人格的理论争议。
（一）人与人格的区别
人（Mensch）、人格体（Person）、人格（Persönlichkeit）分别代表了生物意义、法律意义和伦理意义上的人，三者无法等同。首先，并非每个人都是人格体，也并非只有人才是人格体。前者比如罗马时期的奴隶，后者比如法人（juristischen Person）；其次，人格体也不一定拥有人格。用学者韦斯特曼（Harry Westermann）的话说，人格体是潜在的人格，人格是人格体的后续发展。比如一般人格权虽然保护自然人，但不适用于胎儿。因为胎儿虽然有权利能力，是人格体，却欠缺道德能力。未成年人虽然是人格体，但其享有的一般人格权与成年人的并不相同，被称为“人格形成权”（Persönlichkeitswerdungsrecht）。再次，人格与人也不相同，比如死人仍然具有人格，人格不因为人死而消失。
（二） 尊严来自于人还是人格
综上所述，从人的主体性和尊严的普遍性的角度出发，尊严只可能来自于人而非人格，否则可能导致以某些人的人格欠缺而否定其尊严的危险。同时，人格与尊严强调的问题是不同的，如果说人格或者人格主义旨在强调人的社会本质的话，尊严则恰恰是个人主义的，每个人都是他自身的目的；人格以人的理性和道德能力为前提，具有特殊主义的倾向，而尊严则是普遍主义的，尊严反映的是人与人之间本质上的平等。所以，如果将我国《宪法》第38条的“人格尊严”解释为“人的尊严”，不仅有违文义，而且理论上也颇为牵强。
二、“人的尊严”与一般人格权的区别
即使人的尊严可以作为一项基本权利，但是，它与宪法上的一般人格权并非相同的基本权利，两者无论在保护范围还是在保护强度上都存在差别。
（一）保护范围的区别
通过对比人的尊严和一般人格权的保护范围可见，前者的保护范围更抽象，后者的保护范围更具体。当然，两者也存在一些共同之处，比如对隐私的保护。这是因为在德国，一般人格权本身就是来自《德国基本法》第2条第1款的人格自由发展权（Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit）和第1条第1款的人的尊严的结合，故被称为组合基本权（Kombinationsgrundrechte）。那么，为什么要结合人格自由发展权和人的尊严才能产生一般人格权？为什么不从人格自由发展权或者人的尊严中直接推出一般人格权？学者认为，结合人的尊严的主要目的是提高一般人格权的保护力度。笔者认为，这对我们是一个重大启发。因为诚如前述，我国《宪法》第38条中“人格尊严”中容易让人产生“尊严来自于人格”或者“只有具备人格才有尊严”的误解，如果要避免这种危险，那么更好的解释就是：这种将“人格”与“尊严”并列的做法是通过将“人格”与“人的尊严”相联系来加强对一般人格权的保护，这一点在后述的领域理论中有集中反映。
（二）干预程度的区别
由于一般人格权是结合人格自由发展权与人的尊严的产物，因此，对一般人格权的干预既不可能像人的尊严那样完全不受限制，也不可能像其他基本权利那样受到广泛的限制。为了更好地把握限制一般人格权的度，德国法上发展出了领域理论（Sphärentheorie）。
由此形成了围绕人的三层领域：（1）最内部的隐私领域（Intimsphäre），该领域属于一般人格权与人的尊严的重合之处，因此具有绝对的不可侵犯性。 （2）与社会接触的私人领域（Privatsphäre），对于私人领域，可以基于压倒性的公共利益和比例原则进行干预。（3）最外部的社会领域（Sozialsphäre），限于在公共场合出现的当代名人或是参与政治活动的人士等几乎毫无区隔的领域，对这部分的干预只需要按照干预一般行为自由的标准来进行即可。
三、宪法上一般人格权的作用
（一）一般人格权是权利还是利益
近年来，一些民法学者从民法上区分权利和利益的角度出发，认为一般人格权不能算是一项权利，而顶多是一组利益。这种解释一方面将权利与利益的区分绝对化，另一方面也无法说明为何并无民法类似规定的宪法也能发展出一般人格权。
（二）人格尊严与人身自由的关系
将人格与自由并列的做法源自于《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”，它是作为兜底性的基本权利而存在，即宪法未列举的基本权利。同时，作为“总兜底性权利”的“人格自由发展权”又分为两个“子兜底性权利”，即一般人格权与一般行为自由（allgemeine Handlungsfreiheit），但两者在保护范围、保护程度和功能上均存在不同。从功能上讲，一般行为自由是保护人的外在发展的自由，而一般人格权是保护人的内在发展。同时，行为（Tun）要建立在基本权利主体的存在（Sein）的基础上。我国《民法总则》第109条将人身自由与人格尊严并列的真正意义是，凸显了人格和自由对于人的内外全面发展的作用，而非用人格尊严（一般人格权）去统摄人身自由（一般行为自由）。
（三）一般人格权的法定化：依据法定而非内容法定
宪法上一般人格权作为未列举的人格权或者概括性的人格权，其作用旨在填补具体人格权所留下的列举不全的漏洞和适应社会发展或者经济—科技进步给人格权保护造成的新的威胁。目前，学界一些反对人格权法定的观点混淆了内容法定与依据法定的区别：一般人格权的法定化不是指内容法定，而是指其依据法定。就像德国将《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”作为“兜底性的基本权利”、日本将《和平宪法》第13条的“幸福追求权”作为未列举人权一样，我们必须在宪法和法律上找到一个法条依据来作为解释未列举人格权的基础。一般人格权之所以需要法条依据，这可以说是成文法国家为了防止法官造法的一种控制技术，即将法院对未列举权利的内容填补严格限制在法适用的角色下。
四、宪法上一般人格权对民法的影响
可以说，民法上的一般人格权从一开始就是和宪法上一般人格权联系在一起的，而架起两者之间桥梁的就是基本权利的第三者效力学说。基于对直接第三者效力学说有损私人自治、导致法律的不安定、威胁分权原则的批评，随之产生了基本权利的间接第三者效力学说。无论是直接第三者效力学说还是间接第三者效力学说，其理论基础具有相似性。比如尼佩代认为基本权利除了具有防御国家干预的功能外，还有秩序原则（Ordnungssätze）的功能，后者对私法主体也有效。这种将基本权利作为秩序原则的提法与作为间接第三者效力学说理论基础的“基本权利作为客观价值秩序”在本质上没有不同。唯一的差别只在于，适用基本权利第三者效力的“裁判依据”来自于宪法还是民法。所以，当学者恩德斯（Christoph Enders）认为联邦最高法院关于“人的尊严和人格自由发展权是私权”的判断是基本权利直接第三者效力学说的表现的时候，学者克拉森（Claus Dieter Classen）则认为这是基本权利间接第三者效力学说的表现，因为联邦最高法院最终将民法上一般人格权归结于《德国民法典》第823条第1款，其裁判依据仍然是民法而非宪法。对此，笔者倾向于支持克拉森的观点。如果说民法上一般人格权是宪法上一般人格权的直接第三者效力的表现的话，那么就等于取消了民法上的一般人格权概念。因为既然宪法上的一般人格权可以直接适用于民法中，民法还有什么必要再去创设一个独立的一般人格权概念呢？如果从产生的顺序上来讲，是先有宪法上的一般人格权，然后才有民法上的一般人格权，因为民法上的一般人格权是在宪法上一般人格权影响了《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”的解释后产生的。
五、结论
从一个宪法研究者的角度，纵观此次民法典编纂过程中有关一般人格权到底是宪法权利还是民法权利的争论，笔者感觉，有必要对其中的一些宪法问题进行澄清：
1.由于人与人格、人的尊严与人格尊严、人的尊严与一般人格权存在不同，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”无法与德国基本法上的“人的尊严”进行简单的类比或者等同。无论是从理论脉络还是从我国宪法学界对“人格尊严”的主流解释来看，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权，将人格与尊严放在一起只是为了提高一般人格权的保护力度，也就是说涉及“人的尊严”的人格领域要受到更强的保护。
2.宪法和民法之所以都要规定一般人格权，主要原因在于两种权利的功能不同，前者旨在抵御国家对个人人格权的侵犯，后者旨在抵御其他私人对个人人格权的侵犯。
3.宪法上一般人格权与民法上一般人格权也存在联系，这种联系表现在：一方面，民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物；另一方面，由于宪法上一般人格权对立法机关具有约束力，未来民法典规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。
4.宪法上一般人格权和民法上一般人格权都旨在对未列举的人格权进行保护，因此其具体内容都需要通过司法实践来进行填补，但是这种填补必须依据宪法和民法上有关一般人格权的规定来进行，这是法官依法审判的应有之义。一般人格权内容的非法定并不排斥其依据的法定。
文章标题：民法典制定中的国家与国库问题研究
作者信息：袁治杰
文章摘要：
我国目前正在制定民法典，在民法典中如何摆放国家的位置，变成一个非常现实的问题。对此存在着不同的解决之道，最主要的解决方案就是所谓的国库理论。
一、近现代国库理论的提出与发展
（一）奥托·迈耶所阐述的国库理论（Fiskustheorie）
对于国库理论最著名的阐述者是德国著名行政法学家奥托·迈耶。当国家以警察国家的形象出现并获得了至高的权力之后，其以前所拥有的基于个人的、个别的方式而获得的权利即变得不再那么重要了。然而，国家依然要参与经济生活，此时国家就成了国库，一个法人。这种国家理念开始把国库的财产与君主的私人财产加以区分。邦国的国库通过委任的官员管理着这些财产，并在法庭上代表国库。国库被视为是一个法人，随后即产生了将作为主权持有者的国家也视为法人的观念，以此作为其所有公共权力的起点。法人作为一个私法上的概念，实际上被转用到了国家身上。于是乎对于同一个国家就产生了两个法人：一个是国库，代表着国家作为营业组织体的身份，也就是一个私法上的法人；另一个则是本来意义上的国家，一个国家组织体，一个公法上的法人。国家不可能受到它自己法院的管辖，普通法院并不适用于它。国库理论正是在这个意义上把不可调和之物加以了调和。作为国库意义上的国家可以受到私法的支配了。本来不受到任何限制的国家权力，因为其“遁入私法”而开始受到私法的拘束，也就是开始受到法律的拘束了。国家的权力依然是至高无上的，针对国家行为，臣民无法获得任何形式的救济，因此只能容忍，但是容忍不意味着也要承受私法上所遭受的不利后果。基于私法上的权利，受到国库侵犯的臣民可以向其请求赔偿。国家基于主权者的身份给其臣民施加了特定的牺牲义务，而国库则依据私法上的法律规则对相应的遭受了特定牺牲的主体给予赔偿，对于这种赔偿，他有权到普通民事法院去提起诉讼。
迈耶所阐述的国库理论的核心点在于，国库理论被创制出来是为了绕道私法而给臣民的权利提供一定的保障。当法治国原则确立之后，所有国家行为都要受到法律拘束之时，国库理论也就没有存在意义了。
（二）虚构的“国库理论”？
迈耶对于国库理论的阐释，在早期几乎被无条件地认同。然而他的这一主张，被Bullinger和Rüfner在1962年同一年出版的两本著作中彻底驳倒。无论如何，当19世纪行政法院逐步建立，国家的行政行为也开始受到法院的管辖，此时，迈耶意义上的国库理论自然就失去了存在的土壤。但是，“国库”的概念依然存在下来了。
（三）19世纪国家的双重法人属性
对于19世纪法学文献的检索可以发现，将国家区分为国家和国库两个法人是非常常见的。认为国库是一个不同于国家的私法人主体的观念最迟在20世纪初被完全放弃。在迈耶那里，国库就是国家以个体的身份参与到那些法律关系之中，并接受那些个体权利约束之时的综合性名称。国库并不是一个与国家相对而立的独立的法人，它只不过是国家基于良好秩序的考虑而将其给臣民制定的法律加于自身时的一种外观而已。他的“国家—国库一体说”，很快得到了贯彻，国家或国库是一个主体。
二、当代国库理论现状
（一）部门法上国库的存在意义
在《德国民法典》中，多处条文都对国库作了规范。第89条第1款明确规定，《德国民法典》第31条准用于国库以及公法上的团体、财团和机构。而《德国民法典》第31条规定的正是社团对于机关的责任问题。这里立法者明确使用了“国库”的概念，表明了国家此时的私法主体身份。实际上第89条准用第31条，明确地表明了国库以及其他公法人在作为私法主体实施行为之时对其机关的责任问题。
在继承法上，《德国民法典》非常细致地规定了无人继承财产的处理，国库扮演了重要的角色。当被继承人没有任何其他继承人存在时，应当由国库来继承，这是一种强制继承，国库无权拒绝继承。
《德国基本法》第14条第3款第4句规定，对于征收补偿额度发生的争议由普通法院管辖。征收行为是典型的公法行为，因此产生的争议本来应当由行政法院来管辖，而《德国基本法》的制定者却规定对补偿额的争议应由民事法院管辖，这主要反映了在法治国家框架下行政法院尚不完善之前人们的传统观念，认为民事法院更能够保护民事权利，特别是民事法院对于所有权从民事角度的理解更有助于对所有权的保护，因此，才将对所有权的价值保护交由民事法院来决定。
《德国民事诉讼法》第18条规定，国库的管辖法院由有权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。在民事诉讼中，国库就是国家作为财产权的持有者，而非主权持有者。但是这里国库到底具体指什么国库，则有争议。
（二）国库行政与“遁入私法”
当国家以私法的身份行事之时，人们就把它称为国库。国库本身并不是和主权持有者国家相分离的一个主体，它与国家是同一个主体，只不过它在从事私法行为的时候，是以一个私法上主体的身份行为的。
实际上，“遁入私法”强调的是行政的私法化，强调在现代社会，随着社会愈来愈复杂，产生了行政机关委托私法主体或者径直以私法的组织形式来履行行政职能的需求。这就导致了一个重要的问题，即行政机关通过私法的形态而得以主张私法自治，从而规避了其应当受到的基于“法律保留原则”和“行政拘束原则”而产生的法律限制。对于法治国家而言，这样的改头换面，无疑难以被接受。
（三）对“遁入私法”批评的应对
为了应对“遁入私法”的批评，学术界从宪法和民法两个方面对这个问题做了回应。
1.民法上的应对：修正的私法所有权理论
德国法上的公物理论，适用所谓的双重结构，即一方面公物也是物，适用私法上所有权的所有规范，同时又因为是公物，因此在物上因为“公物设定”这一行政行为而导致它受到公法上的限制。公法学者Papier认为，公物理论这一双重结构的起源就在于国库理论。正是国库理论将国家的财产行为和私法请求权纳入到了私法的管辖之下。
2.宪法上的应对
“遁入私法”所带来的一个更为基本的问题就是，《德国基本法》对于公权力机关所确立的基本权的拘束是否能够适用于作为私法主体的国家，也就是国库。
国家在任何意义上都不享有公民个人所拥有的自由这样的基本权利。国家的统治权是由国家法所决定的，这种统治权不应当受到基本权的保护。国家的实质职能就是保护人格尊严。国家任务需要通过法律加以具体化，国家的国家性恰恰建立在法律之上，国家完全地、彻底地受到法律的拘束。私法自治如果能为国家所享有，则国家必然会独立于赋予其国家职能的人民而存在。国库理论的真正特性恰恰在于，它使得国家与私法主体一样行事，这样必然会打破国家行为的法律拘束性。也正是基于这样的一种内在的紧张关系，才必须要认定国家不因其国库面相而享有私法自治。国家的自治这样的概念从国家属性的角度来说根本就不能成立。
三、中国问题与借鉴
归根结底，国库及其背后的理论发展实际上主要试图解决下面几个问题：
第一，早期的国库理论试图解决一个问题，即国家从根本上说是否受到法律拘束的问题。国家行为的有效性虽然并不受到法律的拘束，但是，国家对其行为给私法主体所造成的损害则要按照私法原则给予赔偿。国家造成的损害和私人造成的损害是一样的，国家不应当享有任何的优待或者责任减免。这一点对我国依然有很大的启发意义。我国《国家赔偿法》赋予了国家过多的优待，一个私法主体如果不幸恰好遭受了国家的侵害，他所能够得到的赔偿额度是非常有限的。就此而言，在赔偿额度的计算上，应当废除目前的双轨体制，国家作为加害人不应当享有任何特殊的保护。
第二，现代国库理论的基本意义在于，强调国库是国家在涉及财产关系时的主体，而且是一个统一的主体，国家与国库并非两个法人。国家应当是一个统一的法律主体，其私法行为受到私法的拘束，在私法上，国家以国库这样统一的面相出现，其私法上的责任应当由国库统一来承担。因此，在民事诉讼中，诉讼对象应当是国库，而非北京市民政局这样的国家机关，相应的公法机关不过是在诉讼中代表国库而已。对于这些国家机关而言，最终的责任承担者并非其自身，而是国库。在这样的理论框架之下，就不再可能出现政府欠钱不还这样的事件，除非国家财政破产。
第三，私法的核心是私法自治，国家作为私法主体实施行为是否享有私法自治，即成为一个现实的问题。依据修正的国库理论，国家的私法行为尽管受到私法的拘束，却并不应当享有与私法主体一样的私法自治。国家的私法行为也是国家履行其公共职能的方式，因此同样受到宪法以及相应的行政法的拘束。国家不应当因为采取了私法的行为方式而逃避公法义务，因此，无论是国家机关的私法行为，还是国有企业同样应当接受宪法基本权的拘束。
第四，对于国家财产而言，原则上只有直接或间接服务于公共利益，才具有正当性，如果并不存在这种公共利益，就应当检讨国家继续持有财产的正当性。
第五，管辖权问题具有直接的现实意义。我们迄今没有对国家从事的民事行为的管辖问题从法律上做出明确的规定，学理上虽然都认可这一点，但是实践中问题还是很多。我国有必要在诉讼法上对此做明确的规定，借鉴德国的规定，明确国库的管辖法院由有权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。
结语
在我国民法典制定过程中，首先应当借鉴各国经验，明确规定国家是一个法人，只有确立了国家的法人地位，国家在民法上才具有了坚实的主体地位，才可以拥有财产，才可以参与民事法律交易，才可以承担义务。在这个基础上，明确国库即是国家在涉及财产行为之时的身份，国库即是国家财产的所有权人。然后明确规定，国库所拥有的财产，由相关的国家机关代表国库来管理。国库不应当再局限于是一个办理预算收入的机构，而是整个国家在从事私法行为时的身份。国家所拥有的财产，也就有了落脚之处，无论是国家所拥有的土地所有权，还是办公楼，还是财政收入，都应当一体属于国库所有。只有明确了国库的法律属性，才可能在诉讼法上明确对与国库发生的纠纷加以明确的规范。
文章标题：论公共企业的法律属性
作者信息：胡改蓉
文章摘要：
随着我国社会的快速发展，公众对公共产品的需求日益增多，但目前公共产品供给的缺位或不足、供给效率的低下、定价的不合理、信息的不透明等问题却极为凸显。造成这种现象的深层原因在于公共企业法律制度的缺失。为此，亟需结合现行法律规范，对涉及公共利益的企业概念进行重新界定，并就其“公益人”与“经济人”的双重品格，从公法与私法的二维属性出发进行深入研究。
一、“公共企业”法律概念的证成
（一）现行规则中“涉公共利益企业”法律用语考察
在我国当前的法律规则体系中，“公共企业”概念尚未被真正引入。对关涉公共利益的企业类型表述不一，亟待立法统一。相较于目前的各种称谓，“公共企业”这一术语更为合适。从社会产品的二元划分来看，当私人产品主要是由商事企业提供的时候，用“公共企业”来指代生产和提供“公共产品”的企业并无不妥。“公共”二字既体现了该类企业的“公益性”色彩，又彰显了其所肩负的“公共服务职能”。
（二）“公共企业”术语的内涵界定
目前学界对“公共企业”的界定形成了两种代表性观点：一是基于所有权或控制权标准；二是基于产品属性标准。后者相对更为合理。尽管公共企业强调“公共性”，但若认为只要是政府借助于国有企业提供的产品就是公共产品，而公共产品也必须由政府提供，则有失偏颇。事实上，我国国有企业从事着大量的商事营利活动，不仅是提供公共产品；而从公共产品供给的域外发展来看，也已从政府单一模式走向了政府与市场的二维模式。私人资本通过投资公共企业的方式，逐渐参与到公共产品的供给中来。因而，以产品属性来界定公共企业更为合理。
（三）“公共企业”术语的外延范畴
基于上述内涵，“公共企业”的外延或者说存在领域便是适合以企业形式提供“公共产品”的领域。由于“公共产品”本身的不确定性和动态发展性，立法难以对“公共企业”做出周延性列举，仅能通过对“公共产品”的界定来判断“公共企业”的外延。而对“公共产品”的法律界定则需结合产品或服务的经济属性和社会属性两方面因素来考量。具体而言，包括如下四方面：其一，该产品或服务的提供能够满足社会公共利益需要；其二，因该类产品或服务具有非竞争性、非排他性，市场无法有效提供，对公共利益的需求通过纯粹的市场机制不能满足或不能充分满足；其三，在特定的社会发展阶段，这些公共产品为社会存在和发展所必需，政府应发挥“公共服务职能”弥补市场缺陷；其四，这些产品的供给，可以由政府委托企业，由企业进行提供。基于企业的经济组织体属性，适合由企业提供的公共产品往往是具有排他性而不具有竞争性的准公共产品。综上，所生产产品符合上述要素的企业就属公共企业，需要适用有关公共企业的特殊法律。
二、公共企业经营中的三重契约关系
（一）政府与公共企业间的委托关系
为公众提供公共产品本是政府的应然职责。但政府对公共产品的供给并非意味着必须由其亲自提供。其既可以自己直接提供，也可以间接提供。当政府将本应由其肩负的公共产品的供给责任交给公共企业这一市场主体去承担的时候，政府与公共企业之间实际上形成一种委托关系。此时，公共企业接受政府委托，承担了一定的公共任务，以填补市场机制无法满足的公共利益需要。
（二）公共企业与使用者间的服务关系
从私法角度看，公共企业与使用者形成了平等主体间的有偿契约。但这种看似平等的契约，实质上却存在一定的不平等性，公共企业常常受制于强制性规范的约束，例如强制缔约义务、不得随意中止或解除合同。这主要是基于两方面的考量：其一，这是立法者对企业、政府、使用者三者间法意衡量的的结果。公共企业接受政府委托后，提供公共产品的义务是一种法定义务，其法益便是维护公众使用者的基本权利。这种法定义务相较于契约而言会受到更加严密的制度规范。同时，当公众的基本权益与企业的个体权益发生冲突时，法律自然会选择不特定的“公益”。其二，这是对公共产品供给领域“契约失灵”的矫正。由于提供公共产品的企业常具有垄断地位，处于弱势的使用者实际上难以完全通过契约来防范和控制自身风险，为此，就需要借助契约之外的力量对弱势的使用者进行特别保护。
（三）政府与使用者间的受托关系
无论是基于社会契约理论，还是预算信托理论，抑或是赋税利益理论，政府均是社会公众的受托人，其应当向委托人（即社会公众）提供符合公众需求的公共产品和服务。即使政府将该职责委托给公共企业来行使，其也并未从这种责任中彻底脱离出来。政府有义务对公共企业提供公共产品的行为进行有效监督，以保障公共企业所提供的公共产品能够满足社会公众的需要。
正是由于公共企业在经营中涉及政府、企业、使用者三方利益关系，且其中具有明显的“公共性”特质，因而，公共企业的诸多经营规则以及政府对其进行的监管均与普通商事企业不同。
三、三重契约关系中公共企业公法性与私法性的双重品格
（一）公共企业的公法性本源
公共企业的“公共性”决定了其不能以经济利益最大化为价值追求。这是因为：第一，公共企业往往享有政策支持，占有政策资源，尤其是在一定程度上享受政策给予的一定限度的垄断权；第二，公共企业本质上履行着公共职能，且这种公共职能具有法定性，不得被私法中的意思自治所左右；第三，基于公共职能，公共企业负有“普遍服务”和“不间断服务”的法定责任。
（二）公共企业的私法性特点
公共企业相较于政府部门的比较优势在于对效率的追求。当然，这种效率并非为了资本回报，而是基于节约成本，提高资源利用率的考虑。对此，需明确两点：一是，尽管公共企业的经营行为不以逐利为目的，但并非意味着其应当放弃自身的经济利益。因为，没有经济利益和经济效率的公共企业也将失去其提供公共产品的制度优越性。因此，公共企业在经营中应进行成本效益核算，当产品或服务的价格无法覆盖成本时，政府应通过财政补贴等方式对其进行倾斜保护。二是，公共企业提供公共产品时，可适当盈利。在私人参与公共产品的生产和供给过程中，这点尤其重要，否则，私人投资者将失去提供公共产品的动力。
（三）公共企业的特殊法人属性
上述分析可见，公共企业在法律属性上与公法人、私法人皆有差异。从设立依据、职能定位、行为方式，权利救济等角度看，很难将公共企业简单归入公法人或私法人，其具有独立的“特殊法人”属性。但遗憾的是，新近通过的《民法总则》未认识到这一点，并造成了立法空白。《民法总则》将法人划分为营利法人、非营利法人以及特别法人。公共企业因不得以营利为目的，不属于“营利法人”；同时，因其在产生利润时可以向投资者（尤其是私人投资者）进行利润分配，亦不属于“非营利法人”；此外，也不属于《民法总则》所列举的“特别法人”。公共企业这一兼具“公法人”与“私法人”色彩，处于“政府规制”与“意思自治”之间的企业组织尚无对应类型可寻。而这种缺失必然会造成公共企业在发挥“社会公共服务职能”与追求“经济利益”之间的失衡，容易“游走于”政府与市场之间，谋取利润的最大化。当需要优惠政策时，其强调自身的公共属性，而当追逐经济利润时，又强调其企业价值。由于公共企业与公众的生活和社会发展息息相关，《民法总则》应将其纳入合理的法人类型，并对其予以规范。在今后的完善思路上可以有两种选择：一是遵循目前《民法总则》对法人的分类，将“公共企业”纳入“特别法人”类型；二是对《民法总则》中的法人类型划分标准进行重新设定，将“法人”分为“公法人”、“私法人”以及处于二者间的“特殊法人”，并由“特殊法人”制度对其予以规范。在这两种方式中，后者在理论上相对更为合理。
四、公共企业公法责任遁入私法的顾虑及规制
（一）公法责任遁入私法的诱因
其一，公共企业在履行社会公共服务职能时与使用者订立了服务契约。在契约履行中，很容易将公共企业视为纯粹的私主体；其二，当公共利益和经济利益的双重目标同时内嵌于公共企业时，公共利益很容易处于弱势；其三，公共产品的供给通常会在一定程度和范围内形成垄断，企业很可能借此提高产品价格，或将贫困人口和弱势群体边缘化；其四，随着公共企业民营化的推进，“民营化”容易被误认为是“私法化”，公共企业被错误地视为纯粹的私法主体。此外，我国还有一个很重要的原因，即国企改革的影响。对“国有公共企业”，如不强调其“公益性”回归，很容易产生公法责任遁入私法的“内在冲动”。
（二）公法责任遁入私法的否定性评价
这主要是因为：第一，公共企业与公众之间隐含着特殊的契约关系，即公共企业最终要向公众就公共产品的提供负责；第二，公共企业所提供的公共服务属于宪法赋予公众的基本权利，而国家对于公众的这些基本权利负有当然的“生存照顾义务”。当政府将公共产品的供给委托给市场主体去实施，而市场主体却以逐利为动机，背离了政府委托的初衷时，会造成公众对政府履职状况的普遍质疑。政府对公共企业的这类行为显然不会容忍。
（三）公法责任遁入私法的制度防范
为防止公共企业基于“经济人”本性而逃离“公益人”职责，应在如下几方面加强规制：第一，市场准入与退出管制。为保障公共产品和服务的质量，企业从事公共产品的供给，往往需要政府的资格认证；同时，为保障公共服务的连续性，企业不得随意解散退出。当然，若公共企业在经营中出现亏损，可向政府申请合理的财政补贴。第二，治理机制的特殊要求。在公共企业的董事会中引入“政府董事”，由政府公务人员担任。该类人员并非职业经理人，不得从企业领取报酬，对其奖罚仍应依据公务员标准进行。第三，交易行为的特殊规范。所有的公共服务都应遵循继续性原则、适应性原则、平等原则。为保护使用者的合法权益，应对公共企业的交易行为进行特殊规范，如强制缔约义务、不得歧视性交易或强制交易等。第四，交易价格的特殊管制。除真正落实听证制度外，还应重点关注公共产品定价的考量因素，尤其是应综合考虑产品的成本、当地国民经济和社会发展水平、社会公众使用者的承受力以及必要的投资回报率。其中，使用者的承受力应是主要因素，而投资回报率则不应过度强调。第五，信息披露管制。通过信息公开，准确分析公共企业对公共资源的利用情况以及公共产品的供给效率，并基于此对明显失职的公共企业给予相应惩罚；同时，对于虚假信息披露的企业应规定严格的法律责任。第六，公共利益的救济机制。一方面，受侵害的使用者可基于契约关系享有合同履行请求权、损害赔偿请求权；另一方面，还可将公益诉讼制度引入该领域，以强化对公共企业履行公共职能的约束。
结语
法律作为一种制度安排，应主动适应社会。而我国目前还缺乏对公共企业基本规则的系统规定，甚至连新近通过的《民法总则》也未对该类企业予以足够关注。因此，立法应当抽象出公共企业的共同规则，形成统一的《公共企业法》，以明确其功能、法律性质、与政府及使用者的关系、设立条件和程序、治理结构、解散与清算、特别管理机制等，以弥补当前公共企业法律制度的缺失，促进公共产品的有效供给。
文章标题：论网络时代刑法解释的限度
作者信息：欧阳本祺
文章摘要：
网络时代给刑法学提出了一个重要问题：产生于物理时代的传统刑法规范能否适用于网络时代的犯罪事实，刑法解释能否弥补物理时代与网络时代的“代沟”？对此，存在两种极端的立场。一种立场认为，传统刑法无法适用于网络犯罪，弥补“代沟”依靠的不是刑法解释而是刑事立法；另一种立场则无视传统刑法规范与网络犯罪事实之间的差异，混淆刑法解释与刑事立法之间的区别，通过扩张化解释，将传统刑法规范恣意适用于网络犯罪事实。前一立场对我国几乎没有影响，后一立场在我国刑法学理论与实践中有较大市场。因此，应该对后一立场进行反思并划定刑法解释的合理限度。
一、网络时代刑法解释的扩张化趋势及其危险
（一）网络时代刑法解释的扩张化趋势
理论与实践中的扩张化解释主要体现在以下两个方面：一是扩张刑法“兜底规定”的适用范围，包括对对对非法经营罪兜底条款的扩张化解释，以及对破坏生产经营罪兜底规定的扩张化解释。二是扩张刑法“相关概念”的适用范围，包括行为方式概念的扩张化解释，行为对象概念的扩张化解释，行为场所概念的扩张化解释。刑法的扩张化解释对于释放刑法规范的活力，解决刑法规范供给不足与犯罪事实变幻无穷之间的矛盾具有积极意义。但是也应清醒地意识，我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释，本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突，即很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则。
（二）解释的扩张化冲击着罪刑法定的堤坝
下面以我国学界对“财物”的解释为例，来说明网络时代刑法解释的扩张化趋势对罪刑法定原则的冲击。在一路的争议与辩论声中，“财物”的适用范围被不断地扩张。首先，将“财物”扩大解释为包括“普通财物”与“财产性利益”。其次，将“财产性利益”扩大解释为包含“虚拟财产”。再次，当大数据时代来临后刑法学者又提出“数据财产”的概念，认为“大数据从本质上讲仍然是一种财产，具有与一般物理财产相同的财产属性”。本文认为，将虚拟财产扩大解释为财物尚可以接受，但是将虚拟财产之外的大数据或者数据本身也认定为财物就已经不是解释而是类推适用了。从财物的三个特征来看，虽然数据与虚拟财产一样具有管理可能性，但数据本身并不具有价值性与转移可能性。
二、网络时代刑法解释的内部限度
刑法解释的内部限度，是指在刑事法治内部刑法解释与刑事立法之间的边界，即扩大解释与类推适用的边界。网络时代的刑法解释，应当在不逾越“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”的前提下，重点分析网络犯罪的特性以及网络犯罪与传统犯罪的等价性。
（一）根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向
网络犯罪，根据美国司法部（“DOJ”）的定义，是指“那些利用或瞄准计算机网络的犯罪”，而且网络犯罪（cybercrime）、计算机犯罪（computer crime）、计算机相关犯罪（computer-related crime）这几个概念含义相同，可以互相交换使用。根据不同标准可以对网络犯罪进行分类，不同类型的网络犯罪，刑法解释的大致方向也不同。对于侵害计算机信息系统安全的纯粹网络犯罪，刑法解释的对象主要是关于计算机技术事实的描述性概念。这类犯罪的解释限度受制于技术事实的限度，技术标准的明确性决定了这类犯罪解释限度较易把握。对于我国《刑法修正案（九）》新增的三个特殊主体的网络犯罪，解释的任务不在于明确法条用语的外延，而在于确定处罚必要性的大小。对于较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪，应该采用限制解释方法，不必考虑扩大解释与类推适用的区分问题。所以，对于因网络行为导致危害面扩大或者危害性加剧的不纯粹的网络犯罪，才最需要研究其解释的限度。本文认为，对于这类不纯粹的网络犯罪，应该根据其与传统犯罪是否具有等价性来确定其解释限度，只有与传统犯罪具有等价性的网络犯罪才能涵摄到传统刑法规范，将不具有等价性的网络犯罪涵摄到传统刑法规范则不是解释，而是类推适用。
（二）根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度
如果网络犯罪行为与传统犯罪行为只是在表现方式上存在差别，但两者都属于同一构成要件，侵害同一法益，那么就可以认定两者具有等价性。在有的场合，网络犯罪与传统犯罪的等价性难以判断，甚至会产生分歧或误判。为了产生防止分歧或误判，立法者可能会以注意规定或特别规定的方式明确某些常见的网络犯罪与传统犯罪之间的等价性。例如，《意大利刑法典》增设第491-2条，规定伪造信息文件的行为按照伪造文书罪处理；增设第616条第4款，将信件的外延从“书信、电报、电话”扩张至包括“信息函件、通讯或者任何其他形式的远距离联系函件”。我国的立法解释也将“信件”扩大解释为包括“电子邮件或者其他数据资料”。除了这种注意规定外，立法者还可能采用特别规定的方式拟制网络犯罪与传统犯罪之间的等价性。例如《意大利刑法典》新增的第392条第3款规定，“当信息程序受到篡改、修改、全部或部分删除或者信息系统或通讯系统的功能受到阻碍或者干扰时，也构成对物的暴力”。当然在多数场合，立法者对于网络犯罪与传统犯罪等价性的判断保持沉默，而将任务留给解释者。在这种场合下，解释者需要谨慎判断等价性，防止以解释之名行类推之实。例如，在网络上散布虚假信息起哄的行为与寻衅滋事罪不具有等价性；妨害网店经营的行为与破坏生产经营罪不具有等价性，将这种原本应当构成妨害业务罪的行为按照破坏生产经营罪来处罚属于典型的类推适用。
三、网络时代刑法解释的外部限度
仅仅确定刑法解释的内部限度，还没有完全解决网络背景下刑法解释的时代难题。网络犯罪离不开网络环境，因此网络环境的宽松度决定了网络犯罪的犯罪圈大小：如果网络完全自由，则所有发生在网络上的行为均无犯罪之虞；如果网络缺乏任何自由，则网络上的所有行为包括上网本身，都可能会构成犯罪。可见，网络环境的宽松度是影响刑法解释限度不可忽视的重要因素。网络环境的宽松度，不是由刑法解释或刑事立法决定的，而是由国家所采取的网络治理政策决定的，刑法乃至整个法律体系都只是国家治理网络的手段之一。因此，网络时代刑法解释的限度，不得不受制于国家的网络治理模式，受制于刑法与其他因素之间此消彼长的关系。这就是刑法解释外部限度所要研究的问题。
（一）网络治理模式对刑法解释限度的影响
我国现阶段网络治理的管制主义色彩相当明显，“甚至有滑向前述网络权威主义之风险”。这种网络管制主义在刑法领域中的表现就是入罪思维泛滥，出罪思维尚需启蒙。本文第一部分所指出的我国刑法解释的扩张化趋势，根源就在于我国盛行的这种网络管制主义。就网络治理模式的选择而言，我国应该对现行管制主义模式“及时、有效地加以调整”，从而“更接近于网络现实主义”。这就要求“构建多主体网络治理结构……政府独一无二的管理主体地位将被改变”。在基本立场上，本文赞同调整我国现行的网络管制主义模式，使之向网络现实主义模式转变，并在网络现实主义模式下探索刑法解释的外部限度问题。
（二）网络现实主义模式下刑法解释的限度
总的来说，在网络现实主义模式下应该重申刑法的谦抑性，把刑法作为网络治理的最后手段，在其他手段或者因素能够有效治理网络并预防犯罪的情况下，刑法的干涉就是多余的。本文认为，影响网络治理的因素主要有四个：法律、准则、市场和技术。其中，法律以国家权力为保障，准则以社会舆论为保障，市场以利益为杠杆，技术以代码为依托。从刑法解释的角度来看，就是要分别处理好刑法与准则、市场、技术的作用边界，即处理好刑法解释的外部限度。
1.准则与刑法解释的限度：刑法不能沦为保护网络准则的工具
网络社会同时接受网络准则与国家法律两方面的阳光照射。一方面，“在各种不同的网路社群里，早已发展出为其成员所遵循，甚至为多数网路使用者所认同的网路习惯法与网路礼仪”；另一方面，网络空间也不是法外之地。就刑法解释的限度而言，属于网络准则自治的领域刑法不应干涉，刑法需要维护基本网络秩序但不能沦为保护具体网络准则的工具。因此，（1）违反电商平台积分规则的行为无需刑法干涉；（2）违反网络实名规则的行为无需刑法干涉；（3）违反网络游戏规则的行为无需刑法干涉；（4）单纯违反网络诚信原则的行为无需刑法干涉。
2.市场与刑法解释的限度：刑法应为P2P网贷的发展留有出路
如果某一类行为既可能满足市场的需要促进经济的发展（大是），也可能扰乱市场秩序破坏经济发展（大非），那么刑法的适用就应该分辨是非，小心寻找两者之间的平衡，既不能阻碍经济的发展，也不能放纵犯罪。P2P网贷就是这类行为的典型。一方面，P2P网贷有着巨大的市场需求，能够解决众多小微企业“借款难”与广大投资者“投资难”两方面的问题。另一方面，P2P网贷领域频发犯罪问题，其中非法吸收公众存款罪占住了P2P网贷所涉罪名的85%。我国近年来颁布了一系列旨在规范P2P网贷的行政法规，多次重申P2P网贷平台的中介性质。在这种背景下，一方面刑法要防范金融风险，打击金融犯罪；另一方面为满足金融市场的合理需要，刑法又要保持一定的克制与谦抑，尤其是非法吸收公众存款罪的适用范围不应过度扩张。例如，（1）P2P网贷的债权转让模式不应该解释为非法吸收公众存款罪；（2）资金用于正常生产经营活动的平台自融行为不应解释为非法吸收公众存款罪。
3.技术与刑法解释的限度：通过代码能够保护的法益不应求助于刑法
一般来说，对法益的保护大体有两种不同方式：一种是法律保护，即法律划定一个犯罪圈，圈子内的法益不受侵犯；另一种是技术保护，即采用技术手措施阻止不受欢迎的侵入。著作权的保护问题是一个由技术引起的法律问题。就我国著作权保护中技术与刑法的关系而言，问题集中体现在能否把“深度链接行为”解释为“复制发行”。本文认为，即使在肯定网络传播行为属于复制发行的前提下，也不能将所有深度链接行为解释为网络传播行为，只有突破技术措施的深度链接才可以解释为网络传播行为，构成侵犯著作权罪中的“复制发行”。
文章标题：全球治理背景下国际税收秩序的挑战与变革
作者信息：张泽平
文章摘要：
形成于20世纪二三十年代的传统国际税收秩序在全球化和数字化的冲击下已不能适应当代跨国企业的新型经营模式，跨国企业利用其全球经营网络和数字化技术进行激进式税收筹划，使世界各国都遭受巨大的税收损失，加剧了金融危机之后有关国家所面临的财政危机。与此同时，传统国际税收秩序下的国际税收利益分配格局也早已不能适应20世纪后半期以来的国际政治和经济格局。在这一背景下，传统国际税收秩序迎来了自其形成近百年以来的首次重大变革，此次变革立足于重新构建国际税收规则以规制日益泛滥的跨国避税行为、重新分配国际税收利益以体现晚近国际政治经济格局的发展。
一、国际税收秩序是全球治理的重要组成部分
首先，国际税收秩序通过协调税收利益分配从而直接影响各国的根本经济利益。国家与国家之间的税收分配关系，即跨国经济活动中的税基划分关系，是国际税收秩序处理的两个基本问题之一。在经济全球化的背景下，跨国经济活动所带来的收入国际化已经成为一种常态，税基分配对各国经济利益的影响因而也越来越显著。
其次，公平的国际税收环境关系到全球经济的平衡可持续发展。低税率和其他税收优惠措施曾被许多国家或地区用作吸引国际资本的手段，然而，此类优惠措施在促成本国竞争优势的同时也必然使得他国处于相对劣势，他国为了弥补这一劣势，不得不提供类似甚至更大的税收优惠，从而形成“有害税收竞争”。有害税收竞争不仅造成全球范围内政府财政收入的减少，影响政府的公共支出能力和发展潜力，而且还对国际经济活动产生扭曲效应，不利于全球经济的平衡和可持续发展。
再次，国际税收与洗钱、恐怖主义、金融犯罪等非传统安全问题相互交织，成为影响国际安全秩序的重要因素。当前，国际税收领域正在进行以金融信息自动交换为载体的税收透明度建设，这不仅有利于打击逃避税，而且对于打击洗钱、恐怖主义和金融犯罪等罪行也无疑是一剂良方。
二、传统国际税收秩序面临的挑战
（一） 全球化和数字化经营形态对传统规则有效性的挑战
传统的国际税收秩序在进行税基协调时，是将所得区分为不同类型，按照每一种类型的所得与有关国家之间的关联程度，在所得来源地国与纳税人居住地国之间划分税收管辖权，从而形成来源地税收管辖权和居住地税收管辖权。在全球化和数字化背景下，传统税收管辖权规则的有效性受到挑战：
首先，数字经济的无形性和可移动性使得确定税收管辖权的连接因素消失或模糊，给传统的居民税收管辖权和来源地税收管辖权的认定标准带来挑战。
其次，数字经济模式下所得的定性分类标准模糊化。现行国际税收规则按照所得类型的不同分别规定不同的税基协调原则，因此对所得进行定性分类是确定税收管辖权协调规则的前提。传统上有关交易所得的定性标准包括交易标的性质和交易活动形式等，但数字经济模式下，商品和服务的界限以及不同交易方式的界限变得模糊，从而使得传统的标准难以适用。
再次，全球化经营模式加剧了不同国家税制之间的冲突和错配。由于一国可以基于主权而自主决定本国的税收政策，因此一国在制定本国税收政策时，往往很少考虑与他国税收政策之间的协调，如此一来，不同国家的税收政策之间就必然存在冲突和错配，冲突的典型表现是双重征税，即来源地国和居住地国都要行使税收管辖权，错配则表现为某一所得在来源地国和居住地国都不被征税，或者只征极少的税。
（二） 世界政治经济格局转变带来的规则主导权挑战
20世纪后半期以来，世界格局变化的一个显著特点就是发展中国家的崛起以及世界多极化趋势的显现，这给传统的由少数发达国家控制的国际规则主导权必然带来挑战，在国际税收领域，这一点表现的尤为突出。尽管经合组织已经在事实上取得了国际税收秩序的全球主导地位，但由于作为“富国俱乐部”的经合组织主导制定的国际税收秩序更多地是维护发达国家的利益，而不利于保护发展中国家的利益，导致经合组织的这一主导地位一直饱受质疑。
三、当代国际税收秩序的变革趋势
（一） 以BEPS行动计划为代表的国际税收规则变革
BEPS行动计划是由G20推动、并由OECD主导实施的一项全球性税制改革行动，也是各国携手共建有利于全球经济增长的国际税收规则体系的重要举措。从BEPS行动计划最终报告的内容来看，新的国际税收规则从以下五个方面进行了变革：
1. 应对数字经济对传统税收规则的挑战
《应对数字经济面临的税收挑战》报告中提出对某些数字化交易征收预提税、引进“衡平税”制度、基于“显著经济存在”这一概念来判定利润与特定地区的经济关联度这三种备选方案，都是针对数字经济的虚拟性、数据依赖性等特征而提出的，从政策目标上是为了确保利润在经济活动发生地及价值创造地征税，防止人为转移利润，这也正体现了本轮国际税改的出发点。
2. 加强各国所得税规则之间的国际协调
当前跨国企业实施税基侵蚀和利润转移的主要手段就是利用各国所得税制之间的差异和错配，因此防止税基侵蚀和利润转移的有效途径就在于对各国的所得税规则进行国际协调，堵塞规则差异造成的制度漏洞。具体而言，包括以下四个方面的协调；消除混合错配安排的影响；强化受控外国公司规则；协调规范利息扣除及其他财务支出规则；协调各国的税收优惠政策，防止有害税收竞争。
3. 提高传统国际税收规则在新形势下的有效性
传统国际税收规则在相当长的时期内发挥了较好的规范作用，但近年来跨国企业利用全球价值链管理和数字化技术提供的便利进行激进式税收筹划，规避传统规则，使得传统规则的有效性大打折扣。国际社会将从以下几个方面着力提升传统国际规则在新形势下的有效性：一是增强税收协定滥用的防范，建议在税收协定中引入“利益限制条款”和“主要目的测试”。二是完善转移定价规则，在坚持独立交易原则的同时，通过实施以下规则来确保利润分配与价值创造活动相一致：仅拥有无形资产法定所有权的企业不能取得无形资产的收益，无形资产收益的分配应与无形资产的价值贡献相符；对于合同中约定的功能和风险分担，必须结合实际情况进行审核，按照企业实际承担的风险、履行的功能和使用的资产来确定其应分得的利润份额。
4. 提升税收信息透明度
一是强制要求纳税人披露符合一定特征的税务筹划安排，使税务机关在早期就可以获得激进式税收筹划安排以及安排使用者的相关信息，以便税务机关及时有效地应对；二是完善转移定价文档规则，提出转移定价文档的三层标准结构，要求跨国企业向相关国家的税务机关提供主体文档、本地文档和国别报告。
5. 完善国际税收争端解决机制
完善MAP效力与效率的具体措施，以确保符合条件的纳税人可申请启动MAP，有关国家能全面履行MAP相关的协定义务以及时解决税收争议。为保障这些措施能切实履行，BEPS行动计划中规定了监督机制，督促各国在立法和实践中完善MAP。
（二） 以话语权为核心的国际税收秩序权力结构变革
20世纪后半期以来的国际政治经济格局的变化引发了现行全球治理结构的合法性与有效性危机，重新分配话语权、增加发展中国家的代表性已成为大势所趋。这一趋势也冲击了OECD长期以来主导国际税收秩序的格局，使得国际税收秩序中的权力结构呈现出以下几个方面的变革态势：一方面，发达国家和发展中国家之间围绕国际税收秩序话语权的争夺进一步加剧。另一方面，G20在国际税收领域的领导作用日益加强。
四、中国参与国际税收秩序变革的路径
（一） 全面客观地评估BEPS行动计划的影响
一方面，BEPS行动对重塑国际税收规则体系和完善各国税制具有重大意义。BEPS行动计划之所以成为当前国际税改的标志性行动，除了因为主导这一行动计划的经合组织是当前国际税收规则制定和变革的主导者以外，还有以下三个原因：一是参与主体众多，二是涉及到的规则面广，三是改革幅度之大，新的原则和新的思路已远远超出了对传统规则的简单修补，而是重塑当代国际税收规则的创新之举，对重塑国际税收规则体系和完善各国税制具有重大意义。
另一方面，BEPS行动还只是迈出了国际税收秩序变革的第一步，其实际效用的发挥还受到以下两方面的局限和制约：一是作为BEPS行动计划主导者的G20和OECD在组织属性上存在松散性和代表片面性的局限。另一个制约因素在于新规则本身对其约束力的规定，新规则本身缺乏强制约束力，其能否得到实施在更大程度上取决于各国的政治意愿，这使得本轮国际税改的实际效用可能会大打折扣。
（二） 立足于我国目前经济发展阶段，完善我国的国际税收法律体系
我国已经从来源地国发展成为居住地国与来源地国兼具、以居住地国为主的税收地位，这一角色的转变要求我们从税收协定和国内法两个层面对当前的国际税收规则进行调整和完善，具体从以下几个方面来实施：
一是在税收协定中对于消极所得坚持居住地国优先征税原则，二是在税收协定中限制使用税收饶让制度，三是重视利用税收协定中的非歧视条款。除了修订协定条款和调整协定政策以外，我国还应对我国国内法中的相关规定进行清理和完善：一是修订现行的企业境外所得税抵免制度，明确权益性投资和债权性投资的区别，以防止企业通过混合错配方法实现双重不征税；二是对《企业所得税法》及其实施条例中关于一般反避税规则和受控外国公司、资本弱化等特殊反避税规则进行修订，防止不合理的递延纳税和逃避税；三是制定符合数字经济特征的常设机构管理办法，防止跨国企业规避在我国的纳税义务；四是制定跨国纳税人的涉税信息收集制度，包括规定金融机构的信息报送义务、纳税人的强制披露义务等，以应对国际税收管理中的信息不对称问题。
（三）利用国际税务合作机制，争取国际税收规则制定中的话语权
一是积极参与和充分利用现有的国际税务合作机制。我国至今已对外签订各类双边税收协定一百多个，但大多数都签订于20世纪八九十年代，已不适应当前的经济模式以及我国的税收地位，亟待修订和更新。当前应充分利用《多边税收征管互助公约》成员国多、合作领域广的优势，提升我国参与国际征管合作的广度和深度。
二是开拓新的合作平台和合作渠道。通过以下两个新平台搭建新的合作渠道：一是金砖国家税务合作机制，另一个是G20杭州峰会上习近平总书记宣布即将成立的中国国际税收政策研究中心。
文章标题：区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择
作者信息：刘明祥
文章摘要：
如何处理二人以上共同过失犯罪的案件，是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物，不能用区分制的理论来处理这类案件，而应当采用单一正犯理论来做处理。
一、过失共同正犯肯定说有弊病
在日本刑法学界，过失共同正犯肯定说是目前的通说，学者们大多是从行为共同说的立场予以肯定，也有的是立足于犯罪共同说或共同注意义务违反说来支持肯定说。但无论是基于何种立场肯定过失共同正犯的成立，均与区分正犯与共犯的区分制体系相冲突。因为这种区分制本来就是为故意犯所设定的，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共同正犯。肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相悖，而且还会遇到许多按区分制理论无法解释的难题。首先是按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。然而，过失犯的实行行为（如交通肇事）在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至相同，所以，从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。
二、过失共同正犯否定说也有缺陷
过失共同正犯否定说认为，肯定说所指的所谓过失共同正犯的情形，实际上均属于过失的同时犯，因而运用同时犯的法理，就能解消过失的共同正犯。但是，将肯定说所指的过失共同正犯的情形均视为同时犯，作为单独过失犯（或过失的单独正犯）来处理，此种解消或化解过失共同正犯的途径存在种种疑问。事实上，用过失的单独正犯的竞合难以合理解释某些特殊的共同过失犯罪现象，存在无视共同过失犯罪的共同性的弊病；并且，将共同注意义务的内容解释为包含监督义务，以共同过失犯罪者之间存在相互监督的义务，并以有监督过失作为对其按单独正犯处罚的根据，也不具有合理性；加上，对各行为者中究竟是谁的行为直接引起危害结果发生不能确定的情形，将所有行为人都按单独过失犯处罚，并不符合同时犯的法理。
三、我国刑法的规定与过失共同正犯肯定说和否定说均不相容
由于我国刑法第25条将共同犯罪限定在共同故意犯罪的范围内，并明确指出共同过失犯罪不以共同犯罪论处，因而我国传统刑法理论认为，刑法否认了过失的共同犯罪，当然也就否认了过失的共同正犯。近些年来，有些学者受德、日刑法学的影响，认为从我国刑法第25条之规定也可以得出过失共同正犯肯定说之结论。持此种主张的论者，解释的路径或方法又有所不同：有的认为，共同犯罪包含故意共同犯罪与过失共同犯罪，既然过失共同犯罪也在共同犯罪之列，对过失共同犯罪也应以共同犯罪论处，这就意味着肯定过失共同正犯的成立；另有的认为，我国刑法第25条第1款是关于共同正犯的规定，按日本流行的行为共同说，共同正犯的成立并不要求行为人主观上有共同故意，因而完全有可能成立过失的共同正犯；还有的认为，我国刑法第25条第2款是在对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属的前提下，再实行分别处罚的原则，而要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分实行全部责任的原则，承认过失的共同正犯。但是，我国刑法第25条的规定与过失共同正犯肯定说明显不相容，上述几种解释路径根本行不通。理由在于：第一，共同正犯是采取区分正犯与共犯的区分制立法体系的产物，在采取单一制（单一正犯）立法体系的我国，共同正犯概念无存在土壤和空间。我国刑法之中，根本没有出现“正犯”一词，也不可能有“过失的共同正犯”的规定。第二，将我国刑法第25条第1款中的“共同犯罪”等同于德、日刑法中的“共同正犯”，那就意味着是将“共同犯罪”中的“犯罪”理解或替换为“正犯”，使之变成为“共同正犯”，但从相关条文的规定来看，根本不可能做这样的理解。第三，将我国刑法第25条第1款中的“共同故意犯罪”解释为包含共同过失犯罪，明显与刑法第14条所界定的“故意犯罪”相悖。第四，共同犯罪概念固然有广义和狭义之分，从广义而言似乎也包含共同过失犯罪，但我国刑法中的“共同犯罪”明显是从狭义而言的，即仅限于共同故意犯罪（不包含共同过失犯罪）。第五，我国刑法第25条第2款规定，对二人以上共同过失犯罪要“按照他们所犯的罪分别处罚”。但这并不意味着只有将这种情形视为共同正犯，才能将结果归责于每个行为人，并实行分别处罚。按照单一正犯的解释论，在数人参与犯罪（包含共同过失犯罪）的场合，要根据其参与犯罪的性质和参与的程度，分别给予轻重不同的处罚，这与按过失的共同正犯对每个参与者不能体现出处罚差异的情形相比，其分别处罚的特点更为明显。
过失共同正犯否定说认为，过失共同正犯无存在的余地，对肯定说所指的过失共同正犯的情形，应按单独过失犯处理。我国持此说的论者大多认为，我国刑法第25条第2款的规定就是采取这种否定说。但是，在笔者看来，由于该款前段明确指出，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，表明法条承认存在二人以上“共同过失犯罪”的情形，后段接着说“按照他们所犯的罪分别处罚”，这意味着对这类案件先要作为共同过失犯罪（不是单独过失犯罪）来认定，尔后再让所有行为人共同分担责任。因为既然不是行为人单独实施的过失犯罪，而是“二人以上共同过失犯罪”，当然要按“他们所犯的罪”即“共同过失犯罪”来对每个参与者定罪处罚。
四、应按单一正犯理论来解释共同过失犯罪
单一正犯体系对数人参与犯罪（包含数人共同过失犯罪）的情形，是不区分参与行为的形式，即不论是实施的实行行为还是教唆或帮助行为，一律根据其参与犯罪的性质和参与的程度，或者说是对所犯之罪的贡献大小，来予以处罚。我国刑法第25条第2款的规定，与单一正犯体系完全一致。因为在区分制的体系之下，“共同过失犯罪”并无独立的存在空间。前述过失的共同正犯肯定说与否定说，要么是将其纳入共同正犯之中（肯定说的主张），要么是将其作为单独犯对待（否定说或过失同时犯解消说的主张）。而将其解释为过失的共同正犯不仅很牵强，并会带来许多难以处理的新问题，而且与区分制体系相冲突，原因就在于区分正犯（含共同正犯）与共犯的体系，本来就是为故意犯设定的，而过失犯与故意犯有较大差异；将其解释为过失的单独犯，虽然不存在这样的问题，但这不仅存在无视犯罪的“共同性”的弊病，而且在危害结果是由其他参与者所引起或者不能确定由谁引起的场合，认定行为人构成过失的单独犯或过失的同时犯，明显与单独犯及同时犯的理论不符。正因为如此，即便是一些采取区分制的国家，在司法实务中，对过失犯罪也不得不采取单一正犯的定罪处罚规则，而不采取区分正犯与共犯的区分制。
一般来说，在数人参与（或涉及）过失犯罪的场合，按单一正犯的定罪处罚规则，先要对每个参与者个人的行为是否构成过失犯罪做出判断，关键要看其行为与构成要件结果之间是否有因果关系；如果有因果关系，就要进一步考察其主观上是否有过失；如果又有过失，且无阻却违法和责任的事由，那就构成相关的过失犯罪；如果还有其他的参与者也构成此种犯罪，则要进一步考察他们所犯的罪之间是否存在共同关系，如果有共同关系，那就成立共同过失犯罪。对构成犯罪的每个参与者要根据其参与的性质和程度，主要是看其实施的行为对构成要件结果所起作用的大小来分清责任的主次，给予轻重有别的处罚；如果不存在共同关系，那就只能分别按单独过失犯来处罚。在司法实践中，认定共同过失犯罪的关键有二：一是行为人的过失行为与构成要件结果之间是否存在因果关系；二是数人分别构成的过失犯罪之间是否存在共同关系。前者决定行为人是否构成犯罪；后者决定行为人是否与他人构成共同过失犯罪。
按单一正犯解释论处理共同过失犯罪案件有如下明显的优越性：第一，共同过失犯罪具有犯罪的共同性，但过失的共同正犯否定说却将其作为单独犯或过失的同时犯看待，无视其共同性，显然是对之做出了与事实不符的评判。而单一正犯的解释论将共同过失犯罪纳入共同参与的范畴，对各参与者的行为做整体的评价，无疑是弥补了否定说的致命缺陷。过失的共同正犯肯定说虽然是将共同过失犯罪作为共犯或共同正犯来看待，但对各行为人（即正犯）的定罪和处罚并无差异，这就会导致责任分担的不公平。单一正犯的解释论强调根据各参与者参与犯罪的程度，即对犯罪的贡献或作用的大小来分别给予各参与者轻重不同的处罚，能更好地体现对共同过失犯罪者处罚上的公平合理性。第二，过失的共同正犯的引入很大程度上是为了解决二人以上共同实施过失行为而无法确定是由其中何人的行为直接引起了危害结果发生之案件的定罪处罚问题。按单一正犯理论对这类案件也同样会得出应予定罪处罚的结论，并且解释更具有合理性。第三，过失的共同正犯肯定论与否定论，都是以区分正犯与共犯的法律体系为基础来展开论述的，均无法回避过失的正犯行为与过失的教唆或帮助行为如何区分以及对过失的教唆或帮助行为是否处罚、乃至对仅实施了过失的教唆或帮助行为者能否作为单独过失犯处罚等难以合理解释的问题。但按单一正犯的解释论，根本不必区分过失的正犯行为与过失的教唆或帮助行为，只要行为人实施的行为与危害结果之间有因果关系，就可以将该结果归责于行为人，即对其按相关的过失罪予以定罪处罚。过失共同正犯肯定说与否定说所面临的这些难题即可迎刃而解，并且还具有简单明了、便于司法实践中操作执行的优越性。第四，过失的共同正犯肯定说和否定说都存在无法避免扩大过失罪处罚范围的弊病。但按单一正犯的解释论，由于要根据各行为人参与犯罪的程度即对犯罪所起作用的大小来分担责任，这样处理案件，既合情、合理、合法，又能有效地避免处罚范围的扩大化。另外，对我国有关司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。
文章标题：敌意收购的法律立场
作者信息：傅穹
文章摘要：
作为上市公司控制权争夺手段的敌意收购是各国证券界争议最多的领域。我国资本市场近期以宝能系举牌万科为代表，出现多起敌意收购事件。本轮敌意收购浪潮的意义影响深远，绝非仅仅在于某一上市公司控制权争夺的成败，而在于引发了资本市场各界关于上市公司敌意收购的功能利弊与监管改革思路的大讨论：我国敌意收购的立法，究竟应该松绑监管，充分尊重资本的话语权而放任驱逐目标公司经理层，还是应适度严格监管，致力于推动实体经济发展，避免让拿“别人的钱”的金融投资大行其道？
基于此，本文从规制敌意收购方与被收购目标公司的两端出发，检讨我国资本市场模式下敌意收购的法律立场与改进方向。第一部分，从敌意收购功能利弊的学理态度与实证研究入手，观察各国敌意收购立法的演进轨迹，归纳我国敌意收购呈现的独有特征与制度供给的不足。第二部分，比较敌意收购方权益披露法律后果的立法思路差异，提出我国未来可能的立法改进方向；第三部分，探讨目标公司反收购防御措施的决策权配置与董事会商业判断的标准；第四部分，解释目标公司反收购措施得以施展的合理制度空间，并逐一分析上市公司章程创设各类反收购防御条款的合法性问题。最后给出结论，就我国敌意收购监管的立法改进提出若干建议。
一、敌意收购的功能利弊与立法演进
敌意收购是否创造价值？无论从理论争辩还是实证分析研究，至今仍是一个悬而待决的话题。敌意收购创造价值的学说主张：其一，敌意收购方是公司控制权市场的中流砥柱，是惩罚不尽人意经营状况的工具。其二，敌意收购方理论上能够更好地运营目标公司资产。其三，目标公司的现有股东显然受益于公司收购。其四，敌意收购的行业群聚效应明显。敌意收购创造价值的实证研究，并未令所有人信服。敌意收购引发的第三方负面效应表现在：其一，敌意收购并不带来或创造增量的财富，然而必然引发财富的转移。其二，敌意收购可能从生产性投资领域转走了大量的资源。其三，敌意收购可能导致完好的公司分崩离析，优秀职业经理人被驱逐，抑制某一行业的发展，减损了整个社会财富增长。
美国联邦政府层面的收购立法，源自1968年夏天通过的《威廉姆斯法案》。美国三十五个州的反收购立法的重大价值在于，一方面，强调公司社会责任理念，另一方面，表明反收购立法并未损害股东利益，相反遏制了敌意收购方侵蚀相关利益群体劫掠财富的倾向。《欧盟并购指令》以建立公平竞争市场为原则，采纳可选择性的“董事会中立义务”立场。以活力门诉讼的争端为诱因，日本逐渐关注敌意收购的立法，完全仿效美国特拉华州的并购法律体系。
我国资本市场近期发生的第二轮敌意收购浪潮，呈现如下本土特征：其一，强烈的行业群聚特征。其二，敌意收购方增持股份之际，普遍有一致行动人共同行使表决权，且不断突破并挑战权益变动与一致行动人的相关披露底线。其三，上市公司纷纷在公司章程之中，创设形形色色的防御措施，引发条款合法性的司法识别与认定的法律障碍。其四，被收购目标公司缺乏有效合法的反收购防御手段，不得不通过诉讼方式延缓控制权争夺。事实表明，我国现行法律制度极大地限制了目标公司反收购行动的展开。
二、敌意收购方权益披露违规后果的司法认定与立法比较
对于目标公司章程中约定的违规权益披露的表决权限制问题，在我国司法实践中，法院则明确表示该限制无效。法院关于违规权益披露章程约定限制无效的认定，在我国既有法律框架下，是合法的有效判决。但问题是，按照既有的监管规则与司法裁判，根本无法实现惩罚未尽披露义务的收购人，无法实现通过信息披露保护投资权益的立法初衷。
美国法院通常只要求违规者补正披露、停止违规了事的态度变化。美国司法的逻辑权衡是：权益披露要求，是没有信息优势的公司外部人士向公司进行披露，法律应该鼓励公司控制权的市场流动性。在东南亚国家，反观权益披露违规的处罚立法，则呈现逐渐趋严之态势，表现为立法明文规定违反权益披露的义务者持股表决必须予以限制，甚至施加刑事制裁。2015年7月我国台湾地区进行的《企业并购法》第27条第2款增订的立法例理由指出：为资讯揭露规定并保护投资人权益……明定取得公开发行公司股份超过百分之十而未依法申报者，其超过部分无表决权”。上述立法例表明，关于违反上市公司收购权益披露的法律后果，究竟是采取宽松还是趋严模式，答案并无对错之分，只有国情合适与否之别。
三、目标公司防御措施的决策权分配与董事会的商业判断
上市公司敌意收购防御措施的决策权分配，即控制权交易的决策权配置，是各国并购法案必须面对的真问题而非假议题。《欧盟并购指令》建议成员国公司考虑采取董事会保持中立模式，即非经股东会同意，不得实施阻碍收购要约的行为。许多重要的成员国，例如比利时、卢森堡、丹麦、德国、芬兰、波兰等国均将董事会采取防御措施作为默认规则，而拒绝选择董事会中立义务规则。在美国，基于强大而独特的个案司法经验，在公司高度自治的理念之下，将敌意收购的防御措施诸如毒丸、金色降落伞、超级多数表决权、白衣骑士、董事会错期选举等交由董事会进行商业判断。在我国既定收购监管制度模式下，一方面非经股东批准董事会无权采取防御措施，另一方面缺乏灵活的授权资本制度模式，立法未能提供可以进行反收购的法律武器，导致被收购公司往往只能期待监管当局的介入，这将令人反思我国敌意收购决策权配置的合理性。
四、目标公司反收购的制度安排与条款合法性认定
我国上市公司章程自治下的反收购条款是一个“富于成长性”的领域，同时，如何判断反收购条款的合法性也是一个“富于争辩性”的法律空白。在此，探讨两个关联话题：其一，就反收购条款而言，是留给上市公司自治安排为妥，还是由并购立法给出反收购条款的默认清单或选择清单为佳？其二，就反收购条款的合法性判断而言，是否存在普适的合法性裁判标准或如何进行个案合法性判断？
研究发现，在美国首次公开发行阶段公司章程采纳反收购条款司空见惯，三分之二采纳了对敌意收购构成重大障碍的反收购条款，半数以上采纳最为强势的反收购条款，反收购条款的广泛运用表明这些条款经常是富有效率的。在我国，与其耗费司法成本，对争议中的反收购措施的合法性进行个案判断，莫不如在《上市公司章程指引》或《收购管理办法》之中，列明可以供上市公司选择的反收购条款的默认菜单。这一方案的合理性有三：一则，上市公司会倾向于保留法律明文给定的反收购条款清单，以减少监管解释的繁琐或理由的不充分；二则，成文法给定的默认清单，比私下谈判得出的反收购条款，在合法效力方面确定性更强，三则，最为重要的是，收购立法应该给未来上市的各类高科技公司或实体优秀企业提供一个治理结构更佳的示范章程。
在我国公司法与证券法文本之中，既没有授权资本制下的授权但尚未发行股份的存在空间，也没有类别股份或类别表决的法律认可，司法审判更无法超越立法承认授权发行或突破一股一权的类别表决，“毒丸”计划实施的必备前提在我国荡然无存。“毒丸”作为敌意收购防御条款或措施的合法性，在我国既有法律体系中是一个伪命题，因为在我国根本不存在“毒丸”计划生长的法律土壤。限制股东提案权加重了股东提案的难度，司法或监管者可以断定这一限制股东提案权的条款缺乏合法性依据。交错董事会条款是一个中性条款，无论从形式到实质均没有剥夺股东选任董事的权利，仅仅是延缓董事会格局的变更，现行法律框架之下否定这一安排的正当性缺乏足够动因与理由。就董事提名权的持股限制条款而言，本应由司法裁决得出定论，直至今日，大量上市公司章程中列入类似条款，仍需司法对其合法性予以回应。就董事资格限制条款而言，表现为董事任职条件的章程自治安排，应认定了该条款的合法性。金色降落伞通常能够在理论上被证明为正当，而真正的问题是如何将解雇费限制在合理的额度之内。
结论
关于敌意收购的功能之争，尽管尚未形成令人满意的答案，但各国资本市场的实践表明，敌意收购即可成为增进股东财富且提升公司治理的手段，也可能演变为毁掉好企业进而减损社会财富的工具，立法对于敌意收购的规制天平应保持中立。关于敌意收购方权益披露违规行为法律后果的宽严选择，建议立法明文限制违规权益披露的持股表决权，强制要求其将收益限期卖出，并归入公司。关于目标公司防御措施的决策权分配，在我国未来股权分散的上市公司越来越多的情况下，公司法可以考虑为董事会中心治理模式预留出相应的制度空间。关于目标公司董事会针对敌意收购进行的商业判断，无论是美国反收购立法、还是欧盟乃至东南亚的反收购立法，均逐渐认可董事会不仅应考虑公司与股东利益最大化，同时必须强调公司社会责任观念，这一趋势应引起我国未来收购立法的充分关注。为了提高反收购条款的效力确定性、提升公司治理水准乃至节约缔约成本考虑，不妨在未来的收购管理办法改革之中，提供一个可供上市公司选择的反收购条款默认清单或示范文本。关于目标公司反收购措施（例如毒丸计划）的实现，有赖于灵活的授权资本制度安排，引入符合融资需求的类别股份与类别表决机制，并给予目标公司以充分选择该反措施的制度空间。
我国敌意收购的法律改进应该传递这样一个信息，中国资本市场是“一个正当挣钱的地方，而不是捞横财的地方”。敌意收购的法律改革，既要尊重股权文化，保障资本的活跃性，以激励懈怠的管理层，又要抵御恣意利用资本短期获利，进而侵蚀实体经济持续发展的投机行为。
文章标题：我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策
作者信息：罗丽
文章摘要：
一、问题的提出
2016年，一起由社会组织提起的环境民事公益诉讼案件——“常州毒地”案，引起了全国各大媒体的广泛关注。“常州毒地”案一审判决之所以引起社会巨大反响，是因为其中反映了环境公益诉讼的建构中所存在的很多亟待解决的问题。诸如在地方政府依法履行行政职权，“在本案诉讼开始前即对案涉污染地块实施应急处置，并正在组织开展相应的环境修复”“案涉地块土壤和地下水对外界环境的威胁已经得到初步控制”的过程中，社会组织是否有权对债务已经消灭的债务人企业提起诉讼？在地方政府正在着手履行行政职责发挥生态损害救济功能时，人民法院是否有必要受理本案以实现司法救济？这些问题转换为另一种提法就是，如何处理好社会组织提起环境民事公益诉讼的救济生态损害功能与行政监督管理机关行政命令救济生态损害功能的重叠问题？是否应设置社会组织提起环境民事公益诉讼的前置条件？在构建我国环境公益诉讼制度之际，如何正确处理好类似问题，依然是完善我国环境公益诉讼制度的必经之道。
尽管我国学者针对2012年8月31日修正的《民事诉讼法》和2014年4月24日修订的《环境保护法》的相关规定，提出了有关从提起环境公益诉讼的主体资格、扩大环境公益诉讼的对象范围、明确环境公共利益的法律性质、建立环境行政公益诉讼、环境公益诉讼中的生态修复等方面完善我国环境公益诉讼制度的建议，但是，相关研究涉及对环境公益诉讼制度内部间的冲突和环境公益诉讼制度与已有制度外部间功能重叠等问题的解决甚少，因此，在我国加紧探讨起草民法典分则侵权责任编，对污染环境与破坏生态侵权责任进行再法典化的背景之下，在十二届全国人大常委会做出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》试点期即将在2017年结束之际，如何系统理顺环境公益诉讼制度内部间的关系，以及如何实现环境公益诉讼制度与已有制度外部间的无缝对接等问题，仍值得深入探讨。
二、冲突：现行环境公益诉讼制度建构中的问题
我国在构建环境公益诉讼制度时，采取的是“摸着石头过河”，边试点边立法的制度建构方式。尽管这种做法有利于“各个击破”，但也容易出现制度建构中的如下显著问题：一是，在制度内部，因缺乏相关部门之间的协调沟通，最高人民法院关于环境民事公益诉讼的相关规定与最高人民检察院提起环境公益诉讼的相关规定之间出现了相互冲突的问题。二是，在制度外部，由于最高人民法院和最高人民检察院分别是以如何发挥其各自部门职能为出发点构建环境公益诉讼制度，并未重视所构建制度与现有制度之间的衔接，乃至出现了忽视发挥已有制度维护环境公共利益功能，从而导致在构建环境公益诉讼制度时，出现了有关环境公益诉讼制度的安排与已有制度之间衔接不畅的问题。
（一）制度内部间的矛盾冲突
1.人民检察院提起环境民事公益诉讼的要件与人民法院受理环境民事公益诉讼要件相冲突。最高人民检察院于2016年1月6日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第1条将人民检察院提起环境民事公益诉讼的对象范围限定于“污染环境”“损害社会公共利益的行为”，比人民法院受理环境民事公益诉讼的条件——“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼”——范围狭窄，造成了我国目前正着手构建的环境公益诉讼制度内部间的相互矛盾与冲突。
2.人民检察院提起环境民事公益诉讼的程序相互冲突。最高人民检察院于2016年1月6日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第1条与第7条之间存在互为前提条件的循环前提条件规定，导致人民检察院履行法定职责工作程序混乱而复杂，相关案件材料在人民检察院各业务部门来回移送，甚至有影响人民检察院“履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责”等首要职责之嫌。
3.人民检察院提起环境民事公益诉讼的诉前程序有关规定与环境公益诉讼特征的冲突。第一，对有关社会组织提起环境民事公益诉讼的范围进行限制，不符合环境民事公益诉讼制度特征。第二，“诉前程序”规定了人民检察院提起公益诉讼的“一个月”等待时期，在时间上并不占优势，不能保证“社会公共利益”及时、迅速地得到救济。
4.未规定社会组织提起环境民事公益诉讼的前置条件，导致与行政执法程序冲突。第一，造成司法权越位行政权，严重破坏环境行政执法公信力的奇怪现象产生。由于在我国环境民事公益诉讼制度设计中尚未规定环境行政执法前置条件，司法权越位行政权的现象频繁出现。这种在国家行政主管机关处理突发环境事件前，社会组织就仓促提起环境民事公益诉讼并由法院受理的做法，值得商榷。第二，造成司法资源浪费现象的产生。在司法实践中，会出现社会组织作为环境民事公益诉讼原告，在花费了大量人力、物力、财力就环境污染和破坏生态的侵权行为进行取证并提起环境民事公益诉讼，而法院经受理并开展审理工作之后，如果“负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现”，而社会组织原告申请撤诉并由人民法院准许撤诉的，则不可避免地会产生司法资源浪费的问题。
（二）制度外部间的功能重叠
1.人民检察院提起环境民事公益诉讼的功能与刑事附带民事诉讼制度的功能重叠。在我国司法实践中，通常采用通过刑事附带民事诉讼程序，实现保护国家财产、集体财产等生态环境公共利益之目的。因此，在检察院通过提起刑事附带民事诉讼制度实现的保护因污染环境、破坏生态行为造成的生态环境公共利益损失之功能基础上，再另行构建检察院提起环境民事公益诉讼制度时，就需要处理好人民检察院提起环境民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼间的衔接问题，避免二者之间功能的重叠。
2.社会组织提起环境民事公益诉讼的功能与行政监督管理机关通过行政命令救济生态损害功能的重叠。目前，我国已构建了通过行政监督管理机关责令赔偿损失、责令恢复被破坏的生态环境和自然资源等、责令支付代为治理费（处置费）制度，维护生态环境损害利益。 因此，在构建环境民事公益诉讼制度时，赋予社会组织提起环境民事公益诉讼请求行为人停止侵害、恢复原状时，也应处理好社会组织提起环境民事公益诉讼与行政监督管理机关通过行政命令救济生态环境损害相关制度间的衔接问题，避免二者之间功能的冲突。
三、衔接：解决我国环境公益诉讼制度构建中冲突问题的对策
（一）无缝对接最高人民法院与最高人民检察院有关环境公益诉讼制度的规定
2015年1月1日起施行的《环境保护法》第58条和2015年1月7日起施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条中已经对提起环境民事公益诉讼的对象行为的范围扩大至“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”。在最高人民法院于2016年2月25日公布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（法发〔2016〕6号）再次明确规定人民法院受理人民检察院提起的环境民事公益诉讼的对象范围要件是“被告有污染环境、破坏生态……损害社会公共利益的行为”的情形下，最高人民检察院应就人民检察院提起环境民事公益诉讼的对象范围要件进行调整，与人民法院受理环境民事公益诉讼的对象范围要件保持一致。
此外，立法者在完善环境公益诉讼制度时，也应该注重制度内部间在程序设计方面的衔接，妥善处理人民检察院提起环境民事公益诉讼在程序上的相互冲突问题，以及人民检察院提起环境公益诉讼的诉前程序的有关规定与环境公益诉讼特征相冲突的问题。
（二）协调新旧制度，充分发挥刑事附带民事诉讼制度功能
从刑事附带民事诉讼制度设计来看，对于包括生态环境资源在内的国家财产和集体财产的保护，我国立法采取了双重保障手段，先由环境保护、国土资源、住房城乡建设、水利、农业、林业等负有监督管理职责的部门作为原告提起附带民事诉讼，在这些单位未提起附带民事诉讼时，人民检察院有权作为原告提起附带民事诉讼。由于在司法实践中人民检察院在提起公诉时，忽视督促作为被害单位的国家环境资源行政监督管理部门提起附带民事公益诉讼，或者在被害单位未提起附带民事诉讼时人民检察院未提起附带民事诉讼等现象大量存在，导致国家与集体有关生态环境损害不能得到及时救济的现象产生，才转而寻求需花费大量人力、物力和财力的环境民事公益诉讼以获得救济。
自2015年1月1日《环境保护法》实施以来，尽管有关“社会组织”提起的环境民事公益诉讼多获得胜诉，但相关案件多均经过刑事审判，且均因人民检察院在提起公诉追究被告刑事责任时，未通过督促有关生态环境资源管理部门提起附带民事诉讼或者人民检察院提起附带民事诉讼途径，履行维护救济包含国家财产、集体财产在内的“环境公共利益”职责，从而留下了“环境公共利益未获得救济”的尾巴，也给“社会组织”增加了提起环境民事公益诉讼的“机会”和负担。
有鉴于此，为保障《刑事诉讼法》第168条和第142条规定的实施，笔者建议，我国应通过完善相关司法解释的途径，进一步明确环境资源监督管理部门和人民检察院提起附带民事诉讼的职责。即明确规定：对污染环境、破坏资源犯罪案件，人民检察院在提起公诉追究犯罪人刑事责任的同时，应依照《刑事诉讼法》的规定，督促环境、资源管理部门提起附带民事诉讼；当这些部门不提起附带民事诉讼时，检察机关应该提起刑事附带民事诉讼。
（三）明确规定环境民事公益诉讼的前置程序
在构建环境民事公益诉讼制度时，应明确规定提起环境民事公益诉讼的前置程序，尊重环境行政监督管理机关维护环境公共利益的职责。具体而言，我国应借鉴美国环境公益诉讼制度的经验，设置提起环境民事公益诉讼的前置程序，明确规定：（1）社会组织在提起环境民事公益诉讼前60天，应将环境公共利益受损害情况通报给相应的行政主管机关，由行政主管机关采取行政措施予以先行解决；（2）环境行政主管机关在60日内未予以解决的，社会组织才可以提起环境民事公益诉讼。
文章标题：对民事二审中撤回起诉的再认识
作者信息：王杏飞
文章摘要：
一、问题的提出
对于二审中原审原告能否撤回起诉，民诉法缺乏明确的规定，理论界也存在肯定说与否定说两种针锋相对的观点，司法实务中也是各行其是。《民诉法解释》第338条对此作出了明确的规定。但这一规定是否符合民事诉讼的基本法理与民事撤诉制度的内在逻辑，能否有效解决二审中撤诉的现实问题，尚待时间的检验。鉴此，本文拟在整理既有研究成果的基础上，结合实务中的典型案例，以应否允许原告在第二审中撤回起诉、撤回起诉后是否应当允许其再起诉这两个极具争议性的问题为中心展开探讨。就问题意识而言，乃是源于对适用《民诉法解释》第338条可能产生的实践难题的思考与回应；就研究方法而言，将主要运用法解释论的方法，具体分析民诉法第13条、124条、145条、174条，《民诉法解释》247条、338条等法条之间的内在关联；同时结合我国司法实践中的案例进行经验分析；当然也不可避免会运用到比较分析的方法，正所谓“从世界看中国”。笔者认为，构建二审程序中的撤诉制度，需要综合考虑原告与被告的平等保护、诉权行使的自由与限制、二审与一审的关系、诉权保障与诉讼效率、重复诉讼的识别等理论与制度问题，只有将这些因素全盘思考，才可能统筹兼顾，设计出科学管用的制度。
二、关于原告在二审中能否撤回起诉的争议
肯定说提出的主要理由在于：首先，允许原告在二审中撤诉具有法理依据。其次，允许原告在二审中撤诉具有法律依据。民诉法第13条明确规定了当事人的处分权；第174条则规定了法院审理上诉案件可适用第一审普通程序。再次，允许原告在二审中撤诉符合我国民事司法实践的现实需要，能有效解决司法实务中的难题。最后，允许原告在二审中撤回起诉有比较法上的经验可资借鉴。
否定说的理据在于：第一，允许原告在二审中撤回起诉的法理依据不充分。第二，允许原告在二审中撤回起诉缺乏法律依据。从实务来看，最高人民法院也曾明确表达过不允许当事人在二审中撤回起诉的观点。第三，从利益衡量的角度考量，允许原告在第二审程序中撤回起诉，可能侵害被告的程序利益，也可能有违实体正义。
上述两种观点各有合理之处，但也存在不足。首先，从学理上说，诉权是当事人的基本权利，具有人权的属性。撤诉权是诉权的重要内容，是一项完整的权利，既可存在于一审程序，又可存在于二审程序之中。因此，认为原告在二审中不存在撤回起诉权是站不住脚的。其次，现行民诉法对二审程序中原告能否撤回起诉确实是缺乏明确的规定。试图通过法律解释的方法，即通过适用民诉法第174条之原则性规定来适用145条的具体规范，由此直接得出现行法允许原告在二审中撤回起诉的结论，难以令人信服，也与最高人民法院的裁判观点相抵触。民诉法严格区分了“撤诉”与“撤回上诉”的概念，不能将二者相互混淆。肯定说认为允许原告在二审中撤回起诉具有立法依据，显得理据不足，牵强附会。最后，否定说所提出的论据之一是允许原告在二审中撤回起诉有侵害被告权益、浪费司法资源等诸多弊端。如果任由原告在二审中撤回起诉，确实会产生上述弊害。但这不足以成为限制原告在二审中撤回起诉的充分理由，而且这些弊害是可以通过对撤回起诉的适当限制来加以有效克服与化解的。笔者原则上赞成肯定说，并试图从如下方面作进一步的论证：第一，基于程序主体性原则，当事人享有处分权。第二，基于确保司法与法官中立性、公正性的考虑。第三，允许原告在二审中撤回起诉是有条件的。第四，允许原告在二审中撤回起诉有域外的镜鉴。简单地说，允许原告在二审程序中撤诉具有一定的普适性，是众多国家的共同选择。
三、原告在二审中撤回起诉后再行起诉的容许性分析
依据《民诉法解释》第338条第2款的规定，原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。原审原告在二审程序中撤回起诉后再行起诉是否属于重复诉讼，是否应该一概禁止，需要具体分析。
《民诉法解释》第338条对重复诉讼作了明确的规定。二审中撤回起诉的情形，前诉尽管作出了裁判，但该裁判尚未生效，而且由于第二审中原告的撤回起诉而被裁定撤销，因此不存在发生既判力的可能；原告撤回起诉之后，诉讼系属已终结，因此也不属存在于诉讼系属之中。所以，难以将《民诉法解释》第338条的重复诉讼归入上述两种类型。《民诉法解释》第338条所指的“重复起诉”与第247条所称的“重复起诉”存在差异，有其自身的特殊性。
原则上，应该禁止二审中撤回起诉的原告再起诉，主要理据在于：首先是基于诉讼效率原则的考虑。其次，诉权耗尽理论。争讼完结后，原告的诉权即归于消灭。 最后，在第二审中原告申请撤回起诉，被告基于对原告的信赖，基于平衡自身实体权益与程序利益的考虑，才可能同意原告的撤诉，从而终结诉讼程序。被告基于对原告不再行起诉的信赖，而作出同意原告撤回起诉的意思表示，这种程序上的信赖利益需要司法加以确认与保护。
但民诉法解释》第338条第2款所称的禁止原审原告再行起诉，不能理解为一概禁止原告再行起诉，而是应该合理区分案件的性质而采取不同的处理规则。对于财产案件，由于其涉及的是财产权，当事人可自由处分，在原告撤回起诉后，应该禁止其重复诉讼。即使禁止再起诉，原告的民事实体权利并没有当然消灭，仍然可以通过其他途径来加以解决。而对于人身关系的案件，由于可能涉及婚姻关系、伦理关系、情感关系、家庭关系，不能机械地适用财产案件的处理程序与规则。
四、二审中撤回起诉的其他相关问题探讨
（一）一审撤诉与二审中撤回起诉之比较
在二审中，由于法院已经对纠纷作出了实体裁判，换言之，已为当事人提供了一次完整的诉讼程序保障，这也是一审与二审中撤诉最大的区别之所在。可以认为，一审中撤回起诉仅涉及原告对自身权利的处分；而在二审中已存在一审的裁判，此时撤回起诉会对当事人的权利义务产生重大影响，因此撤回起诉要征得其他当事人的同意；二审中撤回起诉后舍弃了一审的裁判结果，如果再任由原告另行起诉，则会影响司法资源的合理分配与有效利用，因此二审中原审原告撤诉后，原则上禁止其重复起诉。否则，就可能引发当事人滥用起诉权，徒增讼累，浪费司法资源。
此外，在处理一审撤诉的问题时，合理区分原告是舍弃实体权利而撤诉还是仅撤回程序意义的诉讼是具有积极意义的，如果属于前者，应该一概禁止重复起诉；如果属于后者，可以再行起诉。对此可通过法官的释明来明确，并记载于裁定书中。对一审中原告撤诉后再起诉有无必要给予次数上的限制，仍有待进一步的研究。
（二）允许原告在二审程序中撤回起诉后一审裁判的效力
在二审中允许撤回起诉的情况下，为了避免一审裁判的效力处于不确定、不明朗的状态，《民诉法解释》第338条规定，准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。学理上可能的解释是，既然撤回了对第一审的起诉，则诉讼系属自始消灭，没有了原告的起诉，当然也就没有一审裁判存在的可能与必要了。当然，此时撤销一审裁判，并非因为裁判结果的错误与严重违反法定程序（民诉法第170条），而是基于尊重当事人意思自治的私法精神与民事诉讼法上的处分权。换句话说，双方当事人合意撤回起诉的行为使得一审裁判没有存在的必要了。《民诉法解释》不允许再行起诉，可能隐含纠纷因撤回起诉而得以实质性解决的期待。因此，这种情形下的撤销一审裁判并非对一审裁判结果与审判过程的否定性评价。
（三）二审法院对申请撤回（一审）起诉的处置
撤回第一审的起诉是否属于第二审法院的权限范围，涉及到第一审法院与第二审法院职权划分这一重要问题，依据审级关系的一般原理，第二审法院有权对上诉请求、以及撤回上诉等事项进行审查，而对撤回起诉的审查属于一审法院的职权。可以类比的问题是，在对一审受理错误，二审如何处理的问题上，《民诉法解释》第330条沿用了1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186 条，规定“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”这样规定的优点在于：一是强化上级法院对下级法院的监督，第二审法院发现一审受理错误的，可以直接改判。如规定只能由第一审法院驳回起诉，第一审法院接到重审裁定后坚持原意见，则第二审法院因为没有直接驳回起诉的权利，将导致上级法院的监督权形同虚设。二是符合“两便原则”，第二审法院发现案件不属于法院受理范围，可以尽快作出相应的结论，使当事人尽早采用其他方式保护自己的权利，减少当事人的诉累，也减少了法院的工作量。正是基于诉讼效率、贯彻“两便原则”的考虑，与其由第二审法院将案件发回第一审法院，由第一审法院裁定允许撤回起诉，还不如由第二审法院裁定允许撤回起诉且一并撤销原裁判。
（四）禁止重复起诉的释明与审查
在审查撤诉申请时，法官应向当事人释明，告知其相应的法律后果，在作出允许原告撤回起诉的裁定时，应一并记载禁止重复起诉的法律后果。禁止原告再起诉与禁止重复诉讼有不同之处，由于第一审裁判结果已被撤销，当事人之间的法律纠纷并不存在终局的判决，也可能没有得到实质性的解决。况且，原审原告为了规避禁止起诉的规则，可能将诉讼“重新包装”或者“改头换面”，甚至选择原审法院以外的法院起诉。后诉法院如何知晓、查明原告就该案件曾经“在第二审程序中撤回起诉”也是一个实践难题；在改立案审查为立案登记制度的现实约束下，由法院审查也可能存在客观的困难。因此，此类重复起诉的审查不宜适用重复诉讼的规则，而应作为一种例外，由对方当事人主动提出抗辩。
结语
为了减少当事人的讼累与优化司法资源的配置，在诉讼效率与程序保障之间寻求合理的平衡，《民诉法解释》规定第二审中撤回起诉要征得其他当事人的同意，并经法院审查，具有相当的合理性。原告撤回起诉后一律禁止其重复起诉于法理不符，也会引起实践中的困境，应该依据案件的性质而设置不同的规则。这种情形下的“重复起诉”的识别、判断与审查有其独特之处。从法解释与适用的角度而言，当前适用《民诉法解释》第338条第2款时，需对其作限缩解释，即禁止原告重复起诉仅适用于财产性质的案件。而从立法权与审判权的应然关系考虑，这一问题最终还是需要通过修订立法来解决。建议在修订《民事诉讼法》时规定为，“原审原告在第二审程序中撤回起诉后再起诉的，人民法院不予受理，但人身关系的案件或者被告同意应诉的除外。被告为前诉而支出的合理费用，可以要求原告支付。”
文章标题：构建我国行政审判“参照”惯例制度
作者信息：柳砚涛
文章摘要：
在不少以大陆法系国家为代表的法治发达国家，关于先例约束、遵循先例、遵从习惯等悠久的历史传统和厚实的理论基础，早已催生了较为完善的“依惯例裁判”的制度与规范体系。在我国，鉴于行政法法源一般仅限于成文法或制定法，所以尽管行政与司法实践中存在大量惯例适用的事实，但理论与制度设计上并未涉及惯例在行政审判中的地位。
面对社会生活层面代代相传、广大百姓乐于奉行的风俗习惯，以及行政执法机关长期养成、官民共守的“惯行”，尤其是近年来惯例的司法适用率不断提升所形成的对审判依据体系的“倒逼”态势，行政审判规范与制度体系不能再继续对惯例视而不见、置若罔闻了。那么，我国当下行政诉讼立法有无惯例功能的规范依据和制度“抓手”？惯例在诉讼中的功能究竟是“依据”还是“参照”？如何构建惯例的司法审查适用机制？
一、惯例进入行政审判依据体系的价值分析
（一）有宪法、法律和司法解释依据
我国宪法第4条第4款关于各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”、第4条关于“中华人民共和国各民族一律平等”的规定，为惯例借助“自由”和“平等”进入审判依据体系提供了权利基础和原则依据。
法律层面，《行政诉讼法》中至少有五个可以纳入惯例的制度“抓手”：第一，第5条“以法律为准绳”中的“法律”、第6条“对行政行为是否合法进行审查”中的“法”、第70条第（三）项“违反法定程序”中的“法”等，完全可以将惯例作为不成文法涵盖进去；第二，第70条中的“滥用职权”、“明显不当”中完全可以涵盖“违背惯例做法”的内涵；第三，第64条规定，人民法院认为有关规范性文件“不合法”的，“不作为认定行政行为合法的依据”，言外之意，合法的规范性文件可以作为“依据”，其中包括载于规范性文件的惯例；第四，第98条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。”这就为法律“另行规定”国际惯例作为审判“依据”预留了制度空间，而目前这方面的规定越来越多；第五，第63条与《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条规定行政审判“依据”、“参照”、“援引”、“引用”时，并未限定相关规范的“法部门性”，而大量关于遵从习惯、惯例的规定均出现在行政法之外的其他部门法。
司法解释层面，《若干解释》第62条第2款规定，行政审判可以“引用合法有效的”“其他规范性文件”，这实质上已经肯定了惯例的“参照”地位，因为大量惯例见之于规范性文件当中是不争的事实，本文只是本着裁判依据一致性的考虑，为载于规范性文件之外的其他行政惯例和非行政性惯例争取“同例同命”而已。
（二）惯例早已作为行政行为依据
作为长时间以来由实践中的“多事多案”而非“一事一案”养成、遵循、延续下来的“惯行”，已经具有了跨事件、跨程序的反复适用效力，并作为具体行政行为的重要依据。既然实践中存在将惯例作为依据的大量行政个案，那么一旦这些个案行为进入诉讼阶段，人民法院就必须对这些“依据”“表态”，尤其在被诉行为的合法性只有惯例支持时。
（三）有利于保持行政与司法“依据”的应然一致性
如果行政机关信守“先例”、“惯例”，而法院尊奉“判例”，且相互之间都不尊重或承认对方的“例”，就会割裂法律依据的连贯性和法律精神的一致性。
（四）藉此将惯例纳入司法审查范围
可以仿效已存行政诉讼一并解决相关民事争议制度、一并审查相关规范性文件合法性制度，建立“参照惯例”或“一并审查惯例合法性”制度，将惯例纳入“适用性”或“附带性”审查范围，这既合乎行政诉讼最大限度保障合法权益的立法目的，确立行政诉讼认可“善例”、摒弃“恶例”的积极功能，也便于拓展和穷尽“一事一案”的辐射效应。
（五）可以藉此弘扬法文化
将惯例纳入司法审查范围，利用法院针对规范与规则合法性的判断权和取舍权，以“抑恶扬善”的姿态“过滤”惯例，发挥法院在甄别、传承惯例文化和法文化方面的正向功能。
（六）法院可以藉此发挥平等权保障功能
惯例与平等、法治原则之间的契合为法院借助惯例保护平等权提供了契机。将惯例引入行政诉讼过程，会为公法上的平等权提供必要的司法保障，也能使法院真正成为维系平等的“天平”。
（七）人民法院有遵从惯例的历史与现实
法院遵从习惯的历史与现实为法院通过“个案”认可惯例奠定了坚实的基础。法院认可只能使惯例获得“个案”效力，并通过“指导性案例”获得“相同个案”的“参照”作用。
二、为何只能“参照”而非“依据”惯例
“参照”而非“依据”惯例裁判的主要原因有：
（一）与已有制度设计保持一致
《若干解释》第62条第2款通过“引用合法有效的”“其他规范性文件”的规定，已将内含于规范性文件的惯例纳入了行政审判“参照”体系，为保持制度一致性，只能秉承“制度比对”和“适度延展”的精神给非以规范性文件形式存在的惯例以“同等待遇”。
（二）惯例并非绝对属于“民意”和“法意”
行政惯例是长期行政实践的一种“惯行”，所以本质上是一种行政意志而非立法意义上的“人民意志”和“法意”；非行政性惯例大多源于民间习惯，尽管其可能接近或甚至就是“民意”，但在我国当下审判依据体系只认同制定法的背景下，只要未被有权机关通过“制定”或“认可”程序予以“法律化”或司法确认，就不能取得审判依据资格。
（三）“事实”层面的惯例不具有规则性和适用性
惯例在行政诉讼中兼具“事实”和“规则”两种样态：作为“事实（practice）”，其主要表现为“已知的事实”，是推定和司法认知的前提，蕴含“依惯例推定待证事实存在”之意；作为“规则（convention）”，其本质上属于若干情况相同处理相同的“后案”向“前案”“看齐”养成的“规律”，是行政行为的“依据”和行政审判的“参照”，蕴含“依惯例要求相对人为或不为某种作为或不作为”的行政意蕴和“参考惯例进行裁判”、“依据合法有效的惯例裁判”的诉讼价值。
（四）惯例与法之间仅具有部分“同质性”
惯例蕴含着两种“与法同质”的元素：规则和经验，但惯例并不就是法。作为“规则”，惯例不能恒定地符合“人民意志性”的标准，且其中的行政惯例毋宁是“行政之惯行”或“行政意志”；作为“经验”，惯例仅系长期“养成”的“惯行”，没有经过“国家制定或认可”程序，尚不具备作为“依据”的资质，只有通过司法审查获得“参照”的机会。
（五）我国并不具备西方国家“依惯例裁判”的历史传统和现实条件，先以“参照惯例”作为过渡
我国悠久的历史文化传统中尽管也有丰富的“乡土资源”，并演进为当下独具特色民间法、习惯法，但因长期受到成文法理念和法律条文主义影响，所以尽管存在不少法院“尊重”惯例判案的“个例”，但始终未养成“依惯例判案”的司法传统。
三、“参照”惯例的实质要件：合法有效
（一）“合法”的基本要求
第一，是否具有实质合法性，即是否合乎法的精神、价值、目的、原则、原理等“理念法”；第二，不得与法律抵触；第三，将惯例的“合理性”纳入“合法性”范畴。
（二）“有效”的基本要求
“有效”并非仅指行政机关将惯例作为办案依据，而且包含相对人自愿接受惯例拘束的意蕴，因为惯例既非通过立法程序征集民意制定，也非行政双方基于合议商定，所以其有效性不能单纯基于“强制”，只能源于自愿服从，而这又源于其内心确信（opinio necessitates），即“人们是否普遍认为它是正确的”。
四、“参照”惯例的程序要件
（一）惯例的适用性审查不以原告申请为前提
行政审判参照惯例不宜仿效当下规范性文件的合法性审查与行政诉讼一并审理相关民事争议制度中的“申请﹢附带”审查模式，这会限制司法监督的主动性和广泛性，应给人民法院“主动审查”留有“一席之地”。据此，如果人民法院认为有必要，尤其当惯例的合法性为解决争议所必需时，完全可以借“本诉”之机进行主动审查。
（二）参照惯例说明理由制度
无论对惯例采取服从抑或拒绝的态度，都必须说明理由。我国当下构建惯例适用说明理由制度，是增强判决说理性的必然要求，也是法官释明义务的当然组成部分。
（三）不予参照后的纠正措施
对于不符合合法有效要件的惯例，人民法院不应仅仅停留于不予参照并说明理由，而是应进一步通过某种途径予以纠正：第一，通过司法建议促成惯例的废止、修正和完善，即“间接纠正”。第二，赋予“认为不合法”以普遍适用和反复适用效力。
五、当下审判实践中适用惯例的个案问题透视
“涉惯例”认定主要存在下述问题：忽视了惯例填补法律空白的功能，甚至以惯例代替法律；对于当事人陈述并主张适用的惯例，法院多数情况下不予表态；对涉案惯例究竟系“事实”抑或“规则”层面不加甄别；混淆了惯例成立与有效之间的界限；不同惯例之间的效力位阶亟待厘清；在缺乏法律依据的情况下，将惯例作为推定的前提；人民法院认同、依据惯例时，绝大多数均采用“拿来主义”，不加分析、评价、判断、说理而直接采信和适用，使惯例实质上取得了审判“依据”的地位。
上述问题产生的主要原因有二：一是当下尚无成熟的惯例适用理论，为数不多的研究成果也未能对司法实践起到应有的参考指导作用；二是目前明显缺乏针对惯例诉讼地位、功能等问题的法律规定，惯例适用在我国当下尚处于有实践无制度、实践催生制度的境地。
六、修改完善与“参照”惯例相关的法律制度设计
为将惯例融入当下审判依据体系，现行法律制度设计应作如下调整：第一，修改《行政诉讼法》第53条和第64条，将惯例纳入“一并请求审查”和“向处理机关提出处理建议”的范围。第二，在《行政诉讼法》第63条中增加第四款：“人民法院审理行政案件，对于法律、法规、规章没有规定的，参照合法有效的惯例。”第三，修改《若干解释》第62条第2款，确认惯例的审判参照地位：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章、规范性文件和惯例。”第四，修改《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条，将“按照惯例推定的事实”纳入“司法认知”的范围。第五，在《行政诉讼法》“涉外行政诉讼”一章中恢复修法前第72条的规定，确认有条件地“适用国际条约”，藉此使惯例有条件地取得审判“依据”的地位。