《中国法学》文章摘要
文章标题：法治中国建设的“共建共享”路径与策略
作者信息：马长山
文章摘要：
从“国家构建”走“共建共享”，将是法治中国建设路径的最优选择。首先，从“先富论”到“三个代表”：以“先进性”构建替代“革命性”构建，大大推进了市场经济发展、民主化改革和社会文明进步；其次，从“三位一体”到“四位一体”：凸显整体布局中的社会单元和共建力量，从而增加国家构建的开放性、民主性、包容性和互动性；再次，从政府行政管理到共建共享治理：单向构建走向双向构建的战略升级，从而推动了向国家与社会之间双向建构的战略转向。它是化解转型风险的迫切需要、社会主义国家性质的客观要求、传统文化与本土国情的最优选择、共享经济时代的必然反映、世界变革趋势的重要体现。它将覆盖并引导着政治、经济、文化和社会诸方面的体系化、平衡性、包容性的变革与发展。因此，以共建共享理念和方式来推进法治中国建设，必然也是一个重大、复杂的变革创新过程。
（一）国家与社会层面的共建共享
在国家与社会层面上以共建共享来推进法治中国建设，其核心乃是基于公共利益和私人利益（阶层、群体和个人）、公权与私权、公域与私域的制度安排、决策议程及其法治化治理机制的运行，形成国家与社会双向构建、多元包容、共建共享的治理秩序，进而实现国家治理体系和治理能力现代化。
首先，“法治政党”是共建共享的前提和保障。“法治政党”就是我们党按照法治思维、法治原则、法治方式、法治机制和法治目标，来依法依宪进行治国理政，只有这样，才能确保在法治框架下实现党内民主与共建共享。这样，也才能确保党在公共利益和私人利益、公权与私权、公域与私域的制度安排、决策议程及其法治化治理机制的运行中，按照民主精神和法治原则来公平有序地平衡、保障各方权益诉求，从而有效实施和推进共建共享，加速法治中国建设。
其次，民主立法下的制度安排是共建共享的根本。一是健全完善《立法法》和相关配套法律法规，优化拓展全国人大及其常委会、地方人大及其常委会的组成界别并强化其代表的议事能力，充分发挥其立法职能和审议监督职责，夯实各类各级立法的民意基础。二是创新公众参与立法的方式和机制，拓宽公民有序参与立法的途径，增强立法的开放性与民主性。三是建立切实有效的立法协商制度，倾听不同群体呼声、反映民众多元诉求、广泛凝聚社会共识。四是按照法治精神与原则，科学厘定公权力与私权利、私权利与私权利、权利与义务的界限与范围，实现各地区、各阶层、各群体和个人基本权益的合理平衡与公平保障，并有效防止部门利益、行业利益、权贵利益和地方保护主义的法律化。只有从制度安排这一根本环节上做到共建共享，才能建立起公平正义的制度体系和合法性机制。
再次，协商民主的决策议程是共建共享的关键。，公共决策就成为依法执政、依法行政的重要日常机制，也是共建共享的重要平台。官方和民间 “两个舆论场”表明，民主协商仍然不够、吸收民意仍然不足、共建共享仍然不到位，进而会对公共政策的合法性带来严重影响，制约治理法治化的进程。习近平总书记指出： “我们要坚持和完善基层群众自治制度，发展基层民主，保障人民依法直接行使民主权利，切实防止出现人民形式上有权、实际上无权的现象。” 面对这些共建共享不充分的状况，要切实推进民主化改革，凡是涉及经济社会发展的重大决策和涉及群众切身利益的实际问题，都要吸收民众广泛参与，在决策之前和决策实施之中都应开展广泛协商。
最后，公众参与的法治化治理机制是共建共享的基础。一是要让权力在阳光下运行，更好地促进民众参与和切实发挥监督作用，形成“一切权力属于人民”的实在感、拥有感。二是落实税收法定原则、建立严格的税收法定制度，确保其“取之于民、用之于民”，扼制汲取性思维、权力任性和腐败，从而形成公众监督、共建共享的税收制度机制。三是建立健全负面清单、责任清单和权力清单制度，使民间组织能够代表不同利益群体的利益和诉求，更好地发挥行业管理、市场自律和社会自治功能，促进共建共享秩序的形成。四是要推进基层治理法治化，建立和拓展吸纳民众参与的治理场域、平台、机制和途径并予以制度化，让民众形成应有的在场感、共建感。五是要保障公众能够参与司法，从而更好地参与到推进法治中国建设的战略任务中来。
（二）中央与地方层面的共建共享
在中央与地方层面上以共建共享来推进法治中国建设，其核心是一种国家普遍利益与地方特殊利益之间的协调平衡和互动互惠。
首先，是央地分权。央地分权乃是全国各方力量进行共建共享的重要条件和形式之一。一是在确定中央下放权力、强化地方自主自治的基本框架时，要以保障国家发展战略实施和国家秩序统一为底线，杜绝可能的“碎片化”风险，这是央地关系法治化和共建共享的前提与基础。二是根据央地权力各自的特征、功能和作用，通过立法确定各自的职责权限，以便使地方政府能够因地制宜地为当地民众创造更有利的共建共享机会与空间。三是国家也要建立相关督查制度和约束机制，以防止地方自主自治非但没有变成民众共建共享的机制和平台，反而为地方精英构筑汲取性制度与机制、滋生腐败提供机会这种悖反情况的发生。四是建立央地权限的争端解决制度与机制，司法途径也不失为一个重要的选项。
其次，是地方立法。一是应以宪法为权威依据，建立体现民族精神、市场经济规律和保障人权的普遍性制度框架与一致性社会原则，同时维护司法的国家化，任何地方都需纳入这个框架和原则之内，进而使全国的统一秩序尺度和底线得以形成。二是要在上述尺度和底线基础上，赋予并保障不同地方、不同地区的自主立法和自治管理权，形成中央与地方、普遍与特殊之间的互动衔接、包容整合的均衡秩序，进而实现共建共享。三是应制定《直辖市法》、《民族区域自治法》、《中央地方关系法》等，进而在国家纵向法治理念上实现由“大一统”向“多样化”的转变。需要防范的是，赋予地方立法权不仅没有形成中央与地方的良性平衡和所期待的地方自主秩序，反而成为地方力图“再普遍化”和权力扩张合法化的手段与渠道，这就难免事与愿违了。
再次，是司法改革。我们就不应简单去进行司法“去地方化”操作，而重在转换观念和机制，也即从简单的司法“去地方化”目标转换到“共建共享”观念上来。一是通过修改现有法律或采取立法的形式，立足省级人大这一民主议事机构和权力机关来建立司法的“省级统管”机制，以避免司法系统内部“统管”的条块分割、自我行政化和“再地方化”，确保司法独立性与参与性。二是应明确地方党委政府协助司法的责任，并列入其依法执政、法治政府的考核指标，以实现对司法公信的共建参与和秩序共享。三是需要加大对省级以下党委政府的监督责任，以抑制地方党委政府的“地方保护主义”和“部门主义”，维护司法权威和法制的统一，促进司法改革顺利进行。
（三）多元社会层面的共建共享
在多元社会层面上以共建共享来推进法治中国建设，其核心是基于当今社会多元化、破碎化、风险化而形成的不同阶层、群体和个人利益和诉求，实现社会多元力量在生活权利、话语表达、利益诉求、公平机会、安全保障、秩序机制等方面的共进、包容、平衡与分享，进而塑造国家与社会双向构建、多元包容、共建共享的治理秩序。
首先，基层党委政府的协调引导角色。尽管基层党委依然具有统揽全局的领导地位、政府依然发挥主导作用，但在具体实施治理法治化的进程中，则应从过去那种简单的命令控制和凌驾在社会之上的行政管理，转变为居于社会之中的协调、平衡和引导角色上来，以促进社会协同、公众参与和法治保障。只有实现了基层党委和政府的角色与职能的这一转变，才能保障多元利益主体的话语权、参与权和自治权，协调引导社会各方在民主自治、协商对话中达致共识包容、合理平衡、尊重互谅，从而化解分歧和矛盾，形成共建共享的治理秩序。
其次，基层自治中的共建共享。一是健全完善居民自治法律法规，减少党委和政府的行政干预，增强居委会的自治功能、服务功能和激励居民民主参与，推进城市基层社区的自主自治和共建共享。二是健全完善村民自治立法，确立乡村党支部对村民自治管理的“不干预”原则，使其立足服务和保障村民自治，为村民自治提供政策方向和政治保障。三是建立综合治理法治化体系，通过多方合力来抑制宗族势力、黑恶势力的沉渣泛起，推进乡村治理的共同参与、共同发展、共建共享。四是通过区域协调发展立法、地方自治立法，促进和保障民族自治地方的经济发展，加强对少数民族的民生和权利保障，提升民族自治的能力和水平，真正让民族自治地区的民众跟全国人民一道，来参与国家和社会建设，分享改革开放和经济发展的实际成果，凝聚各民族力量来促进基层治理法治化。
再次，多层次多领域治理中的共建共享。一是加快民间组织立法和管理体制改革，赋予民间组织在区域治理、社区治理、乡镇治理、乡村治理中的民主参与权，使他们都能代表不同利益群体和社会诉求来积极参与治理过程，主张各自的话语权、表达各自的利益关切并进行程式化、制度化的对话协商。二是通过立法和制度建设，赋予民间组织在行业治理、网络治理、环境治理中的广泛自治权，使其在各自所属领域和行业发挥其应有的自律规制、权益维护和服务引导功能。三是建立基层协商制度和机制，在发生不同群体、不同利益的博弈冲突时，使民间组织能够代表所属群体和利益进行理性化、机制化的对话与协商，促成最大公约数的社会共识和化解社会矛盾冲突，进而形成真正的贯彻共同建设、共同享有理念与原则的多层次多领域民间治理机制。
最后，“软法之治”中的共建共享。互联网时代的到来，催生了各种民间交易规则、自律规范和交易习惯等“软法”的迅速崛起。一是民间“软法”在国家法尚未有所反应的自由“飞地”中发挥着更主动、更积极的建构性作用；二是民间“软法”呈现爆发性发展；三是民间“软法”加速了民间秩序构建重心从国家向民间的位移；四是民间“软法”不再是简单的经验和习惯的规则性提炼，而是立足新业态、新商业模式而不断进行创新性“立法”；五是民间“软法”注重加入（用户注册）、认同（点击“同意”）和协商解决争端。它们成为“互联网＋”时代交易秩序和各方权益的日常维护者、自觉保障者，形成了共同参与、共同建设、共同享有的秩序构建机制。因此，监管部门就应遵循科学发展规律和包容性发展的理念，在“无害原则”下允许、默认民间的“软法之治”，从而更好地推进法治中国建设。
文章标题：法治中国背景下国家责任论纲
作者信息：陶凯元
文章摘要：
国家责任是基于法治国原理的权利保护、损害救济与生存托底制度，“是法治从形式主义向实质主义转变的一项重要历史成就”。以国家责任作为赔偿、补偿、救助等关联救济模式的上位概念，构建以国家赔偿制度为核心，而以国家补偿、国家救助和社会保障制度为延伸的统一的国家责任体系，打破公法权利救济局限于国家赔偿的“一亩三分地”，彻底解决救济不充分、保障不完善、体系不完整的问题，不仅是破解当前公法权利救济困境的实际需要，更是建设法治中国，推动国家治理体系与治理能力现代化不可回避的选择。深入思考法治中国背景下发展和完善国家责任制度体系的诸问题，有利于我们更好的落实尊重和保障人权的宪法原则，确保处于困厄中的公民获得充分救济，恢复人格尊严，顺利复归社会，最大限度地实现个人在社会中的“作为公平的正义”。
一、国家责任的正当性基础
1．以民为本是国家责任的伦理之基
伦理指社会的人际关系规范及相应的道德原则。国家诞生后，成为一种特殊的伦理实体，有自身的伦理追求。保护人民的权利、昭雪人民的冤屈、减轻人民的苦厄，不遗漏每一个无辜者、冤屈者、受害者、遭难者，捍卫人民得以生存、发展的基本底线，是国家不可推卸的责任，更是评价一个国家有道无道的关键标准。
2．个体关怀是国家责任的自然之色
为了生存发展，人们组成了高度政治化的共同体——国家。当个人因国家遭受损害或牺牲的时候，国家能积极地承担起矫正和修复的责任，甚至超越损害赔偿的等价模式，尽善去救济，对受害者、最少受惠者和其他弱势群体予以适当倾斜，把恢复个人尊严，重建个人在社会中的生存和发展机遇作为国家责任的核心目标。
3．正义良善是国家责任的观念之源
观念是意识形态的组成。观念上的国家责任，是国家伦理在社会和个体意识上的投射，混合了道德、文化、政治、法律和利益等因素。人民心中的国家应当是正义良善的。特别是奉德政、仁政为圭臬的中国，人民对国家责任有近乎固执的先见。他们不仅要求国家对违法行为予以赔偿，也要求国家对合法行为所致负担予以补偿；不仅要求国家承担自己责任，在他人侵权情形下，也要求国家给予救助；不仅要求国家维护社会安宁，也要求国家有险必排、逢危必救、见灾必灭、遇坏必修；不仅要求国家为个人发展提供平等机遇，也要求国家在其落魄潦倒时保证基本生存。诚然，观念中的国家责任超越了历史与现实的限制，也会随时代主题不断变换重心，但要求国家在更大范围内承担责任，不仅仅是观念上的，也是现代文明的趋势。
二、 法治中国背景下国家责任的时代背景与理论依据
近代资产阶级革命以来，国家从主权豁免、部分担责到全部负责，从夜警国家、福利国家到担保国家， 从保护责任、尊重责任到给付责任， 其所扮演的责任角色不断趋于公正良善，有关时代背景、理论依据及其解释重心也在不断更新。
1．完善国家责任制度是推动国家治理体系和治理能力现代化的必然选择
国家治理现代化是全面深化改革的总目标。国家治理现代化，最终是要完善和发展中国特色社会主义制度。这势必要求执政党负责担当、公道清廉，建设民主、法治、文明、富强的现代国家。完善的国家责任体系是现代国家制度的重要组成部分，有助于执政党提高执政质效、提升清廉指数，有助于加强人民参与治理的话语权，有助于消除官民怨怼、维护社会稳定，使傲慢的权力统治转向谦抑的法律之治。
2．完善国家责任制度是建设社会主义法治体系与法治中国的内在要求
如前所述，国家权力与国家责任不可分割。国家的任何治理行为及其后果，都应当有一套完备的国家责任制度予以担保、检验和矫正。国家责任制度是法治体系和法治国家不可或缺的组成部分。
3．完善国家责任制度是实现社会公平正义与良政善治的现实需要
公平正义是社会主义的核心价值。全面深化改革的出发点和落脚点，就是要促进社会公平正义、增进人民福祉，实现良政善治。
三、法治中国背景下国家责任的制度体系与整合路径
（一）国家责任的制度体系
1．基于不法行为的国家赔偿制度
国家赔偿责任是国家机关及其工作人员因不法行为侵害公民合法权益，由国家承担损害赔偿的法律责任，包括因故意或者过失侵权、违反法律的规定行使职权、怠于行使保护义务、公有公共设施侵权、国家无正当理由违反合同约定等行为。相应的责任机制为：行政赔偿责任、刑事赔偿责任、非刑事司法赔偿责任、公有公共设施致害赔偿责任，以及国家违约赔偿责任等。
2．基于合法行为的国家补偿制度
国家补偿责任是国家机关及其工作人员因合法行为给公民、法人和其他组织造成损失，应当予以弥补的法律责任。国家补偿行为在我国大量存在，较为常见的有征用补偿、征收补偿、拆迁补偿、移民补偿等。
3.基于灾害危难的国家救助制度
国家救助制度是指基于灾害、危难和其他较为急迫的困顿状态，由国家向受害群体提供金钱补偿、物质保障和其他公共服务的一种政策。救助是国家的当然责任和义务，其目标是帮助弱势群体摆脱较为紧迫的生存危机，维护社会秩序的稳定。从当前各国建立的救助体系来看，国家救助的主要内容有灾害救助、贫困救助、医疗救助、失业救助、住房救助、教育救助、法律救助等。
4.基于生存发展保障的社会保障制度
社会保障指国家在公民在失业、疾病、残疾、年老、经济困难等有关情形下，通过社会保险支出或者由国家直接负担，使之享有最低生活保障、最基本的医疗等其他公共服务。社会保障是一个古老的问题，也是经济、社会发展到一定历史阶段的产物。
（二）国家责任的整合路径
1．建立统一的国家责任制度，丰富国家责任体系的内容。国家责任体系是由具体的国家责任制度所构成的有机整体。我国于1994年颁布了国家赔偿法，近年颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《社会救助暂行办法》、《中华人民共和国社会保险法》，加上一些单行补偿办法，总体上形成了以国家侵权损害赔偿、特别牺牲补偿、危难救助和社会保障为主要内容的国家责任体系。
2．整合不同国家责任制度资源，理顺不同责任程序的应对衔接。不同的国家责任制度有其不同的调整范围，对应不同的请求权主体，有专门的给付资源，各自发挥作用。但实践中，经常发生同一个主体提出多元救济请求的情形。
3．简化请求手续与审查程序，提高责任资金的给付效率。及时执行国家赔偿、国家补偿和社会救助的决定，是兑现权利救济和落实国家责任的最终保证。
四、法治中国背景下国家责任的客观限制与现实边界
为了确保公正与效率的统一，在当前历史和国情条件下，国家责任存在客观限制与现实边界，从以下几对关系中可以明确。
1.个人生存风险负担与国家责任的关系
在制度安排基本合理的大前提下，国家只有在国家机关及其工作人员行使职权侵权、国家合法行为导致损害、市场机制与社会机制失灵、自然灾害或者其他重大社会事件，以及符合国家救助、社会保障等法定条件下，来填补公民的损害或者为其提供最基本的生存保障与困难救助。一个现代的国家治理体系，是把个人责任与国家责任、个人价值与人权保障、个人发展与基本生存关照协调统一起来。
2.行为自由与国家责任的关系
国家责任制度同样牵涉这一问题，突出的表现为如何衡平行为自由与权益保护的关系，主要包括两方面的内容。其一，公务自由与国家责任。在公务实践中，一方面法律赋予了公务人员在行为方式、程序、期限和标准上的选择空间，另一方面为了提高公务效率、加强公务效果，在法治原则的基础上可以允许公务人员灵活安排。国家责任制度要依法、合理界定可归责的行为范围和应予保护的客体范围，确保国家责任与公务自由相统一。既不能使公务人员动辄得咎、束手束脚，处处是“红线”，否则“斧滥伐必伤物，绳乱弹则侵直”，降低公务效率；也不能在实际发生国家责任的时候，对公务人员不加区分的随意追偿、追责。其二，公民自由与国家责任。自由与责任密不可分。当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任”。自己责任原则是法治国家和现代法律制度最基本的原则之一，如果公民因为自己行为而导致自身或者他人权益受损，原则上属于自己责任的范畴，国家不能为公民个人行为买单，除非公民个人确实濒临无法生存的地步。
（三）受害人主观诉愿与国家责任的关系
在人民法院行政审判、国家赔偿审判以及涉法涉诉信访工作中，当公权力受害人向国家请求赔偿、补偿，或者申请救助的时候，通常会主张一系列权利。其中，有一些是属于法定的国家赔偿请求权，有一些属于要求补偿的权利，还有一些属于希望解决困难、获得救助的事项，概括起来可以称之为“主观诉愿清单”。对于受害人主观诉愿与国家责任的关系，要遵循法定条件和条件，对于不符合法律标准、不符合司法政策精神，并且明显没有正义基础的赔偿、补偿或者救助请求，不能纳入国家责任的范围，防止损耗财政，增加纳税人的税负。
（四）国家财力与国家责任的关系
国家责任制度发展得成熟与否，客观上取决于国家经济社会发展的水平、财政支付能力和社会财富积累的程度。我国尚处于社会主义初级阶段，人口与资源的矛盾、区域发展不平衡的矛盾、个人利益与整体利益的矛盾十分突出，国家财政能力无法负担一个高水平、高标准的国家责任体系。特别是在我国施行分税制的背景下，很大一部分国家赔偿、补偿和有关救助的费用实际是从地方财政支出的，而各地的财政能力差异又非常明显。对于上述情形，我国国家赔偿法关于人身、财产损害赔偿的范围与标准，以及当前国家赔偿案件的裁决充分反映了这一现实。我们需要建立的，是一套衔接完整、覆盖全面、运作灵活，支付水平适当的国家责任体系。
文章标题：最高人民检察院司法解释研究
作者信息：孙谦
文章摘要：
为了保障各级检察机关正确履行法律监督职能，维护法制统一和司法公正，最高人民检察院承担着司法解释的重要职能。近年来，理论界对最高人民检察院司法解释的合理性、正当性和必要性有不同的认识，同时，最高人民检察院司法解释在计划性和时效性方面也存在进一步改进的问题。为此有必要对最高人民检察院司法解释的相关理论问题进行研究。
一、最高人民检察院司法解释的发展历程
新中国成立以来，最高人民检察院单独或者联合最高人民法院等部门制定了大量的司法解释和司法解释性质的文件。初步统计，截至2016年6月底，最高人民检察院单独或联合最高人民法院等部门制定的司法解释和司法解释性文件共计710件，其中，最高人民检察院单独制定442件，联合最高人民法院等部门制定268件，年均制定11件。最高人民检察院司法解释的发展历程，大致可分为探索、发展和规范三个阶段。
1.探索阶段（1952年1月1日——1980年12月31日）
1952年5月23日，为有效贯彻刑事法律和政策，最高人民检察署联合最高人民法院、司法部、公安部制定了《关于通缉在逃犯问题的联合通知》，这被视为最高人民检察院司法解释工作的开端。后来，由于“文化大革命”的十年动乱，检察机关被削弱乃至取消，最高人民检察院的司法解释工作也相应地停止。1978年，检察机关恢复重建。1979年，全国人大颁布了刑法、刑事诉讼法、人民检察院组织法等基本法律。为保证这些法律的正确实施，最高人民检察院制定了一些司法解释性文件。这一时期，国家还没有关于最高人民检察院司法解释的法律规定，最高人民检察院根据工作需要，单独制定司法解释4件，与最高人民法院等部门联合制定司法解释39件，年均1.48件，对于刑事司法办案和检察机关工作制度建设都发挥了重要的指导作用。
2.发展阶段（1981年1月1日——2006年12月31日）
1981年6月10日，全国人大常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”该决议明确赋予了最高人民检察院司法解释权，确立了符合中国实际的司法解释体制。1996年12月9日，最高人民检察院制定了《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》，对最高人民检察院司法解释的范围、基本原则、工作程序等作出了明确规定，从而使最高人民检察院的司法解释进入了有法可依、规范发展的阶段。这一时期，最高人民检察院围绕刑法和刑事诉讼法的适用，单独制定司法解释397件，与最高人民法院等部门联合制定司法解释167件，年均21.69件。
3.规范阶段（2007年1月1日——2016年6月30日）
随着全面依法治国基本方略的实施和司法体制改革全面推进，国家立法和司法解释工作都有长足的进步。2015年3月15日全国人大修订了《立法法》，确认了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权。2015年12月16日，最高人民检察院重新修订了《最高人民检察院司法解释工作规定》，完善了司法解释的形式、范围和工作程序，促进了司法解释的规范化，为提高司法解释的质量和效率提供了制度保障。这一时期，为保证《刑法修正案》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》和《监狱法》等法律的正确实施，最高人民检察院单独制定司法解释41件，与最高人民法院等部门联合制定司法解释62件，年均10.84件。
60多年来，最高人民检察院司法解释经过了探索、发展和规范三个阶段，法律依据从无到有、发展空间逐步拓展、解释数量从少到多再到适度，制定程序越来越规范、指导作用越来越重要。最高人民检察院司法解释工作积累了宝贵的经验：一是要立足国情，坚持中国特色社会主义的司法解释体制；二是要规范司法解释活动，维护宪法法律权威；三是要提高司法解释工作的质量和效率，及时回应检察机关司法办案的需要。
二、最高人民检察院司法解释的理论基础
最高人民检察院司法解释，是最高人民检察院为统一法律适用标准，维护司法公正，针对具体的法律条文，根据立法的目的、原则和原意，对检察工作中具体应用法律问题作出的具有法律效力的解释。关于最高人民检察院司法解释权的理论研究持续的时间比较长，最高人民检察院行使司法解释权的合理性和必要性得到学界的普遍认同，但也有一些质疑的声音。譬如，有的观点认为，最高人民检察院不是典型的司法机关，不应当行使司法解释权；有的观点认为，二元司法解释体制不符合国际惯例，容易导致司法解释冲突，主张由最高人民法院一家行使司法解释权。我们认为，最高人民检察院行使司法解释权不仅对于促进司法办案尺度的统一、弥补立法和法律解释迟缓的不足、弥合司法机关的认识分歧都具有重要价值，而且具有坚实的理论基础。
1.体制合理性
作为法律监督机关行使司法解释权。检察机关作为法律监督机关的根本使命就是维护国家法制统一，保障法律统一正确实施。列宁的法律监督思想是我国社会主义检察制度的重要理论渊源，这为最高人民检察院行使司法解释权提供了体制合理性。
2.功能正当性
作为司法机关行使司法解释权。将国家法律应用于具体案件是司法机关的职责。法律条文难免具有一定的模糊性、歧义性，或者缺乏可操作性，不同的司法官对同一法律条文可能有不同的理解和认识，或者难以具体应用法律，因而有必要对法律进行解释，统一认识，明确操作规范。
3,实践必要性
依法独立行使检察权的保障机制。检察机关在履行职责中往往会面临大量的具体应用法律问题，譬如，批捕标准、起诉标准、抗诉标准问题等。谁来解决这些问题关系到检察机关能否独立行使职权。最高人民检察院作为全国检察机关的领导机关，由其作出司法解释，既是其职责所在，也是对检察独立的一种保障。
三、最高人民检察院制定司法解释的基本原则
1.合法原则
即制定司法解释的主体、内容和和程序都必须以法律为依据，不得违背和超越法律。主体的合法性是指根据全国人大常委会的授权，只能由最高人民检察院有权进行司法解释，其他检察机关均无权解释。内容的合法性是指最高人民检察院作出的司法解释必须符合法律原意和《立法法》的要求。程序的合法性是指司法解释的制定和发布必须符合法定程序。
2.必要原则
即最高人民检察院作出的司法解释都是检察工作中适用法律所必需的。它包括两层涵义：其一，它意味着制定司法解释应当尽量保持谦抑性。对于那些一般性适用法律问题，应当由最高人民检察院汇总情况，向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，而没有必要为之出台司法解释。对于那些可作可不作的司法解释，原则上不要作。其二，它意味着制定司法解释应当及时满足检察实践中适用法律的迫切需求。
3.科学原则
即司法解释的方法和内容都应当科学、合理，遵循法律解释学中的基本原理，反映社会发展的客观需要。主要包括两层含义：其一，制定司法解释应当遵循法律解释学的基本原理，合理使用语义解释、文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、扩张解释、限缩解释等方法。其二，司法解释应当顺应社会发展需要。制定司法解释时必须对法律之外的各种因素给予适当关注，如公共政策、大众观念、利益群体以及整体社会利益等。
4.协调原则
即最高人民检察院前后制定的司法解释在内容上要协调一致，同时涉及审判工作中具体应用法律的问题，应当与最高人民法院及时沟通协调，协商一致，避免出现司法解释冲突或者出台之后执行困难的现象。
5.公开原则
即最高人民检察院制定司法解释包括征求意见、备案和清理等工作都应当及时向社会公布，广泛征求意见，接受社会监督，以及向全国人大相关专门委员会或者工作机构征求意见，报送全国人大常委会备案，主动接受人大监督。
四、加强和改进最高人民检察院的司法解释
认真贯彻落实党的十八届四中全会关于加强和规范司法解释的工作要求，以问题为导向，推动最高人民检察院司法解释工作科学发展，应当着重做好以下工作：
1.加强最高人民检察院司法解释的计划性。从实践看，加强最高人民检察院司法解释工作的计划性，一要围绕大局、突出重点、落实责任，减少司法解释的随意性和盲目性；二要强化司法解释工作的前瞻性和针对性。
2.加强最高人民检察院司法解释的时效性。在强调计划的周密性的同时，还要建立快速反应机制，及时研究立项，组织精干力量集中进行攻关，确保司法解释的时效性和高质量。同时，要充分发挥指导性案例在时效性方面的优势。
3.加强最高人民检察院司法解释的协同性。主要应当落实好协调原则。协调原则包括两个层面的涵义：一是最高人民检察院制定的众多司法解释在内容上的协调一致；二是最高人民检察院制定的司法解释与最高人民法院制定的司法解释的协调一致。
4.加强最高人民检察院司法解释的系统化。主要应当加强和推进司法解释编纂整理工作。一方面应当加强对最高人民检察院司法解释文件的汇编整理工作，使之更加系统化、公开化。另一方面应当做好司法解释的清理工作，着力解决司法解释与法律不一致、司法解释之间不协调以及司法解释内容不适当等问题，确保最高人民检察院司法解释的体系化和规范性。
5.建立最高人民检察院司法解释效果评估机制。建立司法解释效果评估机制，对司法解释适时进行“回访”和“体检”，既能够及时了解掌握司法解释执行情况和施行效果，也能够督促指导各级检察机关正确适用司法解释，统一法律适用标准，规范司法行为。
文章标题：宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制
作者信息：汪进元
文章摘要：
何为宪法解释基准？当然是宪法本身。但是，何为个案法律合宪性基准？答案就复杂了。本文认为：个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中，是一个有待于求证的个案问题。
一、个案规范：有待求证的个案法律合宪性基准
施莱西等认为，德国基本法第93条、第100条对规范审查的标准已有明确规定；具体地说，联邦法律的审查标准只能是联邦基本法，州法的审查标准就是所有联邦法（包括规章）。吴庚教授也有相同的阐述。但是，由于宪法自身的开放性、框架性，宪法的适用需要宪法解释予以说明、选择和矫正。因此，美国联邦最高法院通过宪法案例细化了分权、联邦、正当程序和平等保护等原则；同时，还建立了“三重审查”基准、政治问题回避、合宪性推定等。德国联邦宪法法院也创立了比例原则。据此，林来梵教授认为：“审查基准是宪政发达的国家在审查宪法案件时，为了确定审查对象是否合宪，通过案例积累而发展出的技术规范。”但是，从个案裁判的视角上看，前述“既定规范说”和“技术规范说”都不能回答：为何基于相同的宪法规范和宪法问题出现不同的解释结论？
本文认为：既定规范只是对未来行为的预设，并不当然适用于当下的个案。因此，宪法解释基准是广义和狭义的有机统一。广义上说，包括既定规范、个案规范和技术规范；狭义上看，就是个案规范。既定规范包括宪法文本规范、判例、惯例等，具有广泛适用性、持续有效性等特点，但是，在个案裁判中，仅具有预设性、准据性和可转化性等特点。技术规范是指拘束解释者在个案审查中选择和续造个案规范的原则和规则，是法的发现规范，具有导向性、方法性和权衡性等特点。个案规范是指解释者直接适用的、具有实际拘束力的个案基准，具有案件性、针对性和实效性等特点。
二、宪法既定规范：求证个案规范的方向与边界
下文仅以宪法原则为例，论证既定规范在个案规范求证中的作用和功能。
（一） 宪法原则的层级结构
民主、法治、人权是当今各国宪法普遍规定或体现的、一国法秩序中最高位阶的宪法原则。其中，民主的次级原则为主权在民、代议制、普选制、多数决和地方自治等。法治的次级原则，从形式上看，包括法律至上、法的明确性、法的稳定性、法的统一性、法不朔及既往等；从实质上看，包括权力制约、法律保留、依法行政、司法独立和合宪审查等。除外，人权原则也包括人性尊严、平等保护、正当程序等次级原则。同时，宪法规则代表了一国法律关系某一领域的核心价值和秩序基础，相对部门法而言，也处于原则的地位。
（二） 宪法原则的释宪功能
首先，协调请求权基础的整合功能。请求权基础是指“可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”。在宪法解释中，申请人提请合宪性审查的规范基础更为复杂。因此，依照总原则涵摄子原则、原则涵摄规则的思维进路，对全案拟适用规范进行协调、整合与统摄。
其次，选择个案规范的导控功能。针对个案事实依据宪法规范选择个案规则，是宪法解释与适用的主要功能。过去，我们在讨论宪法审查时只注重法律是否违宪问题，忽视了这一功能。
再次，续造个案规范的定格功能。一是依据既定规范确定待决案件的评价方向；二是依据技术规范确定解释路径和方法；三是通过回归法律原则的方式将不同构成要件的规则归并到同一原则之下，赋予相同的法律后果；第四，在宪法原则的导控下，形成符合事理结构的新规则。
三、宪法技术规范：求证个案规范的路径与方法
（一）技术规范的类型化分析
一是方法性规则，即各种法律解释方法及旗下的具体规则。规整起来可分为文本解释法和目的解释法。前者包括字义解释和体系解释。具体规则有：采用词语的固有和常见意义、特殊用语优于一般用语、类属性总概念统摄其分概念等。后者包括主观目的解释和客观目的解释，具体规则有：铭记宪法的总意图和目的、当字面解释矛盾时服从条文目的等。
二是权衡性规则，即价值评判、利益考量和实践调和规则。例如比例原则，包括手段妥当性、最小侵害性和利益衡平性等。在美国，严格审查标准：政府的目的具有紧迫性，手段是达到目的之必须的或者是最小侵害的；中度审查标准：政府的目的具有重要性，为达到目的所采取的手段很重要可不是唯一的；合理审查标准：政府有合理的目的，手段与目的合理关联且是达到目的的选择之一。
三是功能性规则，涉及到国家权力纵向和横向的关系。例如，宪法判断的回避、穷尽其它救济途径、政治问题不予审查、合宪性推定、部门权力的核心职能不可侵犯、尊重政府对自定规则的解释、立法性评价优位等。
（二）技术规则的释宪功能
首先，个案规范的发现功能。在个案法律裁量中，由于个案主体、行为、法益的复杂性、多样性和价值侧重性，客观上要求释宪者多视角的选择和判断。例如，当字面解释发生歧义时，首先应该选择语词的常见意义，其次是特殊用语优于一般用语，再次是服从立法目的。又如，当多个法条在个案中出现了竟合与冲突时，首先应考量主体、行为、法益的特殊性，其次应依据宪法和上位法原则和规则作出判断。
其次，个案规范的创制功能。如果说“法的发现”是一个从“多有”到“个有”的过程，那么“法的续造”则是一个从“无”到“有”的过程。由于立法的滞后性，在个案中，会出现缺乏可适用的既定规范，这就需要“法官造法”。英美法系国家崇尚先例拘束，拉伦茨主张根据“事理结构”续造法律，但是，先例的形成及“事理结构”的理解，都是一种创造性的转换，也都需要技术规范的引导。
四、宪法案件事实：求证个案规范的起点和目标
（一）案件事实的界定、类型和作用
宪法审查与部门法诉讼之间最大的区别在于：前者旨在解决涉案法律的合宪性争议问题，追求的是社会正义；后者在于处理个案当事人的权利、义务和责任问题，追求的是个案正义。因此，宪法案件事实是指据以作出法律合宪性裁定有关的一切事实，包括社会背景事实、法律拟制事实和个案特定事实等。首先，社会背景事实包括立法的背景事实与案件的背景事实；在认定立法背景事实时，重点考量涉案法律在制定当时的社会关系状态；在处理案件背景事实时，重点审查涉案法律拟制事实与当下社会背景事实、个案特定事实三者之间的契合程度以及当下的社会共识。其次，法律拟制事实是指涉案法律拟适用的条件事实、行为模式和法律后果等。再次，个案特定事实又包括实际发生的、当事人陈述的、解释者认定的等三种情况，在宪法审查中，解释者应该在全面查验的基础上，尽可能保证裁量认定的案件事实与实际发生的案件事实的一致性。
（二）个案规范与案件事实的勾连元素
包括主体、行为、法益，即职能部门的主体资格、地位和职权，权利主体的属性和特点、权利能力、行为能力和责任能力，以及行为的性质、目的、手段、方式、场域、后果、法益的位阶秩序和功能面向等。首先，从主体上看，法律上的人基于性别、年龄、职业、国籍等分属于不同的类型；同时基于组织化方式分为自然人、法人和其他社会组织等。法律依据人的属性和类别确立了不同的权利、义务和责任。其次，从行为上看，因行为的目的、范围、方式、时间、场域和结果的不同，主体承担责任的范围和程度也不一样。再次，从法益上看，任何一个基本权利的保护法益都不是单一的，同一基本权利因功能面向不同其保护法益也有区别；同时，同一法益因主体不同，受到法律保护的程度和方式也不一样。
（三）个案规范与案件事实的勾连方法
整个宪法解释过程就是宪法规范、法律规范、案件事实三者之间的“诠释学循环”以及规范与事实之间的涵摄推论。目的在于将未加工的案件事实转化为最终确认的案件事实，将未加工的法律规范转化为明确、具体、可适用的个案规范。当然，在宪法审查中，宪法规范能否涵摄案件事实是一个有争议的问题。不过，凯尔森认为，依据上位规范制定下位规范本身就是法律上的事实行为。拉伦茨指出，在逻辑上，外延较大的概念，涵摄外延较小的概念。由此推论，案件事实被涵摄于宪法规范之中是可以成立的。
五、求证个案规范之控制的规范化思考
（一） 提高宪法规则的可适用性
美国宪法基本权利规范的特点是，明确指出国家权力不得介入的禁区，并且多数条文设定了规则适用的条件和程序；但是，采用直白、简单授予公民权利的规则不多。这一立宪模式，一方面体现了法无明文禁止即自由，另一方面设定了国家权力运行的界限和程序。德国基本法采用的是一种附条件的授权模式，即在授予公民权利和自由的同时，附加了限制性的条件、范围、程度和方式等，立法机关在宪法所附条件之下立法限制。相比之下，中国宪法基本权利条文则存在如下问题。首先，多数条文没有具体设定限制的条件、程序和方式，立法机关可以自由立法限制；其次，禁止性规范的对象范围，要么是指代不明，要么是涵括了国家机关、社会组织和公民个人等。
（二）推进技术规范的法律化
在案例法国家，技术规范是从宪法判例中抽离出来的，本身就是现行有效的法律。安修从美国宪法判例中提炼出50个字面规则和14个意图规则，艾斯克瑞奇等也归纳出118个具体规则。但是，在成文法国家，技术规则并不当然具有法的拘束力。在中国，技术规范在宪法解释实践中还是一个全新的话题。因此，本文建议：一是制定专门的《宪法解释基准法》，二是在《宪法解释程序法》中增加技术规范的内容。
（三）强化释宪程序的民主化
罗尔斯的公共理性民主观认为：“在具有司法复审的立宪政体中，公共理性乃是其最高法庭的理性。”哈贝马斯也主张释宪民主化。不过，斯塔克认为，释宪民主化会导致法律解释的相对化。本文认为：在政治机关释宪模式中，释宪民主是政治民主的应有之意，涉及重大宪法问题时应通过民主协商解决；在司法机关释宪模式中，除了公民陪审之外，司法回应性也是现代民主的表征。在现代西方民主国家，公共论坛中形成的宪法共识、民选官员的宪法阐释以及法官的任命方式等，共同改变了法官独立经营的世界、法官的结构和个案表决参数。这些成了民主天然的“政治强制”，是司法回应的内在动力。
余论
在当下中国，推进宪法实施与监督，应该实行双轨审查制，即建立国家和省级人大常委会两级审查和两审终审，同时允许法院通过宪法解释选择甚至续造个案规范；当法院或其当事人发现拟适用法律违宪时，分别提请两级人大常委会审查裁定。这样，既能保证宪法解释的权威性和法治的统一性，也能充分发挥法官释宪的专业技能，保障宪法审查的经常性、可操作性和高效性。
文章标题：自然资源国家所有的制度性保障功能
作者信息：刘练军
文章摘要：
我国现行《宪法》第9条第1款规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”。对于宪法上的此等国家所有条款，到底该如何解释与适用，已然是个缓不济急、时不我待的法律难题。“乌木案”、“气候立法案”、“狗头金案”等事案例争议，归根结蒂都源于《宪法》第9条第1款之规范含义模糊不明。如何解释宪法此等自然资源国家所有条款，不但直接攸关着被意外发现的乌木、狗头金等自然资源物的所有权归属，而且决定了矿藏、森林、滩涂等自然资源能否得到合理分配、利用及有效保护，并事关社会经济发展和自然生态的平衡及稳定。
一、自然资源国家所有的研究现状评述
（一）国家所有权说
对自然资源国家所有条款作国家所有权解释，堪称一直居于主流地位的学界通说。但近年来越来越多的民法学者和宪法学者开始反思并修正这一学说，因而国家所有权说大致可划分为传统的旧国家所有权说和近年来经修正的新国家所有权说。
1.旧国家所有权说
国家像个人一样也享有所有权，国家所有权是国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，是全民所有制在法律上的表现，传统的旧国家所有权说的基本主张莫过于此。
2.新国家所有权说
本质上并不否定国家可以像国民个体一样享有所有权，但又承认国家作为所有权主体具有它的特殊性，从而对宪法上的自然资源国家所有条款作较为复杂的多重解释，此乃新国家所有权说的基本特质。
（二）公权说
公权说的主要观点可概括为两点：（1）宪法上的国家所有条款是划分国家与个人界限，为‘全民’意义上的抽象国家以立法和行政手段‘间接干预’资源利用提供合法依据的宪法公权；（2）作为一种“公权性支配”，资源国家所有权是通过公权力行为来具体行使的，其在形式上对应于立法、行政、司法三种基本国家权力形态，并为这三种国家权力在资源领域的行使提供指引和规范。公权说的核心要旨在于，将宪法国家所有条款解释为国家积极干预资源利用的立法权及管理权。
（三）规制说
该学说主张，不能简单地把宪法上的国家所有理解为国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，而首先应看作是国家必须在充分发挥市场决定作用的基础上，通过使用负责任的规制手段，以确保社会成员持续性共享自然资源。
（四）资格说
该学说指出，公有制与私有制的区别不在于主体本身的差异，而在于国家、集体和私人是否在宪法上具有取得重要生产资料之所有权的资格。宪法上的所有权注重的是取得所有权的资格，是一种获得财产利益的可能性，它不明确指向具体的客体，一个人并不因暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。
（五）所有制说
追溯自然资源国家所有条款入宪的历史，将财产权的宪法史分为人权财产权和国家财产制两个阶段，从而对自然资源国家所有条款作国家所有制解释，这种分析方法看似新颖，实则也就是聊备一格的学说而已，算不上是一种有关自然资源国家所有条款的新的解释理论。
总括而言，现有的诸种解释方案彼此之间存在一定程度的重叠与共识，它们均具有某些合理性，从而可以对部分自然资源国家所有现象作出令人信服之解释，但它们又都带有某种缺陷，难以对自然资源国家所有中的另一部分实然状况进行融贯而又有效的解释，有些障碍它们注定难以跨越，有些盲点它们全然未曾顾及。
二、制度性保障说的原初意涵与当代借鉴
（一）原初意涵
1.自由与制度的区分：制度性保障学说的理论前见
制度性保障说理论前提是基本权利的区分，即把基本权利分为绝对和相对两个类型，绝对基本权利的保障不适用制度性保障模式，将绝对基本权利与由宪法规范提供制度性保障的基本权利区分开来，其目的在于强调某些基本权利先于国家的绝对性。所谓绝对基本权利，是指那些先于国家或凌驾于国家之上的原初性的自由权，它包括良心自由、人身自由（尤其是免予任意逮捕的自由）、私有财产权等。有些规定基本权利的宪法规范仅仅只为这种权利提供一种针对普通立法的保护机制，这些基本权利具有相对性，属于原则上受限制的权利。宪法对它们的保护乃是旨在形构制度的制度性保障，国家的立法或已有的制度除非侵犯到此等基本权利的核心内容，否则，就不构成违宪。
2.制度性保障的核心要义及其历史渊源
关于制度性保障说的核心要义及其历史渊源，施米特指出：“这些宪法律保障有其具体的历史根源：人们因为特定的经验而担心会发生某些特定的危险。这些保障仅仅间接地服务于基本权利的原则，其本身并非‘基本权利’。它们提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用，提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分，维护法治国的法律概念。它们禁止立法者采取主权行为，也就是说，立法者不得打破现行法秩序。”不难看出，作为一种判断和解析宪法规范意旨之理论工具，制度性保障学说的核心要义在于维护现行的法秩序，防范立法者废除或取消某些宪法规范所承载的基本权利的核心内涵。
（二）当代借鉴
施米特所阐述的制度性保障，在某种意义上是不回避乃至放纵基本权利限制的学说（它仅仅强调基本权利的核心内涵不受侵犯），在基本权利保障愈来愈细致缜密的21世纪，继续把原初意义上的制度性保障作为一种宪法解释工具，显然违逆基本权利保障愈发全面精细之时代潮流。无论如何，制度性保障对立法者的拘束面是广泛的，本文认为吴庚教授对它的界定值得首肯，他说：“制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能，举凡从宪法实施时起已存在的各种保障基本权的制度，以及衡量社会生活现实及国家发展状况，所应建立的保障制度都包含在内。”对制度性保障作广义之理解及适用，实乃基本权利保障走向全面化、精细化的时代发展需要。在探究宪法自然资源国家所有条款的具体含义时，对之作制度性保障功能解释应是不二之选。
三、自然资源国家所有的制度性保障功能
（一）自然资源国家所有条款的规范特性
要合理正当地建构自然资源国家所有的法律制度秩序，就不能不深思和揣摩此等规范条款。毫无疑问，本条款仅仅规定了作为整体的自然资源——而非可辨析的个体的自然资源物——的归属主体，它并不含有调整人之行为的命令或禁止，因而属于不完整规范。作为一种命令性内容相当模糊的定义规范，自然资源国家所有仅仅对自然资源的所属主体作出了具有高度抽象性的安排。其实，自然资源国家所有条款只不过是描述了一项涉及自然资源的权利或义务构成要件之要素而已，它本身不足以构成一个行为规范和裁判规范均俱备的完全法条。作为一种说明性的不完全法条，它并不包含司法裁判规则，不能独立产生法效果，它“只有与其他法条相结合，才能开展共创设法效果的力量”。本文认为，应该结合《宪法》第9条第2款、第13条和第26条等条款，来评鉴自然资源国家所有条款的价值目标，然后对之作制度性保障功能解释。
（二）自然资源国家所有的价值目标
包括宪法规范在内的所有法律规范，都是制宪者和立法者经过反复的利益衡量和价值判断后的最终选择。在着手解释法律规范时，首先应该探寻法律规范字面文义背后的价值目标。自然资源国家所有的价值目标，应该是国家作为主权代理人负有保障自然资源得到公平分配和有效利用，防范对自然资源的破坏性采掘或使用，并负责治理由对自然资源的不当利用所造成的生态失衡和环境污染。既然国家为自然资源的所有者，那“自然资源在国民中的公平分配→自然资源之合理利用→保护公民的自然资源利用权→防止滥采滥伐自然资源→维护自然生态平衡”这一串相互勾连的任务，都得由国家这个经济主权者一肩扛起。毫无疑问，作为全体国民终极代理人的国家只能通过制度性保障模式，来承担此等繁重职责。
（三）自然资源国家所有的制度性保障功能内涵
上述分析表明，自然资源国家所有并非意在使国家或全民成为私权意义上的自然资源所有者，相反，作为自然资源的最高规范，它旨在保障国民个体对具体的自然资源物享有私法意义上的所有权、用益物权等权益。而国民个体具体如何分享自然资源的所有权等权益，则依赖立法者根据此等最高规范进行立法，通过不同层次的法律法规来建构可行而又公平的自然资源国民分享制度。作为一种制度性保障条款，自然资源国家所有的制度性保障功能内涵可分解如下。
1.要求立法者建构多层级的自然资源分配及使用之法律制度
自然资源国家所有的制度性保障功能，首先要求立法者必须就自然资源的公平分配、合理利用及与之相关的自然资源保护、环境污染等议题，及时地建构切实可行、有效的法律制度。在这些领域如果出现立法空白，那就是立法者的不作为，其后果是自然资源国家所有之宪法规定难以发挥其制度性保障功能。对此，需要通过民主选举、公共舆论乃至宪法审查等救济手段，促使立法者从速弥补和纠正之。
2.制度性保障的核心在于使自然资源能为国民公平地享有与使用
制度性保障的原初含义侧重于保障基本权利的核心内容，但在基本权利保障愈来愈精致化的21世纪，制度性保障不能再止步于保障基本权利之核心内涵，而应该致力于对基本权利予以更为全面的保障。就自然资源国家所有而言，制度性保障不但要求立法者就自然资源利用建构完善的法律制度体系，而且其制度体系的结构及内容必须符合当代人权保障的基本要求，以使国民能够公平地享有自然资源所有权、用益物权等权利。
3.制度性保障需要司法救济国民的自然资源物权
制度性保障的核心是权利保障。有权利就有救济、无救济即无权利，故而，当国民所享有的自然资源物权受到侵犯时，制度性保障主张赋予国民充分的诉讼权以救济其权利。就自然资源国家所有而言，既然现行的法律制度所建构的是有偿使用模式，那应该保障国民对此模式及其运行过程中产生的各种纠纷争议提起诉讼之权，以获得基本的权利侵害救济。
四、对乌木案、狗头金案和气候立法案的回应
为了进一步阐发自然资源国家所有的制度性保障功能，下面就立足于自然资源国家所有制度性保障说，对乌木案、狗头金案和气候立法案逐一进行分析回应。
（一）制度性保障说如何看待乌木案
乌木属于自然资源没有问题，但没有哪一部现行的自然资源单行法将之纳入规范文本，并对其所有权等权属主体予以确认。对于乌木这种跟煤炭等自然资源物不可同日而语的自然埋藏物（借助地质科学手段可确定煤炭资源的具体方位及储藏量），既有的自然资源法律制度没有且事实上不可能作出任何规定，其所有权之归属应尊重民法、习惯法等民事法律制度的认定规则。既然如此，那乌木在法律上就只能被定性为无主物。而关于无主物所有权最符合自然公正的安排，当然是谁最先发现或占有谁就取得其所有权。既然现行的自然资源法律制度未将乌木作为规范对象，且根据习惯法乌木归发现者所有并不会对乌木这种自然资源物的合理利用造成任何不利影响，那制度性保障理论当然认可并接受传统的习惯法规则。据此，制度性保障说对乌木案的判断结论是，自然资源国家所有的宪法规定不但不排斥乌木所有权属于发现及占有者，而且主张他们先占取得的所有权应受法律保护。
（二）制度性保障说在狗头金案中的立场
其实，狗头金案跟乌木案高度类似，上述分析同样适用于狗头金案。像乌木一样，狗头金亦系经过几千乃至几万年的地质作用而演化成的一种金属混合物。于是，裸露于野外的狗头金和埋藏于地下的乌木一样，在法律上只能算是无主物，其所有权属于发现人或占有者。
（三）制度性保障说眼里的气候立法案
制度性保障说坚持国民对自然资源的分享利用权。像气象法那样明文鼓励民间人士自由探测气候资源，此诚与制度性保障说心有灵犀。在制度性保障说看来，黑龙江省人大发布的气候条例是一部对自然资源国家所有价值目标的认知存在一定偏差的地方性法规，需要适时修订。
结 语
自然资源是人类财富之母，合理利用自然资源乃是人类生存和发展之起点及基础，正所谓“靠山吃山，靠水吃水”。难以想象以保障人的自由发展为旨趣的当代宪法，会否定甚至剥夺个人对自然资源物的占有、使用、收益和处分等权能。因此，宪法上的自然资源国家所有条款只能合理地解释为，国家作为主权者要保障每个国民能公平地享有自然资源物，而不是国家本身排他性地对之实施占有垄断。“一项法规，如果只想为公共利益服务，却拒绝为个人利益作任何辩护，那它也就根本不可能要求获得法之名分。”在解释宪法自然资源国家所有条款时，德国著名法学家拉德布鲁赫的此等诤言值得我们深思玩味。
文章标题：论国家所有权与行政权的关系
作者信息：肖泽晟
文章摘要：
对国有财产上的利益进行配置，是基于国家所有权还是行政权的行使，长期以来学界并没有达成共识。以国有土地使用权出让合同的性质为例，从学界的研究来看，主张这类合同为行政协议的主张在论证理由上依然还显得非常单薄，根本原因就在于学界尚未弄清楚国家所有权和行政权之间的关系，到底两者在行使上是否能分离。如果两者是合二为一的，那么这类合同就是行政协议，否则就不一定是。弄清楚两者的关系，除了对于明确配置国有财产使用权的行为到底属于公法行为还是民事行为具有重要意义之外，也有利于进一步明确不应通过市场配置的资源的范围。从中国社会结构变迁的历史来看，随着计划经济体制逐步为社会主义市场经济体制所取代，国家在身份社会基础上按计划进行的简单且低成本的资源配置方式也逐步被“价高者得之”的市场配置方式所取代，而根本未考虑作为公民基本权利实现所需要的作为生活资料的国有财产使用权，应采取何种不同于市场机制的配置方式配置给公民，没有意识到“市场的压力非但没有防止歧视的发生，反而促使了歧视的发生”，结果导致对很多领域国有财产的利用成为只有有钱人才能享有的特权，已经带来了一系列社会问题。因此，简单地以宪法关于实行生产资料的社会主义公有制和建立社会主义市场经济体制的规定为依据，认为所有国有财产都是作为生产资料使用，而没有看到国有财产大量需要作为公民生活资料使用而不能简单以市场机制配置的客观事实，因而认为宪法上的国家所有权在性质上属于民法上的国家所有权，显然是一种误解。
罗马法理论关于财产的一个基本观念是，一切私有财产只有一个所有人，所有人的权利是绝对的和排他的。如果将国家当做私人对待，并把这种财产所有权观念运用于国家，将使得没有财产的人只能仰仗代表国家的机构赐予甘泉和雨露，公民的人权将面临威胁。此种民法上的“所有权”概念自身并不能保障我国宪法关于消灭剥削、维护社会公平、发展社会主义公用事业、保障公民基本权利的目的的实现，因此，宪法上的“国家所有”并非单纯民法意义上的“国家所有”，相反，它的层次更高，范围更广。对此，学界又有两种观点：一是宪法意义上的国家所有，完全区别于民法意义上的国家所有，是一种名义所有、抽象所有，对应的国家所有权是公权而非私权，是一种体现平等主义的公共所有权。二是认为，受我国当时计划经济体制的影响，宪法意义上的国家所有是在国家的行政职能和经济职能不分的背景下规定的，因而对应的国家所有权既具有公权的属性，也具有私权的属性，也即公权和私权的二重性。
虽然在“八二宪法时刻”，国家实行的是计划经济，国家与社会不分，无需国家所有权的话语，因而仅仅将我国《宪法》第10条第1款和第2款解读为土地制度条款也不存在问题，但是，我们并不能因此否定宪法意义上的国家所有权的存在，尤其是在国家实行社会主义市场经济体制之后。当然，这种国家所有权并非基本权利，而是内在地包含了公民依法享有合理利用国有财产的权利在内。这样的结论完全可以以国有土地为例，通过对我国《宪法》第10条加以解释得出。
因为民法意义上财产所有权的核心在于收益权，即所有者可以不劳动而收割、不耕而收获、不生产而消费、四肢不勤而得享受，因而这样的所有权是不应存在的。正是为了消灭这种剥削制度，我国宪法才否定私人对土地和自然资源的所有权，建立了公有制，目的是保障每个公民都有使用国有财产或从国有财产中获益的权利。如果国家也像私人一样对国有财产行使民法意义上的所有权，那么建立国有制也就没有必要了。因此，削减或弱化宪法意义上国家所有权的私权属性，强化其公权属性以及与公共利益之间的联系，就显得非常关键。
从我国宪法文本来看，国家所有权确实是一种抽象的公共信托所有权，且国有化的目的在于保护国有财产得到合理利用、为公民基本权利的实现提供物质基础、消灭剥削和维护社会公平，因而这种国家所有权不产生禁止私人利用的法律效果，具有强烈的公权属性，并内在地决定了只能经由立法权和行政权的行使才能实现国家所有的目的。首先，宪法上的国家所有实质上是一种公共信托所有。我国《宪法》第9条第1款就规定国家所有即全民所有，第7条也规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济”，表明“国家所有”实际上是国家机关受全体人民委托，为了全体人民的共同利益，管理本属于全体人民的财产。其次，宪法上的“国家所有”并不能产生禁止私人利用的法律效果，因而强调的是国家的最高控制权，而不是民法“自我所有”意义上的国家所有。前苏联解体后的乌克兰《宪法》第13条规定：“土地、矿藏、大气、水资源以及乌克兰境内的其他自然资源、乌克兰大陆架的自然资源和专属（海洋）经济区是乌克兰人民所有权的客体”；“每个公民都有权依据法律利用人民所有权的自然客体。” 第三，国有财产只是国家机关履行其宪法责任的物质基础，国家机关不仅应将国有财产优先用于保障单个公民基本权利的实现，确保国家对单个公民的社会保障水平远高于资本主义国家，而且应优先将其用于公用事业建设，从而为所有公民基本权利的实现提供共同的物质基础，因而国有财产天然就与公共利益存在紧密的联系。与此相对应，国家所有权就具有强烈的公权属性：政府只是名义上的所有权人，政府代表国家行使所有权要受到公共利益的诸多限制，政府并不能代表国家建一道“篱笆”把国有财产控制起来并将所有公民阻挡在外，更不能随意利用所控制的国有财产向公民收取费用。第四，宪法上的国家所有权是一种抽象所有权，不仅所有权客体需要具体化、特定化，而且财产的用途、代表国家行使所有权的主体、财产使用管理的规则等都需要通过法律进一步具体化。
当然，从宪法意义上国家所有权的行使结果出现了行政法上的公物（或公产）和民法上的国家私产来看，我们并不能完全否定宪法上的国家所有权的私权属性。
通过对《物权法》《土地管理法》《矿产资源法》《海域使用管理法》《森林法》《水法》《草原法》《城乡规划法》《文物保护法》有关所有权权能的配置规定进行比较，可以发现，就大部分“属于国家所有”的财产而言，我国现行法律都规定国务院代表国家行使所有权，在法律没有规定收益权归属时，国务院也往往自己规定自然资源使用补偿费如何分配，但在具体某项国有财产使用权的配置上，国务院作为所有者的代表完全“退隐”，而由财产所在地的地方人民政府及其主管部门进入“前台”依法行使控制权。
显然，国务院代表国家行使的所有权依然只是名义上的抽象所有权，不仅国家所有权的客体还需要根据法律规定进一步具体化、特定化，其用途和使用管理规则也需要进一步具体化，但在国务院代表国家行使所有权的阶段，这种所有权已为规划审批权和行政立法权所取代，与行政权完全融合。至于地方人民政府及其有关部门在行使财产利益配置权能时，并非受国务院的委托，而是根据法律的授权，因而这种配置财产利益的权力实际上是被当做行政权，并授权给地方人民政府及其职能部门行使的。也正因为如此，这些行政机关在配置财产利益时并非以民事主体而是以行政主体的身份在行事。国家所有权在不同的时空中是以不同的形态出现的，其行使呈现出明显的与行政权一样的“流动性”和“碎片化”的特点，并体现为不同国家机关在不同层次和程度上对国有财产的利用进行控制的权力，从而使得国家所有权呈现出从观念上的全民所有权到名义上的国家所有权，从全国人大及其常委会代表国家以立法的形式行使抽象所有权到国务院代表国家行使所有权，再到地方人民政府及其主管部门行使具体财产利益的分配权等不同的形态，其背后反映的是国家所有权应当受到的诸多限制以及对其私权属性的弱化或消解。因此，财产国有化的目的，最终都是以立法权的行使为媒介，并以行政权的方式分解到不同的行政机关并依法加以行使来实现的。
然而，抽象层面的国家所有权与立法权和行政权的行使无法分离，并不意味着针对某一具体财产的所有权权能的行使也是不能与行政权分离的。土地和自然资源既可以作为生产资料使用，也可以作为生活资料使用，且必须由政府通过某种方式分配给私人。结合我国宪法文本的规定以及国有财产的实际用途来看，国有财产实际上可以区分为两种服务于不同目的的财产。作为生活资料时，国有财产的性质是国有公物，服务于所有公民基本权利或者单个公民基本权利的实现；作为生产资料时，国有财产的性质是国有私产，国家可以行使收益权，服务于国库收入最大化的目的。由于某一国有财产的具体用途一旦依法被确立为生活资料，国家机关代表国家对此种生活资料的配置，因为与公共利益存在紧密的联系，当然也就被归入行政权行使的范畴，不存在分离国家所有权和行政权的问题。但是，为了防止行政执法权服务于收益权的情况出现，防止行政执法权的滥用，当某项国有财产的用途被确定为生产资料之后，代表国家行使收益权等所有权权能的国家机关就应当与负责对国有财产的开发利用进行限制的行政执法机关分离。将国有财产作出生产资料和生活资料的划分，原则上就划定了社会主义市场经济中可以进入市场交易的国有财产使用权的范围，即只有作为生产资料的国有财产使用权才可以经由市场机制配置给市场主体。
综上所述，政府作为全体人民的受托人，有责任为了保护每个公民平等合理使用国有财产的权利而对国有财产进行管理，政府并无权力禁止公民基于日常生活需要而对国有财产进行合理利用。在国有财产的具体用途被确定之前，抽象层面的国家所有权权能与行政权的行使是无法分离的。在国有财产的用途依法被确定为生活资料之后，国家所有权与行政权也不可分离，但是在国有财产的用途依法被确定为生产资料之后，国家所有权权能就应当与行政权分离。为避免人们对国有财产上的利益的无序争夺，保障每个公民平等合理利用国有财产的权利，建议国家尽快制定《国有财产管理法》，以加强对国有财产用途的安排以及对国有财产使用权的配置的规范与控制。
文章标题：“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识
作者信息：徐光华
文章摘要：
近年来，我国刑法理论对财产罪的保护法益，围绕着所有权说、占有说、形形色色的折衷说展开了激烈争论。不同学说的主要分歧在于，行为人“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”能否以财产罪论处。虽然占有说逐渐成为有力学说，并对所有权说进行了批判，主张该类案件应以财产罪论处。但审判实践似乎并不认可，财产罪的保护法益如果坚持占有说，易扩大处罚范围且导致量刑畸重，审判实践中对仅侵犯占有的案件，排斥财产罪的适用，转而适用轻罪（非财产罪）以实现罪刑均衡。审判实践在“以刑制罪”理念下优先考虑适当的刑罚再选择罪名的现象具有一定的典型性。不少学者对“以刑制罪”表示了担忧，认为“在某个案件事实符合法定刑较重的犯罪构成要件时，为了判处相对较轻的刑罚，就认定为法定刑较轻的犯罪，这容易违反罪刑法定原则”。但“以刑制罪”在审判实践中客观存在，“田野调查发现，常规案件的以刑定罪遵循着司法裁判的‘图式效应’，而疑难案件的以刑定罪则寻求着个案裁判上的‘实质权衡’”。本文以“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”的判决为例，梳理这类案件在审判实践中的“以刑制罪”的现实样态并分析原因，为我国财产罪保护法益这一根本性问题提供另一研究视角。希望有机会走出理论的学说森林，从外部对理论、学说的意义和价值进行反省。
一、样本案例定罪、量刑、犯罪数额认定概况
“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”相关样本案例81个，收集了案例判决书及相关司法文书。
（一）定罪情况
样本案例绝大多数案件坚持了所有权说，对于仅侵犯占有的案件一般不被认定为财产犯罪。以财产罪论处的有46件，以非财产罪论处的有35件。以财产罪论处的46个样本案例，原则上都是给被害人造成了实际的财产损失。例如，行为人“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”，事后向被害人索赔的，无论是否获赔，都以财产罪论处。行为人非法取回本人所有的财产，事后未向占有人索赔，但造成了被害人的财产损失，以财产罪论处。但也有部分案例仅侵犯了占有权，也以财产罪论处。例如，行为人从占有人处非法取回自己所有的财产之后，并没有向被害人（占有人）实施索赔行为，仅仅破坏了占有关系。
以非财产罪判处的样本案例共35件，判决理由多指出，行为人取回本人所有的财物，其主观上没有非法占有目的，也没有造成被害人（占有人）的实际财产损失，判处财产罪会导致量刑畸重，判决基于“以刑制罪”过度排斥财产罪的适用以期实现量刑轻缓。以非财产罪定罪的案例有如下特征：第一，仅破坏占有关系而没有侵犯占有人所有权的，判决非财产罪主要是基于罪刑均衡的考量，并对财产罪所要求的“非法占有目的”作限制解释。第二，行为人对非法取回的财物并没有法律上的财产所有权，或者仅具有部分财产所有权，也限制财产罪的适用。例如，行为人的犯罪工具、犯罪所得被司法机关扣押，通过非法方式取回、处置，也不以财产罪论处。第三，非法取回自己所有而被公务机关扣押、查封的财产，不论财物是基于何种原因被公务机关扣押，也不论取回财物的行为方式、手段，造成后果的严重程度、恶劣影响，审判实践中都倾向于判决非财产罪。以非财产罪判决的案例量刑总体偏轻。
（二）量刑情况
样本案例限制财产罪的适用是为了实现量刑轻缓。以财产罪判决的样本案例，考虑到行为人与财物之前的“特殊”关系，也尽量从轻量刑。例如，在法定刑幅度内尽量从宽处罚，扩张适用自首、立功、从犯等法定从宽情节，过度适用缓刑。
以非财产罪判决的35个案件，整体量刑偏轻。以非财产罪判决的样本案例涉案财物金额动辄“数额特别巨大”，诸多案件还使用了暴力手段，如果以财产罪论处，多会被判处十年以上有期徒刑，导致量刑畸重。以财产罪判决的案件，刑罚轻重与犯罪数额大小直接关联，量刑的自由裁量空间较小，但样本案例整体上仍然实现了从轻量刑。虽然整体量刑较轻，被告人上诉的比例依然较高。有17件被告人以量刑过重为由提起了上诉，其中4件得以改判并适用轻刑，1件提起上诉后又撤回上诉。如果坚持财产罪的保护法益为占有说而扩张财产罪的范围，会导致量刑偏重，判决结果更难得到认同。
（三）犯罪数额的认定
以非财产罪论处的案件，涉案财物金额大小与刑罚轻重并无直接关系。以财产罪判决的案件，则尽量限制犯罪数额的认定，以实现量刑轻缓。例如，行为人非法取回自己所有的财物后，事后向占有人实施索赔行为的，法院多认定索赔金额为犯罪数额，主要是考虑到索赔金额是被害人（占有人）的实际损失。行为人与占有人之间先前存在债权债务关系，行为人从占有人处非法取回本人所有的财物，会导致占有人对行为人先前的债权灭失，法院多以先前的债权数额认定为犯罪数额。其他以财产罪判处的案件，也是尽量限制犯罪数额的认定。例如，行为人非法取回本人与他人共同所有，但处于其他共有人占有之下的财物，犯罪数额一般也都扣除了行为人对该财物享有的所有权份额。
二、样本案例“以刑制罪”思维下判决所存在的问题
审判实践在“以刑制罪”的理念下，更多地考虑从轻量刑以实现罪刑均衡，有其相当的实践理性。但忽略了对财产占有法益的保护，过度扩张法定、酌定从宽情节的适用，罪名、犯罪数额认定的准确性在一定程度上被忽略。样本案例判决中“以刑制罪”所追求的“罪刑均衡”并无统一标准，量刑、犯罪数额认定上的“同案异判”亦不容忽视：（1）在“以刑制罪”的理念下，定罪的准确性没有得到重视，如何定罪更多地是仅基于量刑的考量。（2）部分判决量刑畸轻而有违罪刑均衡，如何通过“以刑制罪”达至“罪刑均衡”，也缺乏统一标准。（3）犯罪数额的认定混乱，判决过于注重量刑轻缓，虽然整体上对犯罪数额的认定持限制态度，但如何准确认定犯罪数额在一定程度上被忽略了。（4）判决书说理不一。样本案例对财产罪的保护法益更多地是坚持了所有权说，只有造成被害人实际财产损失的，才以财产罪论处。但是，在阐述判决理由时，则各不相同。有的案例判决理由与判决结果保持了一致，均认为只有造成被害人财产损失，侵犯了财产所有权，才以财产犯罪论处，有的则没有保持一致。（5）“以刑制罪”过于重视量刑的合理，易消弥财产罪之间、财产罪与其他罪之间的界限。
三、样本判决中“以刑制罪”的原因分析
样本案例的判决更多是基于“以刑制罪”的理念，判决结果符合罪刑均衡也使裁判结果更具可接受性。我国审判实践中样本案例之外的其他类型案件，“以刑制罪”亦具有一定的典型性，“以刑制罪”对特定犯罪罪刑不均衡有积极的缓和作用，也作为一种隐性知识被理论与实践逐步认可，但其消极意义亦不容忽视。
1. 我国现行立法背景下，样本案例中仅侵犯财产占有权的案件如果判处财产罪易导致量刑畸重，审判实践中则倾向于“以刑制罪”来变更罪名限制财产罪的适用以实现罪刑均衡。我国刑法中财产犯罪的刑罚轻重与犯罪数额直接相关，司法解释、审判实践还在强化这种认识。相同的犯罪数额，侵犯占有权与所有权的案件在危害性上的差异，难以在量刑上有明显的区别对待，即便是持占有说的论者也承认，贯彻占有说还可能违反罪刑均衡。
2. 样本案例通过“以刑制罪”实现的罪刑均衡、量刑轻缓有其实践理性，符合国民观念、社会现状。对于我国而言，在公力救济手段有限，民众更多依赖于私力维护自己的权利，规则、法治意识相对较弱。基于此，非法取回自己所有的财物，公众对之处罚必要性、重罚的认同度较低。在一般国民看来所谓盗窃就是盗窃他人所有权的物，盗窃自己所有而为他人借用的财物在一般国民看来根本就不是盗窃，根据我国一贯的学术传统也不成立盗窃罪。
3.不同主体对罪刑均衡的理解偏差、缺乏必要的规范约束易导致以刑制罪的乱象。样本案例判决中“以刑制罪”的目的在于其欲实现“罪刑均衡”，但如何理解“罪刑均衡”，不同主体的认识缺乏统一标准。
四、“以刑制罪”现状下财产罪保护法益的重新思考
以刑制罪在司法层面纠偏罪刑失衡的效应非常显著，基于个案的基数增大和逐渐形成的司法规律，以刑制罪日渐在司法归纳方法下成为一种独立的刑事司法知识形态。然而，正是由于知识生成路径的特殊性，相比于以罪制刑模式，以刑制罪在教义学层面的不足与知识自给自足能力偏弱等问题捉襟见肘。有必要在“以刑制罪”现实样态的基础上，反思相关的立法、司法及相关问题，使“以刑制罪”更加合理、规范。
1. 我国现行立法关于财产罪罪刑关系规定过于具体、法定刑畸重的定量立法模式导致了扩张财产犯罪的适用、保护法益会导致罪刑失衡，立法赋予更多的裁量空间将有助于缓解审判实践中的“以刑制罪”。
2. 从各国财产犯罪法定刑、罪刑关系的立法规定可以发现，多数国家赋予立法上、司法上更多的自由裁量空间，有助于财产罪的各种学说在审判实践中得到较为全面的贯彻且符合罪刑均衡，有利于对财产法益的全面保护。
3.逐步扩张财产罪的保护法益应成为未来的趋势。人们对财产的认识不断深化，财产观念的范围也不断拓宽。在早期财产秩序还有待提升背景下，民众对所有权的重视超过对占有的重视，只要是自己所有的财产，即便通过非法方式从他人处取回的，也能够被民众所容忍，甚至被认为是天经地义的，将此类行为予以犯罪化难以得到公众认同。而在民众的法律观念、财产秩序观念逐步提升之后，即便是自己所有的财产处于国家机关的占有之下，如果通过非法手段取回的，可能也不会被社会民众所容忍，应作为财产犯罪论处。
如何规范样本案例的“以刑制罪”并达至合理的罪刑均衡，防范审判实践中定罪、量刑、犯罪数额等认定的乱象，将是未来思考的一个重要方向。现阶段，有必要出台相关解释及指导案例，系统性地规范该类案件的审判。从长远看，“以刑制罪”作为一种难以在实践中操作的“理想”工具，修改财产罪罪刑关系的立法将是改变“以刑制罪”这一现状的根本策略，也有助于对财产法益的全面保护。
文章标题：中国减刑程序推理模式的转型：从日常思维到精密论证
作者信息：封利强
文章摘要：
近年来，媒体曝光的一系列冤错案件把司法机关推到了舆论的“风口浪尖”，司法的权威性和公信力遭遇了严峻的挑战。所以，在完善刑事程序和证据制度的同时，加强对刑事证据推理方法的探索是十分必要的。我国传统的刑事证据推理模式属于日常思维模式。虽然我国传统证据理论注重客观真实，强调证明体系的完整性、结论的唯一性或排他性，要求证据与证据环环相扣，形成严密的“证据锁链”，但由于缺乏严格的逻辑分析和论证，所有这些要求都只能沦为空洞的口号。因此，探索更为科学的刑事证据推理模式已成为理论界和实务界均无法回避的重要课题。
一、精密论证：刑事证据推理科学化的基本路径
长期以来，国内外理论界都将证据推理看作纯粹的经验和常识问题。不过，近几十年来，来自法学、逻辑学、心理学、哲学、数学、人工智能等不同学科领域的西方学者开始对诉讼证据推理的科学化展开探索。尽管学者们采取的研究视角各不相同，但其中很多研究都致力于实现证据推理的精密化。
（一）法学界的尝试：以威格莫尔分析法为代表
所谓“威格莫尔分析法”（Wigmorean analysis），是指由美国证据法学家威格莫尔首创，并由其追随者们发扬光大的一种证据推理方法。威格莫尔分析法本质上就是为诉讼中的“最终待证事实”提供论证的一种逻辑方法。其主要贡献体现在两个方面，即图表方法（chart method）和概化命题（generalization）。与日常思维模式下的证据推理相比，图表方法至少具有三个方面的优点：一是全面性，即确保对案件证明信息的全面考虑，避免遗漏任何支持或反对主张的信息；二是可视化，即呈现整个推理过程，并对每一个推理环节展开细致的检验；三是结构化，即呈现主张（PA）、否定（OD）、辩解（OE）、抗辩（OR）、补强（PC）等几种不同性质的证明行为以及证据性事实、中间事实、次终待证事实和最终待证事实等不同层次的命题之间的相互关系。因此，图表能够全面、直观和精细地展示证据推理的复杂过程。对概化命题的揭示显然有助于克服日常思维模式的缺陷，将人们在推理过程中不自觉地加以运用的大前提呈现出来。
除了绘制成本高、图表中的编号和符号不够直观等显而易见的缺点以外，威格莫尔分析法还存在两个方面的局限性：一是在图表制作前缺乏对事实版本的搜寻和选择。其原因在于，基于陪审团审判的制度背景，威格莫尔开创的图表方法并非提供给作为事实裁判者的陪审团使用，而是供控辩双方的律师为准备庭审使用的。二是在图表完成后缺乏对证据分量的评估。证据总体分量评估这一步骤的缺失必然导致证据推理过程的不完整。
（二）论证理论界的探索：以图尔敏模型为例
所谓“图尔敏模型”（Toulmin’s model），是指由英国哲学家图尔敏在1958年出版的《论证的用途》一书中提出并得到论证理论界广泛接受的论证模型。图尔敏模型在解决证据推理问题上的主要贡献在于对单个推论内部结构的解析。图尔敏模型将传统形式逻辑以“小前提；大前提；因此，结论”为基本表达式的推论形式，转变为由资料、理据、主张、限定、反驳和支撑等六种要素以一定结构组合而成的推论形式，以便更好地满足日常实践中论证的需要。这种旨在对推论的微观结构展开精细化分析的论证理论对于刑事证据推理的科学化颇具启发意义。
尽管目前图尔敏模型已经得到了来自不同学科领域的广泛认可，但这一理论同样存在自身的某些不足。首先，图尔敏模型着眼于推论的微观结构，没有对多个推论共同构成的论证的宏观结构加以考察。其次，图尔敏在将“理据”与“资料”作出严格的区分之后，不再把“资料”的可靠性纳入考虑，而只关注“理据”对论证强度的影响，这是片面的。从刑事证据推理的角度来看，证据的可靠性是裁判者首先要予以关注的问题。
二、我国刑事证据推理的精密论证模式之构建
我们可以借鉴威格莫尔分析法的逻辑框架来构建我国刑事证据推理的精密论证模式。不过，针对这一方法存在的局限性，我们应当增加“目标事实版本的确立”和“证据总体分量的评估”两个步骤，从而构建刑事证据推理的“三步法”。同时，鉴于图尔敏模型有助于对单个推论微观结构的分析，并且它与威格莫尔分析法具有某种程度的同构性，我们可以在“证据推理模型的建构”中吸收其可取之处。
（一）目标事实版本的确立
目标事实版本的确立是精密论证的起始阶段。裁判者应当对经过全面搜寻所获得的事实版本加以比较，选择最为似真的版本作为目标版本，并围绕目标版本展开精密论证。
对事实版本的搜寻是指裁判者在听取控辩双方辩论和全面审查证据的基础上努力揭示一切可能成立的事实版本的活动。搜寻的全面性从根本上决定了版本选择的质量。裁判者搜寻事实版本的心理过程从逻辑学角度来解读就是溯因推理。由于事实版本至少包含了故事、情节和细节等多个层次，溯因推理同样要在这些不同层次上展开。
对事实版本的选择是指裁判者在尽可能穷尽一切可能的事实版本的基础上，谨慎地加以比较和鉴别，选择出最为似真的事实版本的活动。这一心理过程从逻辑学角度来解读就是“最佳解释推论”。由于事实版本至少包含了故事、情节和细节等多个层次，除了对事实版本进行整体比较之外，裁判者还可以进行局部比较，并在此过程中对拟选故事的情节和细节等加以修正和优化。
裁判者所确立的目标版本不过是一个在当前条件下被认为最佳的事实假设，需要通过建构证据推理模型来予以检验和修正。威格莫尔通常用“最终待证事实”来描述位于塔状图顶端的那个需要论证的命题。为此，我们需要将目标事实版本转化为逻辑命题。从目标版本到逻辑命题的转化是一个“要件化”的过程。
（二）证据推理模型的建构
证据推理模型的建构是精密论证中承上启下的核心阶段。目标事实版本的确立为精密论证提供了目标指向，下一步的工作就是要对这一假设开展严格的逻辑分析，即在证据与最终待证事实之间建立起推论网络。笔者将整个证据推理模型区分为宏观结构和微观结构。其中，宏观结构的建构可以借鉴威格莫尔分析法，而微观结构的建构可以吸收图尔敏模型的合理因素。
从宏观的视角来看，刑事证据推理是一个“塔式结构”，由一系列推论组成。这些推论大多是纵向的，存在于不同层次的命题之间。其中，处于最高层次的命题是经由目标版本转化而来的最终待证事实命题，下面各个层次的命题则是逐层寻找支撑点的结果，最终的落脚点是证据。在笔者看来，为最终待证事实逐层寻找支撑点的过程主要包括三个环节：（1）将最终待证事实分解为要件事实。（2）为要件事实寻找证据性事实的支持。（3）从证据中“提取”出证据性事实。要想理清整个塔式结构的脉络，除了搞清楚不同层次命题之间的关系以外，还需要对推论之间的组合关系进行考察。在参考前人研究成果的基础上，笔者将整个塔式结构中所包含的推论组合关系归纳为六种“论证结构”，即合取结构、链式结构、聚合结构、闭合结构、分散结构以及对抗结构。
虽然微观结构旨在对所有推论的前提和理据及其组合关系展开分析，但实际上，在微观结构中审查的重点是证据和理据这两个要素。笔者认为，图尔敏模型可以被应用于对证据和理据展开的精细化考察。
（三）证据总体分量的评估
证据总体分量的评估是精密论证的最后一个阶段。虽然威格莫尔分析法没有在这方面为我们提供现成的答案，但这一步骤是不可或缺的。裁判者应当以证据推理模型为路径，“自下而上”地对证据、理据及其推论过程进行逐层评估，从而准确地判断最终待证事实的确定性程度。具体而言，包括三个环节：对单个推论强度的评估、对推论组合强度的计算以及对证据总体分量的检验。
在微观结构中，单个推论的强度取决于小前提的可靠性和理据的支持度。对于基础推论来说，单个推论强度的计算方法可以用公式表述为：证据的可靠性×理据的支持度＝基础推论的强度。而对于叠加推论来说，单个推论强度的计算是以基础推论的强度计算为基础的，可以用公式表述为：基础推论的强度×叠加理据的支持度＝叠加推论的强度。在刑事证据推理实践中，裁判者应当借助于质证和辩论程序来展开对证据可靠性和理据支持度的审查。控辩双方可以围绕证据的可靠性问题分别提出辅助证据、弹劾证据及其相应的理据，也可以围绕理据的支持度问题自行提出或者委托专家辅助人提出关于经验法则和科学法则的适用意见，最终由裁判者对其概率等级作出评估。
由于作为整个推理模型的“塔式结构”往往具有高度的复杂性，因而裁判者应当对上文提出的几种不同的推论组合的强度分别予以评价，然后加以合并。对“合取结构”的分量评估应当适用“木桶法则”，即合取结构中最终结论的似真度与似真度最低的次级推论的似真度相一致。链式结构实际上是以前一个推论的结论作为小前提再展开一个新的推论，所以，其分量评估只需要依据之前对基础推论强度评估所得到的似真度，与叠加理据的支持度进行合并计算。在聚合结构中，最终结论的似真度理论上应当高于每一个单个推论的似真度。“闭合结构”在宏观上可以被看作是一个以两个以上的小前提组成的复合命题为小前提的推论，同样需要一个对应的理据，而最终结论的似真度便取决于这一复合命题的可靠性以及理据的支持度。对抗结构意味着不同的推论之间存在着否定、辩解和抗辩等关系，需要进行推论强度的比较和权衡，最终做出取舍。
在对证据分量进行总体评估之后，还需要运用证明标准来对评估的结果进行检验，以确定是否符合法定要求。这一检验可以从正反两个方面展开。从内部可靠性的角度来看，裁判者应当对最终待证事实的似真度是否符合法定要求进行评估，而开展这一评估的前提是对证明标准的明确界定。从外部强度的角度来看，裁判者可以综合运用溯因推理法、印证法以及情理检验法等方法从相反的方向去发现和揭示对案情的其他解释余地以及在推理过程中存在的不合乎逻辑或情理之处。
当然，精密论证模式所呈现的只是一种应然的逻辑进路，其在现实的刑事裁判中能否实现还取决于诸多主客观条件的制约。因此，提升裁判者在证据推理方面的业务技能和素质势在必行。同时，我们还应当进一步完善法官选任制度、合议制度、专家辅助人制度以及裁判说理制度，为刑事证据推理的科学化提供制度保障。
文章标题：环境司法专门化发展的实证检视：以环境审判机构和环境审判机制为中心
作者信息：张忠民
文章摘要：
环境司法专门化是指国家或地方设立专门的审判机关（环境法院），或者现有法院在其内部设立专门的审判机构或组织（环境法庭）对环境案件进行专门审理，包括环境审判机构、环境审判机制、环境审判程序、环境审判理论和环境审判团队“五位一体”的专门化。
一、环境审判机构的专门化实践
（一）设置的类型
第一，各地设置环保法庭的具体背景和动机并不相同。第二，设置的时间上看，普遍在2007年以后，有的处在特殊的时间节点，多是应景之作。第三，从设置的范围上看，有的局限在某市，有的则覆盖了全省；有的一次性到位，有的则分步骤进行。第四，从设置的方式上看，有的属于创设型，有的则属于改造型。第五，从设置的“合法性”上来看，大都依据了某个规范性文件。
（二）案件的受理
第一，受理的刑事案件的比重都非常之高，甚至远超过了民事和行政。第二，行政非诉审查占了很大的比重。第三，在行政非诉审查与执行的关系上，做法不一。第四，有的法院还受理了不少非环保的案件。第五，受理的案件数量较少，但各地并不均等。第六，环境公益诉讼案件也逐年波动。
（三）小结
综观这些环保法庭的设置，不论是其设置的类型，还是案件的受理，自始就是在当地发生和进行的、局限在特定时间和空间内的、更为具象的本土化实践。由此所积累起来的诸多“个性”，实际上是一种“地方性知识”，可抽象概括为“地方性”，以此来指称那些来源于具体的时空、更加具象性的、本土性的实践。
二、环境审判机制的专门化经验
（一）职权主义的审判模式
不论是哪种形式的环保法庭，大都在审判机制上多少修正了传统的当事人主义审判模式，而适度地强调职权主义，也即诉讼追求环境公共利益，强调法官在调查取证、释明、判决执行等方面的主导权和主动权。
1.起诉阶段
一是司法的提早介入，主要体现为诉前禁令，也即当行为已经造成、或可能造成、抑或可能显著加重环境污染、生态破坏或重大人身、财产损害的，法院可以经由诉讼参加人、有利害关系人的申请，或由法院依职权直接签发司法命令或禁令，责令或限制行为人为一定的行为。
二是诉讼的建议，主要体现为释明权的使用。环境案件中，当事人往往提出的诉请更多地从自身的私益受损和救济出发，而对于环境公共利益的保护可能不周或者不适当，此时环保法庭通过合理的释明，建议原告增加或变更诉讼请求，从而在私益和公益之间找到平衡。
2.审理阶段
一是强化法院的调查取证权。许多环保法庭在受理案件后，都会先对双方证据进行初审，如果发现环境受害人在基本证据或关键证据上存在重大遗漏或者瑕疵，一般会向其释明，要求其补强；若原告无法取证或者无力补强的，则法院依其申请或依职权调查取证。
二是建立和倚重专家库（专家委员会）的角色，重视和采用专家在环境科学等非法律领域的专业知识，从而解决因果关系判断、损害后果评估等方面的技术难题。
三是适度约束当事人的处分权。首先是一般不允许原告在环境公益诉讼案件中撤诉，对于原告放弃、变更从而减少诉讼请求的情形，则看是否有损于公共利益的维护。其次是慎用和解，环保法庭多从和解方案是否有损公共利益、是否可以保障被告义务的履行等方面去审视和解方案的效力与否。
四是强调与行政机关的联动。主要表现为三种形式：环境司法联席会议制度、环境司法信息共享机制和环境司法服务机制。
3.裁判阶段
一是强调司法主导下的综合调处机制。因为当事人的诉请可能有些片面或不妥，抑或遗漏了适格的或潜在的当事人，通过综合的调处机制将这些主体纳入其中，明确相关方的具体权利和义务，从而寻求系统性和终局性的解决方案。
二是做出附整治方案的判决。通过详细化的操作规程，明确整治的责任主体、整治时限、整治投入、技术方案、验收标准、监督方案等，使得消除危险、恢复原状等切实可行。
三是创新责任方式。在民事责任方式上，主要是将停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任方式具体化和程序化。在刑事责任方式上，主要是增添一些可以修补环境的行为罚。
四是建立生态修复基金或专项基金。主要用途包括：资助或者垫付公益诉讼原告的鉴定、评估、监测、合理的律师费等费用；管理和使用公益赔偿金。
4.执行阶段
一是执行回访和第三方监督执行。执行回访是当法院在赔偿金交付到专项账户后，继续追踪赔偿金的具体使用情况，看其是否以及如何运用在生态修复之上。第三方监督执行则是法院委托独立的第三方机构对于判决的执行情况进行监督，并向法院报告和社会公示，从而促使判决的执行。
二是发放司法建议函和司法意见书。向有关部门或相关单位提出建议和意见，促使其主动性的、预防性地纠正其不当行为，保证纠纷的彻底解决。
（二）裁判文书的要素关联
1.裁判文书的几个要素
（1）关于诉讼请求和诉讼请求支持率。环境民事案件的诉讼请求主要集中在赔偿损害（41%）、停止侵害（25%）、消除危险（18%）、排除妨碍（12%）等四个方面。环境行政案件的诉讼请求绝大多数是对于行政行为请求司法审查（88%）。环境民事案件中，排除妨碍的诉讼请求支持率最高（82%）。在环境行政案件中，支持原告的诉讼请求的总共占了32%。
（2）关于证据种类和审结方式。书证和物证都占据了绝对的多数，尤其是书证；勘验笔录、鉴定意见等也为数不少，但当事人陈述、试听资料、证人证言、电子数据等证据类型，则并不多见。环境民事案件中，调解率高、判决率低；而在环境行政案件中，判决率和撤诉率都较高，调解率低。
2.关于裁判文书要素间的关联
（1）环境案件（民事、行政）中诉讼请求的logistic回归分析
通过回归分析得出：环境民事案件中，原告证据对象与诉讼请求支持率间存在显著的正相关，也即原告证据对象越完整，其诉请的支持率越高；而其他变量，包括原告证据类型、被告证据类型、被告证据对象、抗辩理由等，与诉讼请求的支持率不存在正相关或负相关。环境行政案件中，证据类型、证据对象、抗辩理由等与诉讼请求的支持率之间不存在任何的显著性。
（2）环境民事案件审结方式的logistic回归分析
通过回归分析得出：环境民事案件中，原告的证据对象与案件的审结方式（调解）之间存在显著的正相关，也即原告证据对象越充分，采用调解结案的方式越多，反之则越少；其他的各个变量，包括诉讼请求类型、原告和被告证据类型、被告证据对象、抗辩理由等与案件的审结方式之间不存在任何的显著性。
这就说明了证据类型、抗辨理由等这些相对形式化的要素对于环境案件的实质性处理无太大影响，故而应更加重视环境案件的其他实质性问题，比如加害行为与损实后果之间因果关系的判断，环境污染或生态破坏等损害后果的评估和鉴定等，而非片面地强调诉讼请求、证据种类等要素的多元以及对某类审结方式的偏好。
（三）小结
不论是宏观上的审判模式，还是微观上的裁判文书，都存在一些规律性的共性，它们超越了某个具体的时空，是在更为广阔的时空维度中、更为抽象的和普遍的实践，从而获得了某种“普适性”。
三、环境司法专门化的优化路径
（一）融合“地方性”与“普适性”是环境司法专门化的本质要求
环境司法专门化的地方性与普适性是辩证统一的：地方性中蕴含普适性，普适性中体现地方性。地方性以环境审判机构的设置为主要的外在表征，普适性以环境审判机制的运行为主要的内在表达。从全球范围看，环保法庭在建立初衷、法律渊源、历史底蕴等方面存在太多的个性化实践，但总是能在管辖、审理等诸多领域找到一些共性的理论。
（二）设计专门化的环境审判程序融合“地方性”与“普适性”
关键是要设计特别的专门化的审判程序来融合地方性与普适性，至少需要明确如下的内容： 第一，须坚持预防为主、最有益于生态保护和生态修复的原则和指导思想。第二，应建立与行政区划适当分离的环境资源案件管辖制度。第三，要运用诉前司法令。第四，做好证据的调取和保全。第五，建立综合调处机制。第六，丰富证据的种类。将专家证人的意见作为当事人陈述，鼓励和肯定法庭向专家库（专家委员会）就损害后果评估、因果关系判断等问题咨询意见。第七，创新责任方式。明确预防性保护或生态修复作为责任方式的优先性以及异地修复或损害赔偿的次优性。第八，鼓励并案审查。确保多重法律关系在一个合议庭内根据其自身的特点合并地予以审理，促进不同法律关系间相互的支持和彼此的成就。第九，进行执行监督。通过法院自身负责的执行回访和委托第三方负责的执行监督等举措，力克执行难。第十，相关的配套。比如专项基金的建立、司法权与行政权的衔接等。
（三）构建专门化的环境审判理论和环境审判团队融合“地方性”与“普适性”
当前和未来相当长的一段时间，应极力打造专门化的环境审判理论和环境审判团队。 环境司法专门化的未来发展如何，其判断标准在很大程度上都取决于专门化的环境审判理论是否系统和周延。环境司法专门化的推进和完善，必须要强调环境审判团队的中流砥柱作用，特别是必须承认法官和环境法官的职业特殊性与专业性，承认其应具有的各种专门知识、技能、经验与维系其共同认知的伦理道德与行为规则。
结论
中国的环境司法专门化作为自下而上的实践，发端于环境审判机构设置的地方性，主要体现为特定时空内较为具体化和本土化的实践；进而发展到环境审判机制运行上越发具有普适性，主要体现为宏观上强调职权主义的审判模式、微观上裁判文书的要素间亦不具备特殊的关联。先有地方性，再有普适性；前者滋生后者，后者超越前者。地方性会日渐式微，普适性则日益月滋。但两者相互伴生、相辅相成，不可能相互替代。当下，应首先从设计专门化的环境审判程序入手，在借鉴传统的程序法的基础上，对于环境程序的特别之处予以回应和规定；然后，应从理论固化和以人为本的角度，着力构建专门化的环境审判理论和环境审判团队；最终促使环境司法审判机构、环境审判机制、环境审判程序、环境审判理论和环境审判团队“五位一体”环境专门化格局的形成与优化。
文章标题：国际海上班轮货物运输合同中强制性规则的适当性
作者信息：胡绪雨
文章摘要：
《海牙规则》和《汉堡规则》通过规定承运人最低强制性责任，《鹿特丹规则》通过规定承托双方双向强制性责任制度来统一国际海上班轮货物运输法律，而这些强制性规则与契约自由原则之间的关系，尤其是《鹿特丹规则》中对批量合同的规定引起了国际海上班轮货物运输合同中强制性规则适当性问题的激烈争论。
一、对班轮运输合同责任进行强制性调整的基础发展
承运人和托运人对合同责任分配的非公平性，是强制性规则存在价值的核心，而产生的根源主要在于合同缔约过程中承托双方谈判势力的不平等性。需要分析哪些因素重要到足以证明强制性干预是合理的，托运人和承运人间的谈判势力是否已经趋向平等。
（一）强制性规则对合同责任非公平性的干预
自19世纪末，为了排斥海上承运人广泛的责任免除，部分国家开始通过国家强制性立法实施干预。这些规则的目标是纠正“不公平”合同责任条款，保护货方利益于合理的范围之内，并达成了有必要制定有关海上班轮货物运输合同方面国际公约的共识，其动因是确保冲突利益之间的权利和责任达到可以接受的公正与平衡，特别是在船货双方谈判地位上被认为是存在着不平等时。然而，关于承运人谈判势力不平等性存在着不同观点，通常可能会将规模较大的承运人和中小型托运人之间的谈判地位看做是不平等的，但双方是否能够以公平性责任条件签订运输合同，取决于班轮运输市场的自由竞争状态、运输需求量与船舶运力供应的平衡关系。如果存在着运行良好的航运竞争市场，就不会有关于谈判势力不平等的问题，因为托运人总能在其他承运人处获取班轮运输服务与责任的谈判条件。
（二）班轮运输合同中双方谈判势力平等性的发展
竞争程度会影响到合同责任条款的形成机制与平衡，垄断在一定程度上限制了选择的自由与契约自由，充分的市场竞争能够阻止一些不公平性合同条款的产生。随著国际航运政策转向自由化，班轮公会的垄断空间受到了限制。货主要求政府和国际组织与机构建立一个更能够发挥市场配置机制作用的国际班轮市场法律框架。随着全球物流体系的形成，市场中第三方中介主体获得了发展，中小型托运人组成托运人协会（理事会）或成立联盟，集体与承运人协商运输责任条件，增强了曾经处于弱势地位的托运人的力量。而且，市场中的运力供应与货运需求的关系出现的失衡，对船货双方间的谈判地位形成了较强的调控与平衡作用。力量的平衡为契约自由提供了基础，产生合同不公平性的风险也大为降低，而强制性规则的缺陷正在这时被呈现出来。
二、对班轮运输合同中契约自由施加强制性干预的困境
承运人与托运人在货损责任分配上存在的利益冲突，引发了法律应当如何对合同作出最优的调整，货损责任应根据何种规则进行分配，什么样的责任条款是符合公平与效率原则的。尽管国际组织和机构于立法中努力地在承托双方之间达成公正与平衡，但对于此项强制性干预的效果及其必要性在当今产生了较多的质疑。
（一）强制性规则对合同效率价值的削弱
通过强制性促进与实现了国际海上货物运输合同法中的公平性责任分配，获得了广泛而统一的采纳，但这种成功却掩盖了一个深层次的与效率价值相矛盾的问题，低效率或效率价值的普遍下降是强制性规则本身的产物。强制性规则可能会使当亊人无法考虑缔约当时或者谈判时的一些关键性的经济条件，阻碍了合同当事人根据自身追求的目标与对货运市场形势的判断，并以最大化的效率结果而设计条款的发展。因此，对任意性条款的扩展，可以更多地依赖当事人的意思自治而非强制性体制来解决法律实践中的问题，减少在合同责任和风险分配中涉及的成本。当然，断言强制性的统一立法已经失去作用或需要完全废除的结论尚为时过早，但证据表明，通过强制性规则来统一与实现公正性的国际海上班轮货物运输合同法的努力，存在着对效率价值削弱的缺陷。
（二）班轮运输合同中商业合理性的价值
在一些运输合同中，双方通过契约自由原则所确立的协议条款中，可能包括了班轮运输行业的习惯或商事做法，运输价格、数量与责任（免责）条款可能在实际上存在着某种相互关联的变动，可能是通过收益交换关系的模式计算出来的，并采取一种利益平衡的方法，在合同谈判中被作为基础条件结合起来。有理论主张，承运人免责是最有效率的方案，双方之间可以选择一种无责任、无诉讼的运输合同，货物毁损风险只是一个无法获得代位求偿权的货物保险的问题。在当今复杂的国际海上班轮货物运输的法律环境中，任意性规则或契约自由原则更能切合实际，以解决其合同责任问题，这就在谈判势力基本趋向平等的一些合同中引起了改革的要求。因此，把商业合理性问题视为要求进行评价，合同当事人就能够采用那些以最低成本且最有效益地表达其目的的合同责任条款。
三、班轮运输合同中强制性规则与效率价值的结合策略
从法律制度的角度来看，效率价值就是降低交易成本与避免浪费，而基于公平理念的强制性规则由此侵蚀了效率目的赖以存在的契约自由原则，产生了强制性规则与效率目的之间的矛盾与兼容性问题，产生了法律应该维护契约自由，还是应该用公平性条款来代替以效率价值为核心的约定条款问题。
（一）效率价值的作用与局限性
一个国际海商事公约的成功，在很大程度上是对非正义因素的存在表示关注而取得的，是通过对市场激励措施而实现的，除非国际海上货物运输法律展示了其较强的效率价值作用，否则，其对一个理性的国际航运与贸易市场法律环境的影响可能是较小的。尽管理解海上货物运输法律的经济效果对制定强制性规则是必要的，但依然需要将航运经济问题与法律问题分离开来加以考虑，因为经济与法律标准是不同的，任何法律选择必定引起价值判断问题，国际航运法律秩序不可能完全以可预见的效益结果为目标进行设计，仅借助效率目标无法解释强制性规则的存在，经济效益分析或效率价值始终在起着一种适度的、受约束的作用，航运商业合理性本身所能起到的作用是有限的，而且，可能并不如我们所设想的那样广泛和有效，特别是提供直接全面的证据加以明确，较难证明在数据逻辑上效率更优，也影响到两种规则进行相对效率数据比较的可能性。
（二）班轮运输合同责任分配的公平性与效率性的融合
对承运人责任的大部分内容进行强制性的统一，并非是促进实体性海商事法律秩序发展目标的惟一途径，而创设一项任意性示范法同样是一种可选择比较的方法。当事人可以通过恰当的合同自由而选择采用，合同成本就可能被减少，就能够避免因完全遵守强制性规则而导致的效率价值降低的风险。但是，增加任意性条款的供给也间接地带来了负面的影响和效果，必然威胁到国际海上货物运输合同中的统一性与公平性目标，这些紧张关系需要在立法中相互协调。结合机制是一种可行性的策略，可以在可能的效率与公平或者风险共担的规范之间进行衡量或平衡。因此，强制性规则的制定需要使多种价值在立法中都能发挥相应的作用，需要在公平性和效率性之间寻求一种协调，将所代表的价值有机地融合起来。
四、批量合同中强制性与任意性规则的平衡发展
在《鹿特丹规则》的起草过程中，针对强制性和非强制性之间的选择与冲突，提出了公约应当在多大程度与范围上沿用强制性规则，以及是否应当允许义务和责任不受强制性规则约束的班轮运输合同存在的问题。
（一）批量合同对《鹿特丹规则》中强制性规则的减损
随着现代航运资本投资规模的不断扩大，承运人需要长期稳定性增长的货运量，其结果是强调长期合作性的合同占据了班轮运输市场的主导地位。这种合同注重忠诚度与结果性价值，直接影响到了合同责任条款的设定，并能以最低限度地依赖强制性的干预而得以解决，突破了传统班轮运输合同责任的效力模式，成为了国际海上班轮货物运输合同责任关系的发展趋向。《鹿特丹规则》中批量合同是根据船货双方之间谈判势力相对发展变化，与一定的商业合理性规范，而对这种新型长期合作性合同进行调整与规制的，赋予了当事人更多的契约自由，达到缓和强制性规则的效果。当然，在立法过程中，在调和价值选择与国家或利益集团的利益上存在冲突与分歧，所产生的规则或可能被强大的利益所控制与左右，由此所产生的规则往往是存在模糊性与不准确性的。
（二）批量合同中受到相对限制的契约自由
《鹿特丹规则》制定过程中，起草者们是存有共识的，公约须在当事人的契约自由和其它法律价值之间取得平衡，实现结合策略。防止谈判势力较强的当事人滥用契约自由，并提供了一种供替代的可选择性法律，中小型托运人并没有失去公约的保护，依然有权选择按照公约的强制性规定的形式与承运人签订运输合同，且仍有若干“超级强制性条款”不允许当事双方通过约定排除，强制性仍在最低程度上发挥着规制与调整的作用。虽然我们不应当低估《鹿特丹规则》下批量合同的缺陷，但在当事人之间谈判势力基本平等，赋予当事人一定的契约自由，以使当事人能够以相对较低的成本而对强制性条款作出选择或者排除适用，同时强化对公共利益与安全、公序良俗的维护，且对可能依然处于较弱谈判地位的中小货主提供必要的保护，这在某种程度上是一种兼顾了公平与效率、以及多种法律价值融合的制度设计。
五、结语
航运市场的自发秩序源于作用中的因素所做的平衡，强制性干预始终是会干扰自发秩序并阻止秩序中要素进行相互调适的。建立在错综复杂的国际航运市场经济基础之上的强制性规则所产生的效果，会在很大程度上脱离立法者的预期。因此，当立法者拟定强制性规则时，需要关注现有的强制性责任分配对航运与贸易发展所产生的经济影响，解决问题的方案不能仅从公平性中推导出来，需要一种结合策略。
在国际海上班轮货物运输服务中，承托双方谈判地位并不是在所有的合同中都是不平等。目前，航运业的发展使承运人通过联合战胜市场的可能性减小，而在托运人方面，托运人协会（理事会）或联盟、市场中介组织发展，一定程度上改变了船货双方之间谈判势力的不平等。虽然免除责任的条款可能意味着不平等的谈判势力，但也可能代表着拥有平等的谈判势力的承托双方之间的效益安排，如果全面否认免责约款的效力，就会推翻正常交易的基础，在这种情况下，排除强制性体制的适用可以实现合同成本效益。
海上班轮货物运输合同法律或将向契约自由的时期转变，合同法的一般规则，以及承运人的自我规制平衡着合同责任与风险分配，这将会是一种新的方法与趋势。在目前进行的国际海上货物运输合同统一立法（《鹿特丹规则》）与未来发展中，强制性规则是否仍有必要得到维持或扩展，不认为存在足以令人信服的理由，当然，对契约自由的滥用也不会获得任何有效的合同法理论的支持。对强制性规则的适当改变或确立出适当的干预程度，可以显著地减少缺陷及其产生的影响。
文章标题：公司解散纠纷的司法实践和裁判规则改进
作者信息：耿利航
文章摘要：
根据现行《公司法》第182条规定，法院判令公司解散条件严格，须同时满足条文规定的四个要件。最高人民法院2008年颁布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，第1条至第6条对公司司法解散法律适用规则进行了细化，2012年又发布了指导性案例8号“林方清案”。本文以下将结合采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法，对我国公司解散纠纷司法实践进行经验的考察和评析，并探讨裁判规则可能的改进路径。
一、最高人民法院裁判规则——以“人合性障碍”为核心考量因素
本部分采用案例研究方法，除林方清案外，还将梳理2014年最高人民法院公报案例“仕丰科技案”等共6例裁判文书，以全面地解读和总结最高人民法院所主张的裁判立场。
（一）“通过其他途径不能解决”、“继续存续会使股东利益受到重大损失”认定
对于“通过其他途径不能解决”法律适用条件，《公司法解释二》第6条已经明确，法院“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”“通过其他途径不能解决”只是导向性的形式要求。而对于“继续存续会使股东利益受到重大损失”，按照条文内在逻辑，一旦法院认定“公司经营管理发生严重困难”成立，其后很难有说辞认为公司继续存续“不会”使股东利益受到重大损失。“公司经营管理发生严重困难”事实上是法院在公司解散纠纷中的核心考察实质要件。
（二）“公司经营管理严重困难”认定
最高人民法院将“公司经营管理严重困难”从文义上区分为公司外部“经营”严重困难和内部“管理”严重困难，问题聚焦于公司经营管理困难是指“经营”困难还是“管理”困难，抑或二者必须同时成立？
从立法资料来看，立法本意仅是为解决公司经营已经发生困难濒临破产，但同时因股东分歧严重出现了公司僵局，又无法做出解散决议，公司继续维持将严重损害股东利益的“特殊情形”。 按照解释起草者的说明，《公司法解释二》第1条所规定的四种情形也主要体现的股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，不能正常进行经营活动。”而林方清案则认为公司经营管理困难仅指公司内部管理困难，公司对外经营状况则非所问。“公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定公司经营管理发生严重困难。”而又如保山东成案等所显示的，股东会（董事会）失灵也并非仅指出现了典型意义上的公司僵局情形，无法体现股东集体意志即为失灵。对于内部管理严重困难，最高人民法院实际上是以股东“人合性障碍”为判断标准。公司法司法强制解散程序解决的是“公司人合主义欠缺”（公司股东不和）问题。
对于股东出现人合性障碍的背后起因，最高人民法院认为皆非考量因素。公司解散诉讼“必须强调是‘经营管理’出现严重困难”，“即使一方股东对公司僵局的产生具有过错，其仍然有权提起公司解散之诉，过错方起诉不应等同于恶意诉讼。”
二、具体司法实践裁判规则—以“公司经营状况”为核心考量因素
本部分从“中国裁判文书网”上搜集到2013年1月1日至2015年12月31日三年之间的最高人民法院之外各级法院作出的公司解散诉讼的生效判决文书（293例）。 本部分将采用定量统计方法，以总体上把握该类案件审理具体法律实践的现状。
（一）样本案件基本情况描述
统计发现，公司解散纠纷案涉公司全部为股份没有公开交易市场的公司类型，绝大多数为有限公司。案涉公司东部最多，西部最少；涉案公司大多数是中小企业，而原告股东绝大多数为自然人股东；多数诉讼是由公司少数股东提出的；对于原告诉称理由，统计显示除上述证明公司经营管理发生了严重困难的“法定”事实外，为说服法院原告经常还会提及其他公司或其股东权利被侵害的事实。
（二）具体司法实践中的裁判规则
1. 样本案件中，法院认定构成“公司经营管理发生严重困难”共有170例，除2例外，168例被判决解散，而如果法院认定不构成“公司经营管理发生严重困难”（123例），最后全部驳回起诉。
2. 对于“公司经营管理发生严重困难”，最高人民法院此后自己也没有坚决执行林方清案指导规则（山西鑫四海案）。而在样本案件中，法院是否判决解散公司与公司经营状况之间相关性极为显著，这与林方清案发布前有学者实证研究的结果大致相同，绝大多数下级法院至今仍固守以公司经营状况为解散诉讼审理核心考量因素的“旧”立场，林方清案规则很大程度上被虚置。为进一步验证，文章以正常经营公司和停业公司为例，对法院如何认定公司经营管理严重困难进行进一步解析，分析结果发现，对于类似案件事实，法院认定却大相径庭，大多数下级法院是根据公司对外经营情况得出结论后再去“挑选”或“解释”规则以正当化结论。
三、以“过错”为核心考量因素的裁判规则构建
（一）对中国各级法院裁判规则的再审视
有限公司之所以成为最普遍采用的中小企业的生产组织形式，一个重要原因在于，与合伙企业不同，股东出资将被锁定，资本锁定制造了一个隔离于股东的公司资产。锁定出资促进了了公司股东信任和合作，以发展公司“专有”财产。然而，林方清案等实际创设的以“人合性障碍”裁判规则，实际上是给予了不满意公司现状的股东“无理由”解散公司的权利，公司解散于是被取消了任何条件限制。因为股东提出公司解散诉讼这个事实本身就足以“自证”公司股东人合性已经出现了严重障碍。人合性障碍标准一方面允许原告股东违反不能抽回投资的自己承诺，侵害了公司和其他股东的合法利益，另一方面有悖于公司集中管理和资本多数决的基本内控特征。
（二）以过错为考量中心的裁判规则
1.公司经营发生严重困难情形
公司经营瘫痪出现严重困难而非股东争议足以作为法院提供解散救济的政策依据。此时各级法院所持的人合性障碍裁判标准是适当的，法院判决公司解散救助的是争议各方股东，以克服“两败俱伤”的谈判僵局。
2.公司正常经营情形
如果公司尚正常经营，此时公司被判决解散只“救助”了原告股东，而可能损害其他股东的合法公司运营利益。法院必须透过股东发生争议或股东会运行障碍的表象去查实背后是否存在多数股东侵害少数股东利益的“过错”行为。
在美国，少数法院（典型如特拉华州法院）拒绝给予有限公司股东有别于公众公司股东的特别保护。多数法院则认为应该给予少数股东更多的保护，美国马萨诸塞州最高法院确立了闭锁公司股东之间的直接信义义务。更流行的压制判断规则是“股东合理期望理论”，股东的期望落空将构成对股东的压制行为。
然而，即使是多数观点也并非无视多数股东对公司的控制利益。马萨诸塞州最高法院允许多数股东以“正当商业目的”进行抗辩，公司多数股东有权优先考虑公司最大利益。而股东能够“合理”期望的权利不能是原告单方面的、私下的期望，合理期待必须为其他出资方所事先知晓和同意。如果法院认定股东设立公司之初只是要求资本回报的消极投资者，对于排除股东参与公司管理的案件法院判决结果和德拉华州法院就相差不多。即使法院重视少数股东在公司任职等的期望，也不会否定多数股东对公司事务的其他控制权利，认为必须凡事依从少数股东而事实上由少数股东作主。
除了林方清案外，最高人民法院2012年还同年发布了指导性案例10号“李建军案”和公报案例“南京安盛案”，然而3个案件竟然代表着3种完全不同的裁判思路。最高人民法院在林方清案中似赞同股东合理期望理论，然而，林方清案比任何美国法院走得都远。而同为指导性案例的李建军案则完全相反，似乎比特拉华州法院还要尊重公司内部决策。公报南京安盛案态度则居中，似更契合美国股东合理期望理论。
我国《公司法》为受排挤和压制股东提供了无须解散公司的多种司法救济途径，然而这些公司解散之外的救济方式对那些执意离开公司的股东实际效用存疑。公司司法解散能够彻底分离争斗股东，美国有限公司反对股东压制立法和实践总是和为股东提供退出救济相挂钩的。
有盈利前景的公司如果被强制清算，公司价值将大幅缩水而无法体现公司存续时的实际价值，对股东谁都没有好处，因此就是法院判决公司解散，股东各方也会努力维持公司存续，公司、其他股东或者会以合理价格收购原告股份，或私下协商解决争议。统计信息（通过国家工商总局“中国企业信用信息公示系统”）表明，无论公司诉讼后的经营现状如何，除了极少的个案，获得解散公司权利的原告都放弃了要求法院强制清算的权利，这至少意味着原告与被告之间是以相互满意（或原告认为可以接受）的方式就公司资产处分或公司是否继续运营达成了私下安排。
四、可能的裁判规则改进路径（代结论）
法院判决公司解散更多是给了受压制股东一个讨价还价的工具，因此少数股东权利受到侵害应有权提起公司解散诉讼，《公司法》第20条应和第182条相衔接，少数股东拥有真实的退出权利是抑制多数股东各种机会主义行为的更有效工具。
如果法院从能够简单认定那些多数股东侵占转移公司资产或进行不当关联交易的的滥权行为，扩展到去甄别公司经营决策过程中所可能隐蔽的压制行为，法院将面临一个目标抵触的困难任务。公司性质、原告特征、持股来源等诸多特征各有不同，法院与其说是去“发现”当事人公司设立之初隐含的意图，不如说是将自己认为的预期强按在股东身上，这导致判决结果极难预测，或左或右。因此，给予法院认定压制行为不加约束的裁量权是危险的，法院通过信义义务的管道对公司商业决定无限制介入，将触犯股东本来对公司内部管控的自我安排。
本文最后所给出的立法论上的初步设想是：修订《公司法》第20条规定，允许原告以公司其他股东滥用权利为由提出解散公司之诉，但应持谨慎态度：对于受公司商业判断规则保护的公司内部决策案件，原则上不应判决公司解散，而对于多数股东存在侵吞、转移公司资产等违反忠实义务行为的案件，如果情节严重，法院可以应原告诉请给予公司解散救济。
文章标题：公序良俗在我国的司法适用研究
作者信息：蔡唱
文章摘要：
从2007年至2016年样本裁判入手，研究公序良俗在我国司法适用状况，本文试图找寻原则之设想与司法实践距离和原因。
一、我国裁判中公序良俗司法适用状况
对近年法院的判决进行采样和总体分析。具体情况如下：
（一）司法裁判运用公序良俗情况概览
在“中国裁判文书网”以“公序良俗”和“善良风俗”为关键词搜索，含有关键词“善良风俗”的裁判文书44份，含有关键词“公序良俗”的样本裁判699份。其中以行为人的行为违反“公序良俗”或直接用公序良俗对案件做出认定和裁判的案件85份。这些案件在司法适用中有明显特点。
首先，运用公序良俗之裁判于近三年增长迅速。从2013到2015年案件数量呈爆发式增长，这表明法官越来越多地运用公序良俗概念或理念作为裁判依据，或者运用其来论证裁决的正确性。其次，.对公序良俗的运用涉及民法各领域。我们可以得出结论，司法实践中运用公序良俗解决纠纷的类型广泛，涉及民法各领域，而不仅仅是作为法律行为领域的基本原则。
（二）公序良俗运用领域之具体分析
第一，用之于判断民事法律行为效力，占比58.8%。两类案件有突出代表性：一类为委托合同。委托事务包括“为受托人找关系解决就业”、“找关系打赢官司”、“调查婚外不正当关系”等。另一类为运用公序良俗判断存在婚外同居或不正当性关系当事人之间的民事法律行为效力。第二，.运用公序良俗认定侵权行为违法性，占比为22.4%，涉及侵权行为所侵害的权益包括物权、人格权和人格利益等。第三，运用公序良俗解决物权纠纷，共有三份判决样本。第四，以公序良俗辅助解决人格权与身份权纠纷，该类裁判共六份。第五，运用公序良俗裁决继承和离婚纠纷。裁判样本中，离婚和继承纠纷中运用公序良俗的各一份。第六，违反公序良俗是否符合解除劳动合同事由的判断，包括五个案件，判决结果不一。
二、中国公序良俗司法适用凸显之问题
（一）公序良俗界定问题
1.一般道德标准替代公序良俗。裁判中存在一个普遍现象是不具体界定公序良俗，用抽象的一般道德标准代替公序良俗。只要有违背一般道德标准的问题，法院就作出不利判决。这样偏离了公序良俗之本意，忽略了“善良”二字的评价功能。
2.将公序良俗与其他概念混用。这些混用，表明法院不但对概念内涵、外延、适用范围、界限等问题认识不清，而且根本无视概念差异问题。
3.割裂公共秩序与善良风俗。我国法律适用存在割裂公共秩序与善良风俗问题。样本裁判中体现的公序良俗内容片面。很多判决中用词是“公序良俗”，实质问题是善良风俗，主要涉及家庭关系和性道德。司法适用中，对公序良俗理解处于传统道德观念占主导地位阶段。
（二）公序良俗适用不规范
1.判断对象错误。最直观体现为对同居关系当事人间法律行为之判断。裁判不区分判断对象，只要涉及主体间婚外同居关系，就以婚外同居违背公序良俗而确定其他法律行为无效，不管判断对象，不管责任构成的基本条件，都以违背公序良俗作出不利裁判。
2.向一般条款逃逸。典型如泸州继承案中抛却继承法，适用公序良俗一般条款。样本裁判中向一般条款逃逸现象还包括另一种情形，即有其他可资适用规则时，适用公序良俗一般条款，这里称之为向一般条款逃逸的非典型表现。如在有明确的法律规定时，将公序良俗原则或者概念与其他法律规定并列适用。
3.同案不同判现象严重。如法院认定“请托行为”内容违反公序良俗，但判决结果差异很大。有法院判决“不属于民事案件受理范围，驳回起诉。” 有法院认为请托违反公序良俗，合同无效，应返还财产。
三、中国公序良俗司法适用问题产生之因由
（一）公序良俗本身之因由
1.公序良俗内涵不确定性及填补的非科学性。对公序良俗司法适用问题的成因在于其内涵的不确定性。《民法通则》第7条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。概念非常宽泛，内涵会随着社会、经济等因素变化发展。判断者必须先填补判断的标准，使其具体化到可以适用于个案。如法国通过原因理论对合同加以控制。《德国民法典》在法律行为制度、侵权法中，公序良俗都以具体条款的方式加以控制。我国的立法以偏概全，用词不一。对法律行为进行控制的条款，立法上只用“社会公共利益”，并不包括善良风俗。《物权法》将公共利益作为征收征用的基本条件。涉及合同效力问题，法院以“其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益”判决。
2.对公序良俗地位和适用领域的分歧。主流观点为基本原则说，也有学者否定其基本原则地位。对公序良俗原则与诚实信用原则关系上，有同一论和区别论。适用范围上，对是否适用于事实行为的分歧等。
3. 公序良俗规范体系因由。我国缺乏对违反公序良俗的侵权责任和对违反公序良俗的身份行为的具体指导规则，缺乏对协议执行产生违背公序良俗后果含义的规定，没有对一般条款的适用制定具体程序性规范和实质条件。
（二）司法裁判之因由
1.适用前提角度：不探求法律原则适用条件。对公序良俗的具体适用条件，样本裁判中没有体现裁判者重视。如何查明公序良俗的内容和判断行为是否违反公序良俗两个方面的问题都未加以重视。
2.适用的外部环境角度：司法政治角力。法官过分依赖对法外后果的考量，易弃立法于不顾。裁判者如以民意作为定案依据，会出现法律适用上与法律目的和精神之间的偏差。
3. 适用过程角度：非理性思维方式与理性需求之碰撞。在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，很多司法裁判者不注重建立在对相关事实的细致分析和严密法律规则运用之上的法律推理，喜用情绪化用语寻求道义根据。此外，对公序良俗研究与司法实践脱节也是造成司法适用问题的重要因素。
四、 中国公序良俗司法适用问题之应对策略
（一）实现民法内部和外部价值秩序之有效沟通
1. 界定公序良俗原则以增加确定性
主张用“公序良俗”作为公共秩序和善良风俗统称。理由有四：其一，“公序良俗”本身就可合一理解，该表达更通用、简洁，无需增加“社会妥当性”概念。其二，公共秩序和善良风俗两个概念界限模糊，不易区分。其三，实践中区分并无实益。 其四，避免现有法律中将社会公共利益和社会公德分别规定所导致人为割裂公共秩序和善良风俗问题。建议《民法总则》将公序良俗作为独立条款加以规定，改变将公序良俗与其他内容混杂在一起的做法。将第8条提前到自愿原则之后，条款行文力求简练，规定“民事活动不得违背公序良俗”即可。
确定公序良俗内涵还需要明晰几个问题：第一，公序良俗与强行性规范的关系。公序良俗不包括在强行性规范中。第二，善良风俗，需要强调“善良”。公序良俗中的风俗，不是一般的习惯或者风俗，是善良的风俗。建议在立法中不再使用社会公共利益概念，以公序良俗中的公共秩序取而代之，以避免概念混乱。公共利益和公共秩序概念从内涵、适用范围和特性来说都是共同的，可以统一。
2.充分发挥公序良俗原则作为外部秩序与民法沟通接口之效用
（1）促进公共秩序向民法体系的有效引致
宪法基本权利宜透过公序良俗间接作为民事判决的说理依据，从标本案例失败原因中汲取经验和教训。第一，应根据一套实体原则或价值体系对以“公序良俗”之名义广泛授予的自由裁量权进行有效定位和规范。第二，在实践中公序良俗概念不能只反映某一类价值（如经济价值）而排斥其他具有合法性的民主考量。第三，法律体系应发展出一套概念性框架，认可公序良俗价值，并给予稳定的合法性保护。
（2）完善将社会道德伦理向民法体系的引致
完善将社会伦理道德向民法体系的引致。在法律实施过程中通过总结善良风俗的类型、适用条件等来解决涉及善良风俗的个案，适应社会发展。
3.加强公序良俗在民法体系内部区分控制效果
（1）对法律行为的控制规范
增加动机要件，控制违背公序良俗法律行为。引起法律行为无效的违法性应该以法律行为的全部特征加以考量，并考虑法律行为特色的一切情况，即法律行为内容、当事人动机、当事人所追求目的以确定这一法律行为是否抵触有公正、正义感的人的情绪。动机的控制可以将公序良俗原则具体化，防止一般条款滥用。条款可以表述为“以违反公序良俗为目的达成的法律行为无效”。
（2）对侵权行为的控制规范
将公序良俗作为侵权行为类型是可资借鉴。理由有：第一，有效控制法益范围。第二，这是实践的有益总结。 第三，比较法的支持。
（3）对民事权利领域控制的规范
民事权利的取得和行使问题，不是单纯一句符合公序良俗或不违背公序良俗就可解决。需要区分不同的权利和权利行使的不同来具体化，以增加法律确定性和保护私权。
（4）对不当得利领域控制的规范
我国现有规则缺乏不法原因给付之规定。建议《民法总则》中增加关于不当得利返还请求的例外，将“因违反法律或者公序良俗等不法原因而为给付”作为不当得利返还的除外事由。
（二）保障公序良俗原则之科学适用
1.明晰公序良俗原则适用条件
适用条件有：第一，穷尽法律规则。第二，在各具体控制领域，公序良俗作为兜底条款适用。建议《合同法》关于合同无效规定中，扩展社会公共利益为公序良俗，并将违反公序良俗导致合同无效作为兜底条款。第三，从实践中总结价值秩序排列，确定公序良俗违背与否。第四，公共利益优先并非必然逻辑。
2.公序良俗原则类型化适用方法
（1）类型化适用方法的运用
第一，从司法实践中吸取类型化有益经验，体现本土特征。第二，从实践中提炼成熟类型。第三，已有类型优先适用。对于通过理论提炼出成熟公序良俗类型，应以司法解释或者先例的方法加以固定，并确定已有类型优先适用的规则。
（2）实践中可总结之成熟类型
从裁判样本中总结的具体几类：其一，请托行为违反公序良俗。其二，对逝者不尊重的行为违背公序良俗。其三，婚外同居行为违反公序良俗。
（3）未来需关注类型
建议将来关注和完善以下几种类型：第一，关注债务人超出自己预计给付能力的债务违反公序良俗之类型。这些情形在我国经济和社会生活变得常见。第二，关注基本权利维护型公序良俗类型。第三，关注保护环境的公序良俗类型。2016《民法总则》草案中试图以“人与自然和谐”作为基本原则的做法并不妥当，可考虑将保护环境、维护人与自然的和谐总结为公序良俗的一种类型，在民法中为环境保护留下接入口。
文章标题：论民法对合同行政审批的立法态度
作者信息：马新彦
文章摘要：
自《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。” 《合同法》第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，行政审批与法律行为的效力便结下不解之缘，成为理论研究，乃至立法与司法实践颇受关注，并争议较大的问题，未来民法典对行政审批究应采何种态度，不妨从实证考察开始。
一、合同行政审批的现行立法与司法的实证考察
最早对合同行政审批进行规定的是1979年的《中外合资经营企业法》），1983年的《中外合资经营企业实施条例》，以及1982年的《对外合作开采海洋石油资源条例》。《民法通则》第56条所指“法律规定”应该就在于此。之后，《中外合作经营企业法》、《全民所有制工业企业法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《中外合作经营企业实施细则》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《探矿权采矿权转让管理办法》等法律、行政法规也相继规定不同领域合同的行政审批问题。99年《合同法》对法律，行政法规的规定予以充分尊重，于《合同法》之后，《技术进出口管理条例》、《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》，《中华人民共和国企业国有资产法》又相继规定了合同的行政审批。如果进行类型化区分，可以分为两类：第一类是对国有资产为标的合同的行政审批，其中包括对国有企业资产，以及国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的合同的行政审批。第二类是对非国有资产为标的合同的行政审批。其中又包括对市场准入资格合同的行政审批和股权（权利）变动合同的行政审批。非以国有资产为标的合同行政机关的审批有严格的法律规定可以适用，决定合同是否批准的，与其说是行政机关，不如说是法律的明确规定；而以国有资产为标的合同，决定合同是否批准的，与其说是国家主管行政机关，不如说是国家所有权人。
在本文通过“聚法案例”数据库搜索到的2013年至2015年的209个案例中，以国有资产为标的的合同纠纷占整个纠纷案件的88.52%，但无一例是对外合作开采海洋石油合同纠纷案件；在非以国有资产为标的合同的行政审批类纠纷案件中，属于市场准入资格行政审批的合同纠纷案件占案件总数的4.78%；而涉及中外合资、中外合作、外商投资企业股权（权利）变动类合同纠纷案件占案件总数的6.70%。几乎所有的案件，合同在尚未获得审批的情况下已经开始履行，或准备履行。其中一些案件，接受履行的一方当事人未尽报批申请义务，而被起诉请求履行报批义务；一些案件，因合同履行不合格而引发纠纷诉讼，法院需对是否经过审批，从而合同是否有效进行审查；而更多的案件是签订合同后，某一方当事人欲反悔，以未经审批合同无效为由拒绝履行合同义务，或者要求解除合同。于法庭辩论终结前是否能获得批准，是法院判决合同效力的根据，甚至一概不考虑合同内容有否违反法律的规定，或损害国家利益、经济主权的等原因。也有法院根据合同的实际履行情况，认定合同有效，并责令当事人履行必要的审批等手续。在以国有资产为标的的合同效力纠纷案件中，绝大部分为矿业权纠纷案件。当事人未申请报批的原因多半是规避法律的管制而故意不申报。非以国有资产为标的合同类案件多为中外合资、合作经营、外商投资等合同纠纷案件，尚未发现技术进出口合同纠纷案件。
多有法院审理案件时以各种各样的理由回避《合同法》第44条的规定，判决认定合同有效，并责令当事人履行报批或变更登记等手续，或者责令当事人承担违约责任。
二、对现行民事立法合同行政审批立法态度的反思
（一）对以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思
由国家出资而设立的国有独资企业、国有独资公司、国有资产控股公司的分立、合并、解散、增减资本、发行公司债券、股权转让等重大事项签订的合同，以及同外国企业合作开采石油资源、探矿权和采矿权的转让签订的合同涉及的资产、股权、自然资源，依据我国宪法和《物权法》等规定均属于国家所有，是国家所有权的客体。
党的第十四届三中全会所做的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以“企业法人财产权”的概念，为国有企业财产权构建了出资者所有权与企业法人财产权的二元结构。依据《全民所有制工业企业法》、《企业国有资产监督管理条例》企业法人对国家授予其经营管理的财产依法自主经营，并享有占有、使用和依法处分的权利；依据《物权法》、《公司法》等法律，国家作为财产所有权人对授予企业经营管理的财产享有出资人的职责和权益，国有资产监督管理机构根据授权代表国家依法履行出资人职责，行使出资人的权利（权力），即对企业分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、国有权转让等重大事项行使最终决策权，具体而言就是对企业因上述问题签订的合同行使审批权。因此，审批权严格地说不能称之为行政审批，因为此时的国家主管部门不是以行政机关的身份对私权主体的法律行为实施的干预与管制，而是作为国家所有权的代表机关，以出资人的身份对自己的财产行使最终处分权，是所有权处分权能的终极行使。
《对外合作开采海洋石油资源条例》和《探矿权采矿权转让管理办法》所指的矿藏资源、石油资源属于国家所有。国家所有权的性质属于私权已经毋庸置疑，国家所有权的行使关乎公共福祉。《对外合作开采海洋石油资源条例》，对中国海洋石油总公司与外国企业签订合作开采石油合同赋予中华人民共和国对外贸易经济合作部以最终审批权。貌似公权力的审批权恰恰是国家所有权的重要权能处分权的终极行使。探矿权与采矿权转让合同，合同的客体探矿权、采矿权本身已不再归国家所有，完全属于其他私权主体。但因探矿权与采矿权的客体依然是国家所有的自然资源，因此探矿权与采矿权主体欲将自己的权利转让他人，仍需经过自然资源所有权人的批准同意，如同农村土地承包经营权转让须经发包人同意，承租人将租赁物转租须经出租人同意一样。
综上，以国有资产为标的合同除主体双方意思表示一致以外，还应当由代表国家行使权力的主管机关行使最终决定权，该权利是国家所有权权能的组成部分，之所以在行使方式上表现出与私人所有权权能行使的不同，这是国家所有权本质所决定的。表现这种权能的合同审批对合同的效力确有决定性影响，但这种影响源自于合同主体的自决，而非源自于合同主体外的权力的干预与管制，将这部分的审批权当作行政审批对待，形同于否定国家主管机关对国家所有权的行使，也相当于间接否定了国家所有权。
（二）对非以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思
关于非以国有资产为标的合同行政审批可以再细化为市场准入资格的行政审批和股权（权利）变动合同的行政审批。前者通过审查合同，决定市场准入资格，借以确定合同的效力；后者通过审查合同，决定批准否，借以确定能否准入市场。行政机关是否予以批准均有遵循的法律规定，而不取决于权力者的主观意志。
法律行为制度是民法的重要制度，自主实施法律行为、自主决定法律行为的效力应当是民事主体最基本的自由和权利。公权力存在的唯一正当性理由是维护权利，保护权利，而不是制约和控制权利。而且，权力应当是人民赋予的，而不是行政长官强加给自己的。外商的市场准入与外资企业权利变动关乎经济主权和国家利益，有国家利用公权力予以管制与干预的正当性。为了确保在国家实施干预与管制中排除长官意志、主观臆断，必须通过制定法律限定权力行使的边界。合同有否损害国家主权和社会公共利益，有否危害国家安全，有否违反法律、行政法规或者国家产业政策，是否造成环境污染，有否损害合营一方权益等是审查合同应否批准的依据。而且，法律、法规在很多方面提供了具体的判断标准，审批机关是依据法律对合同行使审查批准权，违背法律、法规限制性规定的，即不予批准。那么，就有损于国家主权和社会公共利益的合同而言，究竟是因为未获行政审批而无效，还是因为有损于国家主权和社会公共利益而无效呢？回答显然是后者。既然合同因为有损于国家主权和社会公共利益等而无效，以私法的既有理论、制度既可以解决效力认定问题，为何非要强调因未获批准而无效呢？如是说来，合同的效力与行政审批之间实际上没有必然的逻辑关系，行政机关对合同审查实际上是对有效合同的验证，经验证确实有效的，颁发批准证书或许可证，授予合同主体市场准入资格，或者赋予合同实际履行的可能性；而经验证合同具有损害国家主权和社会公共利益等无效情形，则不予准许。未“损害国家主权和社会公共利益”的合同自签订之日起生效，而非自合同批准之日起生效。似乎形同于“验票登机”，为了航空飞行的安全，航空公司设置多道关卡，验证机票和持票人的真伪，经检验乘客及其持有的机票具有真实性、有效性，乘机便成为旅客的权利，机票的有效自出票之时，而非准予登机之时。
不能排除在实践中行政机关因判断失误或徇私舞弊批准了依据法律规定应当认定为无效的合同，或拒绝批准依据法律规定应当热定有效的合同，这样一来，一个原本合法有效的合同，因为行政机关未予审批而无效了；一个原本无效的合同仅因行政机关的审批而合法有效了。如果非要坚持合同的效力取决于行政主管机关的审批，由此产生的问题便无法得到合乎逻辑的解答。
新中国成立之后至1978年党的十一届三中全会前的历史时期内，我国一直奉行以阶级斗争为纲的理论范式，“主张的是义务本位”。甚至在改革开放后的一个很长的时间内，义务本位的价值观在计划经济占主导地位的经济体制下很难从根本上改变，并深深影响着那一时期的立法，在行政审批合同的效力问题上理所当然地认为主管机关可以制定法律，也有权力决定合同是否有效，背后的逻辑无非就是权力的行使具有决定性意义。而这种权力中心主义的价值理念反映在民事立法上就是对行政法规赋予的权力予以全盘接受与尊重。未来民法典仍要坚持权力作为决定合同效力的重要因素，中国的法治已经取得的进步必将退回到了从前。
三、未来民法典对合同行政审批的应然态度
（一）未来民法典对国有资产为标的合同行政审批的立法态度
未来民法典应当将这部分合同的“审批权”还原于私权本身，这不是公权力对私的生活的干预，不是法律行为之外需要成就的形式要件，而是私权行使过程中的重要一环，是合同主体或者标的物所有人意思表示的特有方式，也是意思表示的重要内容。改革开放30多年来社会主义市场经济的发展是民法典中国特色的价值源泉。如果说公有制，国家对经济的宏观调控是社会主义市场经济的主要特色，那么，国家所有权制度的发达与丰满便应当是中国民法典的最大特色，未来民法典应当以章的篇幅安排国家所有权， “国家所有权的行使”应当在未来民法典国家所有权章中以独立“节”的篇幅予以设置，以国有企业资产为标的合同、海洋石油资源对外合作开采合同，以及矿业权转让合同的“审批”安排在国家所有权行使之节中，以去除权力中心主义的理论偏执，将国家所有权及行使还原于权利本身。
（二）未来民法典对非国有资产为标的合同行政审批的立法态度
未来民法典在行政审批与合同效力问题上必须有清晰的立法态度。第一，行政审批不是民事法律行为有效或生效的要件，决定法律行为效力的是私法自有规则体系的内在规定和基本逻辑，而绝不是公权力的审批，公权力存在的全部意义就是禁止有损国家经济主权、损害国家利益、违反法律的合同走进市场，行政主管机关对合同的批准与否不具有决定合同效力样态的法律意义。第二，行政审批是行政主管部门授予公司营业执照、许可证并予以注册登记、股权变更登记等行政行为应具备的形式要件。具备审批要件，法律规定的主管机关方可予以办理必要手续。
当然，这种立法思想的正当性还需要依靠审判实践适用的可行性与合理性的推导予以检验。第一，合同一经当事人双方意思表示一致即告成立，若合同具有损害国家主权等法律、法规规定不予批准的情形，合同自始不生效力；若未有此等情形，合同自成立之时发生法律效力。第二，合同未经审批的，工商行政主管机关有权不予办理相关手续，企业不可以开展与营业有关的经营活动，但合同当事人履行与营业无关的合同义务，对方接受履行的，只要合同不存在违法事由，均为有效履行。第三，合同签订后，因履行中的原因发生纠纷诉至法院，法院经审查认为合同不具有判决无效的法定情形，对认定合同的有效无需依赖法庭辩论终结前的行政审批文件，可经行判决认定合同有效，并责令负有申请审批义务的当事人积极履行合同义务；反之，经审查认为合同具有认定无效的法定理由，即便已经获得行政审批，也可判决合同无效。
结语
自《民法通则》颁布以来，民事法律惯用“法律有规定的，依照其规定”或“法律另有规定的除外”等立法表达技术，这几乎成为中国标志性的立法语言，但，却是在对“有多少法律规定”， “法律、行政法规规定得是否正确”等缺乏足够的实证研究基础上采用的，其中的偏误在所难免。既然经考察研究，我们已经将以国有资产为标的合同的审批排除在行政审批的范畴之外，已经解脱行政审批对非以国有资产为标的合同效力的绑架，那么，未来民法典合同编应当取消“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，未来民法典总则编也应当取消“法律规定应当采用特定形式的，应当采用特定形式”的规定，可表述为“本法规定应当采用特定形式的，应当依照其规定”，以将合同的效力真正绝缘于行政审批。
文章标题：法治语境下极端主义犯罪治理定量研究
作者信息：赵军
文章摘要：
一、问题的提出
《刑法修正案（九） 》及《反恐怖主义法》的出台，为规制极端主义行为提供了较为系统的法律依据。近年来新疆集中展开的“去极端化”工作，使宗教极端势力的“生存空间”受到挤压。至此，该项工作的重心应适时转向极端主义现实促成因素的社会治理，有必要围绕对我国构成重大现实威胁的伊斯兰极端主义问题展开专门性的定量研究。
二、研究设计
新疆官方对伊斯兰极端主义特征的理解集中在“政治性”、“排他性”和“暴力性”三大方面。在新疆伊斯兰极端主义、民族分裂主义、暴力恐怖主义“三股势力”合流或“三位一体”的特定语境下，上述三大特征中唯有“排他性”为伊斯兰极端主义所特有，更能反映新疆伊斯兰极端主义的本质。具体到新疆的伊斯兰极端主义，“异教徒”观念是这种绝对排他性最为突出、最为典型的表现之一。正是在这种观念的驱使下，极端分子才会不惜以暴力恐怖手段追求民族分裂。通过定量研究找出对“异教徒”观念发生实际影响的相关因素，具有实践与理论的双重意义。
三、调查方法与数据分析
（一）调查方法
1．抽样偏差的控制
本研究以县为初级抽样单位，在维吾尔居民比例、地理区域两个维度上进行分层，采用PPS法抽取20个社区作为终端调查点。在抽中的社区，依常住、暂住人口名册，按比例计算抽样间距，抽取1660岁维吾尔居民作为受访者，最终形成有效问卷1206份。
2．“社会欲望偏差”的防止
为防止调查对象“顺竿爬”或“担心暴露思想”，本调查在通过社区干部联系到受访者后，即由与受访者素不相识的调查员在相对私密的空间采用匿名笔记本电脑调查法进行，任何人（包括调查员）都无法知道受访者填答的内容。
（二）数据分析
赞同“汉族人是异教徒”这一极端观念的受访者不到10%，但其绝对人数具有相当规模，伊斯兰极端主义倾向的确构成了一个重大区域性社会问题。以“汉族异教”为因变量的有序回归模型显示：
1．地区及家庭经济状况
受访者所在社区的经济发展水平越低，则受访者的极端倾向越强，但受访者家庭的经济状况与“异教徒观念”没有关联。极端暴恐犯罪的动因未必源于实施者本人的生活困境，更可能出于某种“身份认同驱动”、为维护“群体利益和尊严”的“利他主义动机”，这增加了相关社会治理的难度和复杂性。
2．失业与就业问题
受访者在就业等方面的不利生存状态与“异教徒观念”没有必然联系，但处于失业状态的受访者具有更强的“独立意向”。一方面，维吾尔居民在就业市场的劣势及其边缘化效应，会加重该群体与汉族居民的对立；另一方面，就业困境未必能直接促成极端倾向，“汉族人是异教徒”观念的生成，还需具备接触极端宗教资讯等条件。
3．受教育水平
相对于小学及以下文化程度的受访者，初中文化的受访者极端倾向更弱，但接受高中及以上教育对异教徒观念的抑制并无显著作用。义务教育对增强社会竞争力和融入力，抑制极端倾向作用显著，但随着受教育程度、独立思考能力的提升，简单、刻板、说教式的意识形态灌输，会出现某种程度的效益衰减。
4．与主体民族的交往
对汉语的掌握程度，社区居住状态是单一维吾尔族聚居还是维吾尔族与汉族杂居，与受访者的“异教徒观念”强弱均无联系，但去过内地的维吾尔居民更极端倾向较弱。到现代文化、汉文化居于绝对优势的内地去实地了解，感受不同于维吾尔文化、伊斯兰文化的异文化，有利于消弭维吾尔居民对异质文化、异质信仰的排斥。而维吾尔居民在新疆当地与汉族居民的接触，有可能因某种冲突而演化为“消极接触”，让原本利于克服群际偏见的民族交往难以发挥作用。
5．文化及宗教生活
观看包含现代观念、世俗色彩和多元文化的影视作品，能在相当程度上抑制伊斯兰极端主义倾向。对伊斯兰教是否虔诚，对相关教规的遵循是否严格，周边是否存在未经政府许可的非法宗教活动，都不必然加重或减轻维吾尔居民的极端倾向。真正对伊斯兰极端倾向发生作用的，是宣扬“圣战”的极端主义资讯。
6．“冲突”的实际面向
认为汉族人占用了更多社会资源、汉族人不尊重维吾尔风俗习俗的受访者极端倾向更强。尽管只有大约20%的比例，但部分维吾尔居民对维汉“冲突面向”的主观感受的确构成了伊斯兰极端主义倾向生成的重要现实依据。
7．外显“征表”
受访者对特定服饰、胡须式样的态度，对结婚方式的选择，与伊斯兰极端主义倾向没有必然联系。
四、讨论
（一）宗教极端主义关联行为的犯罪化问题
《刑法修正案（九）》增设了宣扬极端主义罪等极端主义关联犯罪，这种只要实施了相关行为就肯定其法益侵害的“抽象危险犯”立法设计，在理论上存有争议。数据显示，传播、宣扬极端主义对新疆维吾尔居民的伊斯兰极端主义倾向、乃至暴恐倾向确有实际促成作用。为有效防止极端暴恐犯罪对公共安全所造成的巨大危害，将宣扬极端主义等对极端暴恐犯罪具实际促成作用的极端主义关联行为作为犯罪予以规制，具有实质意义的正当性和合法性。
（二）宗教极端主义犯罪刑事政策的掌握
数据表明，个别维吾尔居民宗教极端倾向的产生，源于极端宗教思想的传播与宣扬，而非宗教活动形式上的合法性。对于利用非法宗教活动宣扬极端主义的，应依法追究刑事责任；对于只是形式上未取得政府许可、实质上并未宣扬极端主义思想的，则应坚持罪刑法定原则，采取教育、引导、团结的处理方式。
只有利用极端主义物品进行极端主义的宣传煽动，才可能促成他人极端主义倾向的形成，并继而对公共安全构成威胁。故此，非法持有宣扬极端主义物品罪的成立必须有较为严格的情节限制，否则就会导致宗教极端主义犯罪治理的扩大化。
结婚不领取结婚证，不表明一定具有伊斯兰极端主义倾向，不能简单地给他们贴上“破坏法律实施”的标签，更不能突破罪刑法定原则的限制，将这种行为“扩大解释”为——以不领取结婚证的方式“宣扬极端主义”的“犯罪行为”。而类似“煽动他人”不领取结婚证的行为，也应做适当的限制解释，将那些家长亲朋基于对宗教的错误理解、并无对抗政府意图的提示、建议、解说行为排除在犯罪圈外，以免伤及普通群众、激化社会矛盾。
（三）宗教极端主义犯罪的全球性与现实治理的本土性问题
新疆伊斯兰极端主义犯罪的社会治理既需要加强国际合作，也需要从别国治理经验中汲取营养。然而，新疆的极端主义犯罪首先是一种本土性犯罪，相应的对策设计必须立足于新疆的实际情况。
数据显示，新疆维吾尔居民对妇女在公共场所穿戴罩袍、蒙面纱以及年轻人留大胡子的看法和态度，与其伊斯兰极端主义倾向无关。这表明，仅仅只是自己穿戴相关服饰的人，或者仅仅只是支持、赞许他人穿戴相关服饰的人，并不一定持有伊斯兰极端主义立场，更不一定就是对公共安全构成（潜在）威胁的极端暴恐犯罪分子。在强制穿戴宣扬（恐怖主义）极端主义服饰、标志罪之犯行仅限于暴力、胁迫手段的立法状况下，无论是将强制穿戴之外的极端服饰关联行为“扩大解释”为以公然穿戴等方式“宣扬极端主义”的“犯罪行为”，还是进一步借鉴法国等国家的立法例，推动处罚类似行为的立法，都必须权衡将该部分未必具有极端倾向的维吾尔民众推向政府及主流社会对立面的治理风险。
（四）宗教极端主义犯罪的综合应对
在新疆维吾尔居民伊斯兰极端主义倾向促成系统中，与新增罪名相关的因素只发挥了较为有限的作用，大量对极端倾向发生实际效用的因素源自犯罪以外的社会问题。
在经济发展上，必须加快新疆经济发展，缓和维吾尔居民在经济上的结构性不利处境。
在教育问题上，应进一步落实全民义务教育，提高维吾尔居民的文化素质，但在高中及以上教育中，则需尽快探索更为有效的方式，提升受教育者的公民意识、法治意识、科学意识、多元包容的现代人文意识，以对冲宗教极端思想的负面影响。
在民族交往上，除了要提高维吾尔居民国家通用语言的使用能力，建立各民族相互嵌入的社会结构和社区环境而外，还需进一步探究维汉“良性交往”、“积极接触”的具体路径， 以规避双方因利益冲突或文化差异导致“恶性交往”及“消极接触”。
在利益分配上，应着力帮助相对弱势的族群在形式公正的市场化分配框架下进一步感受恰当的实质公正。
在民族习俗上，既要尊重维吾尔传统，更要积极创造条件，帮助他们接触、接纳并顺利融入中国正在发生的现代化进程。
（五）宗教极端主义犯罪治理策略的技术性路径
宗教极端主义是“宗教幌子下的政治”，但就具体治理策略而言，则应侧重技术性路径的选择。
部分维吾尔居民在经济发展、就业等方面所遭遇的现实困境，在习俗变迁过程中的诸多困惑，与新疆经济转型、教育发展以及维汉共同面对的现代化进程等极为复杂的多维面向有关，简单移植、套用诸如原宗主国与前殖民地关系等意识形态化的理论话语无助于新疆问题的解决。
基于提升就业竞争力、增强主流社会融入能力、拓展人生发展机遇等现实考虑，91.0%的维吾尔受访者认为政府有必要强化汉语教育。以“反同化”、“反文化入侵”之类的意识形态化理由反对国家通用语言教育，会实质剥夺维吾尔青少年融入主流社会、加入现代化进程的权利，不利于宗教极端主义倾向的抑制。
对伊斯兰教的虔诚程度与伊斯兰极端主义倾向的强弱无关，克服“伊斯兰偏见”及“伊斯兰恐惧”的意识形态束缚，通过伊斯兰正统教义的传播抵制极端思想对信教群众的不良影响，才是“去极端化”的正确路径。
结语
《刑法修正案（九）》、《反恐怖主义法》的通过，标志极端主义犯罪的社会治理将全面进入法治时代。除了对极端主义犯罪保持必要的刑事压力而外，立足本土实情，围绕对极端主义倾向发生实际作用的因素，展开针对性、系统性的社会治理，成为破解极端主义犯罪之“中国问题”的关键。我国极端主义犯罪圈的合理划定、刑事政策的尺度掌握、非刑事治理策略的具体设计，取决于决策者对本土实情的精准把握。利用现代社会科学的研究手段，采用符合学术规范的经验方法，能够为极端主义犯罪社会治理的科学化、合理化、精细化提供可靠的经验依据，规避因对策设计不当所带来的治理风险。