《中国法学》文章摘要
文章标题：社会组织及其法制化研究
作者信息：鲍绍坤
文章摘要：
社会组织是国家治理体系和治理能力现代化的有机组成部分，是社会治理的重要主体和依托。在我国协调推进“四个全面”的战略布局中，各种社会组织承担着越来越重要的时代使命，同时也面临着发展中的各种困境和障碍。
一、社会组织的概念及其特征
在西方国家，社会组织并非一个严格定义的词汇，一般被称为“第三部门”“非营利部门”、“志愿部门”或者“利他的部门”。总体而言，他们显示的是在官僚体制的政府体系和利润导向的企业部门之外的社会组织的力量。美国约翰·霍普金斯大学的萨拉蒙教授概括了“第三部门”的五个特征：
1．组织性（formalorganization）。即有正规的组织机构和管理制度并开展经常性的活动。
2．非政府性（nongovernmental）。即在组织机构上独立于政府，它不是政府组织的组成部分，不承担政府的职能，其决策层也不是由政府官员控制的董事会。
3．非营利性（nonprofit—distributing）。是指其成立的目的不是为拥有者谋求利润，但这绝不是说它不能产生利润。
4．自治性（self—goveming）。即第三部门实行自我管理，自己监控自己的活动。他们有内部的治理秩序，不受制于政府，也不受制于私营企业或者其他非营利组织。
5．志愿性（voluntary）。指第三部门的活动以志愿为基础，在组织的管理和其他的一些活动中都有不同程度的志愿者参与。
就我国法规、规章的用语而言，社会组织的概念经历了“社会团体”、“民办非企业单位”、“民间组织”等诸多称谓变迁。我们可以将社会组织理解为以社会力量为基础，以公共利益为主要目标，以提供公共服务和从事公益活动为内容的群体和组织形式，包括社会团体、基金会和社会服务机构等三大类。
二、当前我国社会组织的发展状况
社会组织是我国国家治理体系和治理能力现代化的有机组成部分，是社会治理的重要主体和依托，是我国社会主义现代化建设的重要力量。改革开放30多年来，我国社会组织的发展大致经过了“复苏发展期”（1978-1989）、“曲折发展期”（1990-2001）、“稳定发展期”（2002-2012），以及从2013年本届政府开始的“增速发展期”。社会组织作为社会治理的重要主体，作用主要体现在：
1．提供公共服务。社会组织是满足多元化需求的社会服务提供者。
2．承接部分政府职能。要建设有限政府，实现政社分开，将部分政府“管不了、管不好”的治理职能交由社会组织承接，实现政府向社会放权，使政府逐步从“越位”“缺位”“错位”中解脱出来，真正“瘦身”。
3．推动协商民主。社会组织协商民主是国家协商民主体系的重要环节，是需要“重点探索”的协商民主领域。
4．化解社会矛盾。社会组织作为政府和公民之间的桥梁和纽带，能够有效实现政府方针政策“上情下达”和所属群体利益诉求“下情上达”的统一，进行不同群体的利益协调和对话，缓冲政府与社会成员的矛盾，维护社会秩序和社会稳定。
5．激发社会活力。社会组织作为公民实现自我管理和参与社会治理的载体，能够最大限度地调动各方面群众参与的积极性，提升社会的自我组织能力和社会成员全面发展的能力。
当前，我国社会组织发展增量较快，但总量仍然偏少且发展比较粗放，整体水平和社会认同度也不高。主要体现在以下几个方面：
1．官办色彩较浓。计划经济时代政府管制思维下，具有“准政府性”的官办社会组织大量存在，对行政权力依赖较深，工作模式、运行机制、工作作风等与政府部门类似，去行政化、机关化任务紧迫；其他“草根”社会组织也受到行政权力的一定干预，自治性、专业性、服务能力和质量都亟待提升。
2．能力水平不足。长期以来，由于政府部门存在“政府万能”的思维定式，对社会组织的地位和作用认识不足，没有将社会组织视为社会治理的重要力量和平等的合作伙伴关系加以扶持发展，导致社会组织面临资金不足、人才缺乏、优惠政策不够等问题，在参与社会治理方面也缺乏有效的渠道、平台、机制。
3．法人治理结构不完善。与国外相对成熟的非营利部门相比，我国一些社会组织缺乏以章程为核心的法人治理结构和治理机制，存在组织机构不健全、内部制度不完善、民主管理不到位，财务管理不透明等问题。
4．缺乏公信力。公信力是社会组织建设最为根本的核心问题，是衡量和评价社会组织建设成效的关键因素。近年来，极少数社会组织爆出丑闻，再次说明社会组织并非净土一块；效率低下、官僚主义、以权谋私、贪污腐败等“志愿失灵”现象依然存在。
三、培育和促进社会组织健康有序发展、有效参与社会治理的宏观思考
我们应当在党中央坚强领导下，深化部门、系统间的协调联动，组织动员全社会的力量，不断开创社会组织发展新局面。建议从以下几个方面人手：
1．采取切实可行的措施，加强党对社会组织的领导。建议：一是切实提升各地对于社会组织党建工作重要性的认识。二是更多地鼓励地方探索创新、先行先试，并及时总结、推广好的经验做法。三是坚持分类管理、原则性与灵活性结合的工作原则。四是切实加强各级社会组织管理机构建设，明确各级社会组织管理机构的主体责任，探索与治理现代化相适应的社会组织管理体制机制。
2．创新和探索社会组织参与社会治理的领域、手段、方式方法。建议：一是深化公共服务社会化发展。二是推进社会组织有序参与协商民主。三是强化政社合作的协同治理。
3．社会组织要积极加强自身建设，在创新社会治理中积极发挥重要作用。
四、加快社会组织法律法规制定修改完善工作
从总体上看，社会组织作用发挥不充分，法制建设相对滞后是一个重要原因。社会各方面普遍认为，相关法律规范的欠缺，已经构成阻碍社会组织健康发展的瓶颈。主要体现在：
1．门槛过高。培育发展不足、登记门槛过高，一直是制约我国社会组织发展的重要问题。我国法律法规对社会组织的会员人数、财产数额、发起人和拟任负责人资格等方面的限制较多，实际上抬高了社会组织成立的门槛。
2．限制竞争。《社团登记管理条例》第13条第2款规定：“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”，“登记管理机关不予登记”。长期以来，该条款在学术界引起了广泛争议与探讨。但民政部2016年8月发布的《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿）第17条第3款规定“申请登记的全国性社会团体与已登记的全国性社会团体业务范围相同或者相似，没有必要成立的”，“登记管理机关不予登记，并向申请人书面说明理由”。这意味着在“一业一会”方面，只对全国性社会团体作出了限制。
3．监管措施不完善。走中国特色社会组织之路，必须坚持放管并重。我国针对社会组织实行“归口登记，双重管理”体制。但相关法规缺乏十分明确的权责分工和实施细则，导致出现“二律背反”的“悖论”：登记管理部门由于人员、经费等因素，更多是实施对社会组织的登记注册职责，疏于日常监管；业务主管单位更多侧重对注册前的前置许可，也无暇顾及对社会组织的活动监管，形成注册、管理脱节，重登记、轻服务管理的怪圈，没有很好地营造社会组织良性竞争的制度环境。
4．缺乏统一的社会组织法。总体而言，我国社会组织立法的法律位阶不高，彼此之间缺乏有效的相互衔接和内在联系，无法构成一个完善的法律体系。随着社会组织在我国经济社会生活中的地位越来越重要，迫切需要制定统一的《社会组织法》，来具体贯彻《宪法》的有关规定，促进社会组织的健康发展。
加强社会组织建设、激发社会组织活力，必须坚持立法先行，加强顶层设计、统筹协调，尽快形成规范、统一、权威的社会组织法律法规架构，发挥立法的引领、规范和促进作用。建议尽快研究制定统一的社会组织法，明确社会组织的法律地位、主体资格、登记成立、活动原则、经费来源、税收优惠、监督管理、内部自律等基本问题，全面总结我国关于社会组织改革创新的新理念、新思路以及各地实践中的创新做法并加以规范化和制度化，规范和引导社会组织健康发展。加紧修订《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》等行政法规，并制定具体的实施办法和相关配套政策，构建社会组织统一监管体系和促进社会组织健康发展的新格局。同时，适应各类社会组织的发展需要，尽快制定行业协会商会法、志愿服务法、社会救助法等专门法律，在法制化轨道上实现分类发展、分类管理。在法律修改完善过程中，应注意突出以下几方面问题：1．坚持直接登记和双重管理有机统一。2．深化社会组织登记制度改革。3．创设备案制度。4．完善社会组织法人治理结构。5．建立科学统一、有机协调的监管机制。6．完善税收优惠政策。
文章标题：认罪认罚从宽制度疑难问题研究
作者信息：王敏远
文章摘要：
在此所要讨论的刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度之疑难问题，主要包括：刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的含义与意义、完善该项制度设置的诸多底线、应当遵循的原则等问题。
一、刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的含义与意义
刑事诉讼过程中认罪认罚从宽的诸多内容，现实已经存在。然而，完善这项制度是否仅仅意味着在刑事诉讼法的框架内整合已有的简易程序、速裁程序以及公诉案件的刑事和解程序，是个疑问。认罪认罚从宽制度原本主要是依附于刑法宽严相济刑事政策的一项制度，因此，人们对刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的内容，主要关注的是程序“从简”。然而，基于刑事诉讼除了实现刑法这一基本功能之外，还需要重视其独特的程序正义等诸多功能，为此，就需要对认罪认罚的程序含义与意义进行分析。
认罪认罚在实体法意义上的内容，主要是自首和坦白以及积极退赃、赔偿等。与此不同，认罪认罚在刑事程序中主要应作为一种证据，一种对刑事诉讼程序的运行有重要作用的证据。在刑事侦查阶段，犯罪嫌疑人的认罪认罚意味着侦查机关得到了其供述。不仅如此，犯罪嫌疑人此时的供述还有另一层含义，即除了作为言词证据，还可以作为证据线索，侦查机关由此知道了赃款赃物隐匿何处，犯罪工具弃于何地等等。这样的认罪认罚，可以产生节约侦查资源的重要作用，在某些刑事案件的侦查中，甚至因此成为获得重要实物证据从而侦破案件的关键。就此而言，此时犯罪嫌疑人的认罪认罚，不仅使侦查提高了效率，甚至正是因为认罪认罚，才使侦查破案成为可能。而在审查起诉和审判阶段，对公诉机关来说，认罪认罚也具有程序含义及其意义。认罪认罚作为一种证据，往往是公诉的证据体系中至关重要的一个环节，有时，甚至对公诉机关的证明发挥着无可替代的作用。
由此可见，基于认罪认罚是诉讼中的一种证据，在侦查、起诉、审判等不同阶段均有其价值。由此，我们对刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的含义与意义，就需要重新审视。关于刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度相关问题的研究，将不再局限于刑事实体法的理解，不再局限于刑事审判阶段，以至于只看到其中量刑从宽、审判从简这样有限的价值。
二、认罪认罚从宽制度的当事人权利及相关疑难问题
刑事诉讼中的认罪认罚需要以真实、自愿为基本前提，为此，应严格规范刑事诉讼中的职能部门，以防止其采用违法的方法迫使被刑事追诉之人认罪认罚，尤其是避免出现以不真实的认罪所导致的非自愿的认罚；应当为被刑事追诉之人提供强有力的刑事辩护，以保障其合法权益得到有效保障。
（一）刑事实体法的界限以及与此相关的权利保障之疑难问题
认罪认罚从宽制度有一公认的底线，即坚持刑事实体法对犯罪与刑罚的规定。为此，不论认罪认罚的具体情况如何，指控不能发生质量意义上的改变，既不能减少所指控的罪的数量，也不能对犯罪减等指控。不仅如此，因为认罪认罚让其得到量刑方面的“优惠”也是很有限的，即只能在法定量刑幅度内按照一定的比例予以优惠，不得予以“降格”的量刑优惠。坚持这个底线是必须的，否则，我国刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度会对刑法关于罪与刑的规定、对刑事诉讼中职权制约的要求等会造成怎样的冲击，难以想象。
然而，刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的这个实体法意义上的底线，在现实中会面临难以解决的疑难问题。刑事诉讼实践中的诸多案例表明，从宽幅度相对于被刑事追诉之人的认罪认罚来说，过于固定，相对于情况复杂的刑事诉讼的现实需要，这样的从宽幅度有时显得“太小”。令人困惑的是，由此发生“坦白从宽，牢底坐穿”等后果，所谓的如实供述能够获得的“从轻”，因此并无“吸引力”。 对此，在以往的刑事诉讼实践中，一些侦查机关会想方设法迫使犯罪嫌疑人招供，有的甚至不惜采用刑讯逼供等非法方法。如今，非法证据排除制度、不得强迫自证其罪等规定，对被刑事追诉之人的权利提供了强力保护。在这样的权利保障的背景中，很可能发生因拒不交代而得到无罪的处理。因此，若无足够从宽的“吸引力”，犯罪嫌疑人自愿供述罪行并提供其他相关证据的线索，在重罪案件中将越来越困难。这可能是“试点方案”将试点范围确定在判处3年以下有期徒刑案件的一个原因。但是，刑事诉讼中的认罪认罚从宽，不论是对于公检法这样的职能部门，还是对于被刑事追诉之人或是被害人，都是普遍需要的，并不受判处3年以下有期徒刑的案件范围所限。
对这样的疑难问题，应当拓展思路，需要从刑事诉讼程序法的角度重新解读自首与坦白，以解决自愿供述的“吸引力”不足的问题，可能是一个可供选择的方法。
何为“司法机关还未掌握的本人其他罪行”？从刑事诉讼的角度来看，即使侦查机关“知道”犯罪系嫌疑人所为，但在其尚未掌握案件主要证据，尤其是关键证据的情况下，就不应视为已经“掌握”了嫌疑人的犯罪情况。因此，如果侦查机关并未真正掌握案件的关键证据或相关线索的情况下，犯罪嫌疑人的供述以及交待相关证据线索，就不应一律否定其可能成立特别自首，只能被视为普通的坦白，获得有限的量刑折扣，以至于减弱其真实、自愿供述的“吸引力”。
（二）刑事程序法的要求以及与此相关的辩护权利保障之疑难问题
在传统的刑事诉讼中，被刑事追诉之人的认罪认罚主要是被作为其义务。“对侦查人员的提问，应当如实回答”，其中包含着将如实供述作为配合侦查机关的义务来对待之意。因此，如果没有相应的刑事辩护权及其保障，被刑事追诉之人因认罪认罚而应获得的从宽，将难以得到切实的保障。
刑事辩护律师对完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度由此具有不可或缺的意义。然而，我国的刑事辩护，不论是数量还是质量，与此要求却相距甚远。我国多数刑事案件中的多数被刑事追诉之人没有辩护律师。如何为认罪认罚的被刑事追诉之人保障其所需的辩护律师？从目前已经公布的改革方案来看，主要是通过完善法律援助制度以及值班律师制度来解决。然而，应当看到，值班律师对犯罪嫌疑人的帮助只是临时性的救急措施，非长久之计。应当逐步完善法律援助制度，使每一个被刑事追诉之人都能获得合适的法律援助律师。
三、认罪认罚从宽制度的诉讼主体关系中的疑难问题
完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，不仅对诉讼程序有重要影响，而且，对刑事诉讼中的相关主体之间的法律关系，也会产生影响。由此，将会产生一些疑难问题。
（一）侦查机关和公诉机关的权力制约问题
从刑事诉讼体制的角度来看，刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度存在着难以破解的疑难问题，即因各不同诉讼主体对认罪认罚从宽的需要与诉讼的体制和诉讼主体间的关系所产生的疑难问题。例如，公诉部门的裁量权及其对侦查机关的制约权，如何认识和处理；法院对审前认罪认罚从宽“协议”的制约，其边界如何设定等问题，都需要研究解决。
首先，需要明确的是，以往人们在讨论完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度时，将原因主要归结于法院在刑事审判中的“案多人少”的矛盾急需解决，这是有理由的。然而，应当看到，刑事诉讼中的公诉机关和侦查部门，同样急需通过完善刑事诉讼中的认罪认罚制度以解决其所面临的众多问题。
其次，应当看到，我国刑事诉讼体制的一个显著特点，是公检法三机关对刑事案件的侦查、起诉和审判各自负责，这与现代法治发达国家普遍采用的侦查与起诉一体化、司法具有权威地位的诉讼体制，明显不同。我国的这种诉讼体制使诉前的认罪认罚、审前的认罪认罚，具有怎样的效力，成为一个特殊的问题。
既需要承认认罪认罚制度对侦查与起诉工作的压力缓解所具有的积极意义，又应当看到由此可能导致的侦查权和公诉权的失控所带来的危害。为此，应当以职权规制与权利保障为原则，从预防和制约两个方面予以化解。所谓预防，主要是指侦查阶段当事人权利的充分保障，以避免侦查机关滥用职权。所谓制约，主要是指司法机关对其的制约。侦查失控导致的不公正问题，往往与司法机关对其制约的失灵直接相关。
（二）认罪认罚从宽制度中的证明标准问题
认罪认罚从宽制度中的证明标准，应当坚持“事实清楚、证据确实充分”这一法定的要求。然而，现实中存在需要解决的疑难问题。
被刑事追诉之人的认罪认罚从宽需要以事实为基础，以避免使无辜者被构陷。然而，在侦查阶段案件事实被证明到何种程度是个两难的问题。如果侦查机关的侦查已经达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，被刑事追诉之人通过认罪认罚获得从宽，对控辩双方来说，意义都很有限，这与侦查机关面临大量刑事案件需要通过认罪认罚从宽的方式予以解决，明显不对应。然而，倘若侦查机关的侦查未能达到法定刑事证明标准的要求，侦查机关需要依仗嫌疑人认罪认罚实现破案，则又风险巨大，包括导致冤枉无辜或轻纵犯罪两种风险。
对这样的疑难问题，可以基于刑事证明要求在侦查的过程和侦查的结果的差异，寻找解决的方案。从侦查的结果来说，证明要求确实不能降低，侦查机关侦查终结后移送起诉，必须达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，否则，案件质量就是未达到法定的要求。然而，从侦查的过程来看，侦查往往是从“不知”到“知”的过程，从“知之甚少”到“知之渐多”的过程，在这个过程中，嫌疑人认罪认罚（供述）的证据意义虽应予肯定，但因为案件的具体情况不同，实际存在差异。由此，赋予侦查机关根据案件具体情况“允诺从宽”的权力是必要的。重要的是，应当研究避免其滥用这项权力的机制。
（三）认罪认罚从宽制度中被害人权利保障的问题
完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，人们关注的重点往往不在被害人身上，一则可能是因为并不是所有案件都有被害人，二则可能是因为，被害人参与进来不仅必要性不大——由控方代表其利益和意见就够了，而且麻烦会不小——其诉讼地位不仅在程序设计上有难度，其作用发挥的实践运行难度可能会更大。然而，应当认识到，只要有被害人的案件，认罪认罚从宽就必须考虑到其存在并保障其合法权益。对其中的疑难问题，需要通过试点地区的实践予以解决。
文章标题：认罪认罚从宽制度的若干争议问题
作者信息：陈瑞华
文章摘要：
一、引言
法学界过去曾对认罪认罚从宽制度的一些基本问题进行过讨论。但随着这一制度的深入推进，一些新的理论问题又逐渐浮现出来，我们有必要对其做出新的讨论和分析。笔者首先将对刑事速裁案件的审理方式、证明标准和审级制度做出反思性讨论，然后再对被告人辩护权的保障、控辩协商的控制以及刑事诉讼全流程简化等问题做出讨论。通过对这六个有争议问题的讨论和分析，我们可以对未来的认罪认罚从宽制度提出理论上的改革思路。
二、认罪认罚案件的审理方式
很多基层法官和检察官之所以认为法庭审理是流于形式，甚至是没有实际意义的，就在于这种庭审仍然将控辩双方均不持异议的定罪和量刑问题作为审查的对象，而没有确立一种新的审查对象。有鉴于此，未来的认罪认罚从宽制度应当引入一种新的审理对象，那就是被告人认罪认罚的自愿性。由此，未来的认罪认罚从宽制度不仅要继续保持开庭审理的方式，而且要将法庭审理的重心放在被告人认罪认罚的自愿性问题上面。
具体而言，在被告人表达自愿认罪的意愿之后，检察官与被告方可以就有关的量刑种类和量刑幅度进行协商和讨论，在法律允许的减刑范围内达成协议后，检察官向法院提起公诉。独任法官在开庭前应当全面阅卷，审查检察官指控的犯罪事实是否有确实、充分的证据加以支持。一旦发现现有证据不足以证明被告人“犯罪事实”的，法官有权立即终止适用认罪认罚从宽程序。在法庭审理中，法官要对被告人认罪认罚的自愿性进行审查。法官要询问被告人的认罪认罚是否出于真实的意思表示，有无受到威胁、利诱、欺骗等非法行为，有无征询过辩护律师的意见，是否了解认罪认罚的法律后果。不仅如此，法官还要询问被告人对于指控的罪名和所提出的量刑建议有无异议，是否对选择简易庭审加以反悔。在对这一切确认无误后，法官听取被告人的最后陈述，并做出当庭宣判。
三、认罪认罚案件的证明标准
讨论证明标准问题，需要区分犯罪事实的证明与量刑事实的证明问题。无论如何，在公诉方指控的犯罪事实的证明问题上，证明标准是不能降低的，只能继续维持在现有的事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑这一证明程度上。道理很简单，确立最高证明标准的三个根据并没有因为被告人的认罪认罚而消失：无罪推定原则和实质真实原则继续发挥作用，避免冤假错案仍然将是一项不容回避的诉讼目标。即便法院对被告人可能判处较轻的刑罚，但是在定罪问题上是不容降低证明标准的。况且，根据笔者以前的研究和论证，无论是罪刑法定原则还是罪责刑相适应原则，都决定了控辩双方不可能围绕着指控的罪名数量和罪名本身进行协商和交易。因此，法院对被告人犯罪事实的认定，必须严格遵循法定的证明标准。
但在量刑事实的证明问题上，情况确实有所不同。一方面，认罪认罚从宽制度的推行，使得检察官与被告方可以就量刑幅度进行必要的协商和交易，检察官可以降低量刑的幅度，这一幅度甚至可以达到30%左右。另一方面，在特定量刑情节的认定和解释上，检察官确实享有一定程度的自由裁量权，而不必严格遵循法律所设定的标准和幅度。因此，为吸引更多的被告人选择认罪认罚，同意适用简易审判程序，检察官对量刑事实的证明不需要达到法定的最高证明标准。即便是对那些不利于被告人的量刑情节，如主犯、累犯、重犯、教唆犯等，检察官也不需要证明到排除合理怀疑的程度。这种对量刑事实证明标准的降低，既不会破坏无罪推定和实质真实原则，也不会造成冤假错案，而只会带来更多的案件得到快速审理，诉讼效率得到提高，司法资源得到合理配置。
四、认罪认罚案件的审级制度
为期两年的刑事速裁程序改革试点结果显示，只有2%的被告人提起上诉，检察机关提起抗诉的案件更是微乎其微。这从另一角度也说明，即便在这类案件中保留两审终审制，那些进入二审程序的案件量也是不大的，二审法院也不会增加太大的审判压力。可以说，要指望通过推行一审终审制来降低诉讼成本、提高诉讼效率，并没有显著的实际意义。
另一方面，假如在未来的认罪认罚从宽制度中取消了两审终审制，那将意味着一审法院的判决将成为终审判决，当事人的上诉权、检察机关的抗诉权都将无法行使。这会带来一系列消极的后果。首先，在大量被告人无法委托辩护律师的情况下，值班律师仅仅提供极为有限的法律帮助，无论是被告人还是值班律师，都无法阅卷，难以了解检察机关所掌握的证据情况，不熟悉公诉方的“底牌”，这就造成一种控辩双方信息不对称的局面。其次，在一审法院开庭审理基本上流于形式的情况下，二审法院假如不再对一审判决进行重新审查，那么，一审裁判的错误就难以纠正了。再次，认罪认罚从宽制度包含着控辩双方就量刑问题的协商和讨价还价成分，这里既可能发生控辩双方违法达成协议的情况，也可能出现被告方屈从于公诉方的压力、威胁、欺骗而被迫选择某一量刑方案的情况。最后，一旦实行一审终审制，那么，被告人就连对一审判决提出异议、表达反悔之意的机会都失去了。
五、值班律师的辩护人化？
现行的值班律师制度在为嫌疑人、被告人提供有效法律帮助方面还是存在一些缺陷。首先，值班律师并不具备“辩护人”的身份和地位，而仅仅为嫌疑人、被告人提供一些有限的法律咨询，无法全程参与刑事速裁程序的全部过程。其次，值班律师无法为嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。在刑事速裁程序的试点中，值班律师并不享有阅卷和调查的权利，无法对检察官所掌握的证据情况进行全面审核。
从理论上看，凡是在嫌疑人、被告人面临法律风险的场合，辩护律师都有参与辩护的必要性。基于这一观点，在嫌疑人、被告人明确表达认罪认罚的意愿时，侦查机关、公诉机关和法院都应当及时为其指定法律援助律师。该法律援助律师一经得到嫌疑人、被告人的确认，即应具有辩护人的身份。作为辩护人，法律援助律师不应仅仅局限于为嫌疑人、被告人提供法律咨询，而应享有会见权、阅卷权和调查权，并对检察官指控的罪名和理由进行审核，对检察官准备提出的量刑方案进行一定程度的协商和讨论。在法庭审理中，法律援助律师也应当出席庭审过程，对被告人认罪认罚的自愿性、明智性进行审查，对检察官的量刑建议发表辩护意见。而在被告人提起上诉后，二审法院也应为被告人继续指定法律援助律师进行辩护，辩护律师应督促二审法院对被告人认罪的自愿性、明智性进行重新审查，对一审法院认定有罪的事实是否达到法定证明标准进行审查，并对一审法院在适用认罪认罚从宽程序中是否存在违法法定诉讼程序的行为发表辩护意见。
六、控辩协商的法律控制
首先，辩护律师应参与控辩协商的过程。未来的认罪认罚从宽制度应当确立检察官与辩护律师进行控辩协商的机制，确保被告人获得真正意义上的法律援助，而辩护律师应全程参与控辩协商过程和法庭审理过程，真正从实质上维护被告人的合法权益。
其次，辩护律师应当与检察官进行协商，而不应与法官进行协商。应当确立一条法官审判活动的底线，那就是不得参与这种控辩协商的过程，更不得主动提出旨在吸引被告人认罪的量刑方案。检察官与辩护律师所进行的控辩协商只能在庭前进行，所达成的量刑方案只能作为检察官量刑建议的一部分，法官在庭审中只能对这种量刑建议进行审查，对于其中不合法、不自愿的量刑方案，法官应保留拒绝的权力。
三是控辩协商应给予被害方一定的知情权和救济权。法院在开庭前应将起诉书连同控辩双方达成的量刑协议，一并送达被害方，以保证被害方享有对控辩协商的知情权。而假如被害方对控辩双方达成的量刑方案，一旦提出异议，法庭还应给予被害方出席庭审的机会，使其发表本方的量刑意见。假如对于法庭所做的裁判不服，被害人还应享有申请检察机关提起抗诉的权利。
四是二审法院对控辩双方双方答辩协商的自愿性和合法性可以进行上诉审查。二审法院对于一审法院审查控辩协商的过程应当保留上诉审查的机会，对于明显违反法律程序、影响公正审判的一审审判行为，应当做出撤销原判、发回重审的裁定。这是避免一审法院为追求快速结案而剑走偏锋、剥夺被告人自由选择权的基本制度安排，是不容削弱和废除的。
七、刑事诉讼的全流程简化思路
简化法庭审理程序、压缩法庭审理时间、减少法庭审判周期，这成为我国简易程序改革的基本思路。但是，对那些较为轻微、没有争议的案件来说，法庭审判的周期已经被压缩到了极限，法庭审理的持续时间也已经没有了进一步减少的余地。我国简易程序的改革探索还可以有另一种思路，那就是在简化审理程序之外，还可以通过简化审判前程序、压缩办案环节、跳跃诉讼阶段等方式来实现。
第一个思路是“诉讼程序的省略和跳跃”。具体而言，对于嫌疑人、被告人自愿认罪的案件，在任何一个阶段都应当贯彻程序省略和跳跃的思路，不必再经历完整的刑事诉讼程序，而直接将案件交由检察官提起公诉，法院直接开庭审理。通过这种较为灵活的程序设置，原来存在的立案、审查批捕、侦查终结、审查起诉、开庭审判等诉讼程序，就不再具有严格的界限，而可以选择省略其中的中间程序，跳跃其中不必要的程序流转过程，而实现从立案后、侦查阶段、审查起诉阶段直接进入法庭审理程序，从而大大省略审判前的程序过程。
第二个思路是“公检法三机关内部审批环节的简化”。对于被告人自愿认罪的案件，无论在哪一阶段启动认罪认罚从宽程序，都应当贯彻“谁办案谁负责”的原则，赋予主办侦查员、检察官和法官以独立自主的办案权。
八、审判程序简易化的限度
为期两年的刑事速裁程序试点经验表明，在简化诉讼程序环节、降低诉讼成本和提高诉讼效率的同时，还应保障最低限度的程序公正要求，避免可能出现的刑事误判和量刑自由裁量权的滥用，保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。而这些经验应当被吸收进未来的认罪认罚从宽制度之中。
文章标题：刑事陪审中法律问题与事实问题的区分
作者信息：陈学权
文章摘要：
法谚云：“法官不回答事实问题，陪审团不回答法律问题。”迄今为止，陪审员认定事实、法官适用法律是我国法学界对境外陪审团审判中裁判权在陪审员和法官之间分配的基本认识。然而，法律问题与事实问题在理论上如何区分，在境外的刑事陪审中陪审员认定事实、法官适用法律的机制又是如何运作的，国内理论界很少探讨。目前，根据《全国人大常委会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，最高人民法院和司法部分别于2015年4月和5月联合颁布的《人民陪审员制度改革试点方案》、《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》均规定人民陪审员在案件评议时仅对事实问题发表意见，不再参与法律问题的表决。从试点情况来看，实务部门普遍对如何区分法律问题与事实问题感到困惑。
一、刑事陪审中区分法律问题与事实问题的法哲学分析
在刑事陪审中，事实问题和法律问题之含义，仅限于实体法领域；至于程序法和证据法中涉及的事实和法律问题，实践中虽由法官负责回答，但在从陪审角度讨论事实问题和法律问题时不会涉及。刑事陪审中的事实问题，在刑事司法中是与犯罪构成要件相关的事实是否存在的问题。与事实问题相对应的是法律问题，指的是针对案件之结论事实，应当适用何种实体法律规范对其进行评价的问题。刑事陪审中事实问题与法律问题看似彼此独立，但是两者常常相互交织在一起。例如，在刑事诉讼中，某一物品是否属于“淫秽物品”、行为人是否属于不负刑事责任的“精神病人”、某一言论是否属于“诽谤”等问题，既涉及到对相关事实是否存在的认定，又涉及到对法律的理解与适用，因此很难简单地说是事实问题或者法律问题。英美学者将此类问题称之为“法律与事实的混合问题”。法律与事实的混合问题之广泛存在，意味着在法律问题与事实问题之间存在很大的模糊地带。
对作为形成裁判结论前提的事实问题之回答，需要在法律规范的指导下经历以下两个转变过程：一是生活事实向证据事实的转变。此转变属于诉讼证明，受刑事诉讼程序和证据规则的约束。二是证据事实向法律事实的转变。此转变是理解和适用实体法的过程。因此，回答案件的事实问题，离不开法律的解释和适用。而且，“时间上，不是形成（作为陈述）的案件事实以后，才开始评断案件事实符合（或不符合）法定构成要件要素，两者毋宁是同时进行的……在形成案件事实之前，就必须考量个别事实的可能意义。”因此，作为形成裁判结论前提的案件事实问题，绝非完全脱离法律之事实，而是被高度法律化的事实，深深地刻上了法律的烙印，具有明显的法律属性。
现实生活中法律具有事实属性，台湾吴经熊先生将其称之为法律具有的三度之一——“事实度”，即“所有的法律均与事实有关……每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。”法律具有的事实属性，使得裁判者在回答法律问题时不得不考虑相应的事实背景。因此，在回答事实问题之前，实际上已经预设了事实问题的法律限度；而在回答法律问题时，又总是离不开特定的事实背景。法律问题的事实属性，意味着在形成裁判结论的过程中，既没有单纯的事实问题，也不存在纯粹的法律问题。
总之，法律问题和事实问题在本质上并无差别，两者之间的不同仅仅只是在程度上的一点点差异而已。从法哲学的视角来看，很难找到一个清晰而明确的标准准确地区分刑事陪审中的法律问题与事实问题。即便是极力倡导区分法律问题和事实问题的学者，如威格莫尔等，也都承认精确地区分二者存在困难；司法实践中对法律问题和事实问题的区分，更是模糊不清，以至于美国联邦最高法院的法官在判决书中感叹：“法院先前已经注意到区分法律问题和事实问题是件令人烦恼的事情……我们不知道有没有任何原则或者规则能够帮助我们准确无误地把法律结论和事实认定区分开来。”
二、刑事陪审实践中区分法律问题与事实问题的两种模式
实行陪审团审判的普通法系国家和近些年引进以及历史上曾经实行陪审团审判的一些欧洲大陆法系国家，司法实践中具体区分法律问题和事实问题的方法存在重大差异。具体来说，前者采取一般裁定模式，后者采取问题清单模式。在一般裁定模式下，法官就有关法律适用给陪审团发出指示，陪审团根据其内心对事实的评判，适用法官指示的法律，直接就控诉方指控犯罪是否成立作出裁决。也就是说，陪审团无需回答具体的事实问题，只需作出被告是有罪还是无罪的裁决；法官对法律问题的回答，以陪审团指示的方式实现，并在陪审团的最终裁决中体现出来。在问题清单模式下，陪审员在评议时，需要对法官制作的系列具体事实问题逐一作出回答，然后由法官根据陪审团的事实认定结果对被告进行定罪量刑。
无论是一般裁定模式，还是问题清单模式，都未能在理论上真正实现法律问题与事实问题的严格区分，而仅仅只是通过程序机制的方法明确了法官和陪审员的具体职责。法官通过给陪审员发出指示，使其对法律问题的回答在一定的程度上被嵌入陪审员对事实问题的回答之中，陪审员在回答事实问题的同时也隐含着对部分法律问题的回答。因此，虽然学术界给陪审团审判贴上了“法官负责法律问题、陪审团负责事实问题”的理论标签，但是这一表述在现实中并不存在。在此两种模式中，法官侵入陪审员负责裁判的事实问题领域的可能途径是通过陪审团指示对其施加不当的影响。为了防止法官滥用指示权不当地影响陪审员对案件事实问题的回答，法官在给陪审员指示时必须保持中立。反过来，在上述两种模式下，陪审员也可能会侵入法官负责回答的法律问题领域。
在上述两种模式下，陪审团一般需要对被告有罪还是无罪这一概括性问题作出回答。但是，在一般裁定模式下，陪审团只需要回答一个与事实有关的问题，即：被告有罪还是无罪的问题。然而，在问题清单模式下，除此概括性问题外，陪审员还需要回答一系列具体的事实问题。这些具体的事实问题，是陪审员最终回答被告有罪还是无罪之根本性问题的前提。因此，要求陪审员在回答被告有罪还是无罪问题之前，逐一回答这些具体的事实问题，就是让陪审员将自己认定被告有罪还是无罪的思维过程体现出来，此种做法有助于陪审员最终准确地回答被告是否有罪之根本性的事实问题。当然，法官要求陪审员回答系列具体事实问题，在无形中也起到了对陪审团回答事实问题的监督。
造成一般裁定和问题清单两种模式差异的根本原因在于对陪审制度价值定位的不同。在采取一般裁定模式的普通法系国家，陪审团审判被视为“自由的守护神”，陪审员完全根据“良心”和“常识”作出裁决，因而享有包括宣告法律无效等方面的价值判断权。但是，起源于法国的问题清单模式，其理论基础来源于孟德斯鸠的权力分离与监督理论，目的是要实现审判权在法官与陪审员之间的分离与制衡，因而仅仅赋予陪审员对生活事实的认定权，至于体现价值判断的法律适用权则被法官所垄断。
三、中国刑事陪审中法律问题与事实问题的区分
我国刑事陪审中法律问题与事实问题之区分，需要考虑如下因素：首先，我国人民陪审员制度的价值取向宜定位于人民陪审员与职业法官分权，而非人民陪审员独占定罪权。其次，普通法刑事陪审中采用的一般裁定模式不利于推动我国法律和司法权威的建设。一般裁定模式隐含有陪审员享有宣告法律无效权。陪审团享有宣告法律无效权，虽然有助于在裁判中体现民意，更好地保护公民权利免受公权力的侵害；但是此权力的存在，将使得判决结果的不确定性增加，并严重伤及法律的权威。最后，允许法官选择性地要求陪审员回答被告是否有罪之概括性问题，有助于法官了解民众对案件的价值取向，为判决提供民意参考。鉴于此，我国刑事陪审中法律问题与事实问题之区分，宜采取问题清单模式。具体来说就是：陪审员必须回答系列案件具体事实问题、法官酌情决定是否有必要让陪审员回答被告是否有罪的问题。陪审员对案件具体事实问题的回答，对法官之裁判具有约束力；对被告是否有罪之回答，仅供法官定罪量刑时参考。
在当前人民陪审员制度改革试点中，并未强制性地要求使用问题清单。从保证陪审员独立、自主地认定案件事实的角度考虑，问题清单理应成为我国陪审员回答案件事实问题的必备方式。我国问题清单中问题之形成，除被告是否有罪之概括性问题可由法官酌情决定外，其余具体犯罪事实问题之形成，宜采控辩双方主导型，不仅是因为此种方式符合当前我国刑事审判朝着当事人主义方向发展的改革精神，而且更有助于准确地总结出需要陪审员裁决的事实争点。具体来说，我国问题清单之形成，应当在庭审结束之前，先由审判长提出需要陪审员回答的问题，然后征求控辩双方的意见，最终形成事实问题清单。问题清单中问题之设计，既要把握质，又要注意量。就质而言，提交给陪审员回答的问题必须是与案件紧密相关的事实问题；就量而言，问题的数量应当适中。基于尽可能区分法律问题与事实问题的基本要求以及保证陪审员准确回答事实问题的考虑，问题清单中问题之设计，需注意以下二点：一是用来表达问题的措辞尽量采用日常生活语言，以确保需要陪审员回答的问题是原生的事实问题。二是问题的表达方式只能用一般疑问句，且应采用一问一答的方式。而且，在设计问题清单时，还应在每个问题之后列出需要回答的选项，以确保一问一答，有问必答。
从保证陪审员准确认定案件事实和法官指示制度的公正运行来看，我国法官指示制度尚需从以下三个方面进一步完善：一是有关刑事法律规定应当成为法官指示的内容；而是法官给陪审员的指示应当在控辩双方在场的情况下作出；三是确立法官指示违反中立要求的程序救济机制，有必要借鉴美国、俄罗斯等国相关做法，将法官违背中立性原则滥用指示权之行为，视为我国《刑事诉讼法》第227条中规定的一审“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”之情形，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审。
文章标题：境外追逃中的量刑承诺制度研究
作者信息：张磊
文章摘要：
一、量刑承诺制度的特点、内容与范围
境外追逃中的量刑承诺制度，是指为了推动引渡、非法移民遣返等的顺利开展，请求引渡或者遣返国向被请求引渡、遣返国作出的，关于对被请求引渡、遣返人回国受审后予以减轻处罚的承诺的制度，其中最为突出的表现就是不判处死刑或者不执行死刑的承诺。
（一）量刑承诺的特点
我国的量刑承诺制度主要由《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”该制度有以下特点：（1）前提：被请求国就准予引渡附加条件。如果被请求国没有对引渡附加条件，就没有必要进行量刑承诺。（2）条件：引渡附加条件不损害我国主权、国家利益、公共利益。（3）决定主体：最高人民法院。是否作出承诺以及承诺的内容只有最高法院有权决定，其他各级法院和其他任何机关都无权决定。（4）作出主体：外交部。在最高法院作出量刑承诺的决定后，由外交部代表我国向被请求国作出承诺。（5）效力：司法机关应当受该承诺的约束。量刑承诺一旦作出就具有约束力，有关司法机关应判处承诺的刑罚。
（二）量刑承诺的内容
量刑承诺的内容有两种：（1）不判处死刑或者不执行死刑的承诺。死刑不引渡是国际刑事司法合作中的刚性原则。在一些西方国家已经废除死刑而我国还保留有死刑前提下，适时作出不判处死刑或者不执行死刑的承诺，将有利于境外的开展。承诺不判处死刑，既包括不判处死刑立即执行也包括不判处死刑缓期执行。（2）减轻处罚的承诺，指承诺对于被引渡、遣返人由法定的较长刑期减为较短刑期。
（三）量刑承诺的适用范围
关于量刑承诺的适用范围，有观点认为，尽管引渡和遣返性质不同，但由于遣返类似引渡，所以适用遣返时许多国家都参照引渡的一些做法，其中就包括量刑承诺。所以量刑承诺除了适用于引渡，也适用于遣返等追逃措施。我们赞同这种观点。
二、量刑承诺制度的必要性与正当性
（一）量刑承诺的必要性
量刑承诺是请求国在国际合作中基于尊重对方主权而对本国主权的合理让渡。面对被请求国对于外逃人员的绝对控制权和所提出的附加条件，请求国是否作出量刑承诺，关键是要根据本国利益进行利弊得失的衡量。这其中最基本的利益关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥法外好。此时，作出量刑承诺是请求国顺利实现引渡的前提条件。
（二）量刑承诺的正当性
量刑承诺具有扎实的理论基础，即刑罚威慑力的关键在于其确定性和及时性，而非严厉性。在国际合作中，一旦被请求国提出附加条件，请求国就面临两难选择：要么接受条件作出承诺，顺利引渡，实现刑罚的确定性和及时性，在一定程度上放弃刑罚的严厉性。要么不接受条件，暂时不能引渡，坚持刑罚的严厉性，在一定程度上放弃刑罚的确定性和及时性。这就是刑罚的确定性、及时性与刑罚的严厉性之间的选择问题。对此，贝卡利亚强调：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。“犯罪与刑法之间的时间间隔的越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。”因此，在预防犯罪上，刑罚的确定性和及时性应当优于刑罚的严厉性。总之，在不违背国家主权和利益的前提下，及时作出量刑承诺，尽快实现引渡和遣返，将是请求国的明智选择。
三、我国量刑承诺制度的反思与完善
（一）我国量刑承诺制度的反思
1.对量刑承诺的作出没有规定具体的程序，量刑承诺的实现机制并非无懈可击
《引渡法》第50条虽然规定了量刑承诺制度，但该条并没有详细规定量刑承诺的启动、运行、送达、兑现等程序，这不利于量刑承诺的开展，需要建立完整的法律程序，为实践操作提供依据。
在量刑承诺作出后，被请求国关注的焦点就是该承诺的兑现。对此，《引渡法》第50条规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”通常认为，在最高法院作出量刑承诺的决定后，即对各级法院起到了约束作用，但在上下级法院是监督与被监督关系，上级法院不能干预下级法院案件审判的前提下，能否保证下级法院严格遵守量刑承诺值得思考。
根据《宪法》第127条第2款、《人民法院组织法》第16条第2款和《关于规范上下级法院审判业务关系的若干意见》之规定，我国上下级法院之间是监督与被监督的关系。上级法院不应对下级法院正在审理的案件作出处理，指令下级法院执行，上级法院应当通过二审、审判监督程序、死刑复核程序维持下级法院正确的判决和裁定，纠正错误的判决和裁定来实现监督。但这都不能保障量刑承诺一定能够得到下级法院的遵守：（1）关于二审程序。刑事案件一审的多是基层法院和中级法院，一旦一审法院没有遵守最高法院的承诺量刑，最高法院就无法通过二审来改变。（2）关于审判监督程序。首先，审判监督程序是针对已生效的判决，即使后来最高法院通过审判监督程序改变原审判决，也不能否认中国法院“已经做出了同承诺相违背的判决并且该判决已经生效”的事实。其次，审判监督程序的提起具有法定条件。刑诉法第243条规定，最高法院对于各级法院发生法律效力的判决，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级法院再审。一审判决虽然可能与量刑承诺不同，但很可能认定事实和适用法律上都并非“确有错误”，最高法院也就无法提审或者指令再审。（3）关于死刑复核程序。首先，量刑承诺包括不判处死刑的承诺和减轻处罚的承诺，后者不能通过死刑复核程序保障。其次，承诺不判处死刑包括不判处死刑立即执行和不判处死刑缓期执行，最高法院的死刑核准权只适用于死刑立即执行，不适用于死刑缓期执行。（4）《引渡法》法律位阶较低。虽然《引渡法》规定：“……司法机关应当受所作出的承诺的约束”，但该法由全国人大常委会制定，在法律位阶上低于由全国人大制定的《宪法》和《人民法院组织法》，在“上下级法院之间是监督与被监督的关系”面前，“司法机关应当受所作出的承诺的约束”将如何实现值得思考。
2.判决书没有明确提及量刑承诺，难以体现量刑承诺对于最终判决的约束力
量刑承诺实现的研究应和裁判文书说理改革结合起来。我国以往所有的量刑承诺均在审判中予以兑现，但判决书中却往往没有提到量刑承诺。那么在被请求引渡人本应被判处死刑或较重刑罚的情况下，如何在不提及量刑承诺的前提下直接得出对外承诺的量刑，同时又能进行充分说理就值得关注。
根据笔者所掌握的资料，在我国作出不判处死刑承诺的典型案件的判决中，曾采取过以下方式回避了此问题：（1）由于被引渡人所涉嫌的犯罪没有设置死刑而没有判处死刑，如张振海引渡案件。（2）由于立法已经废除死刑而不再判处死刑，如赖昌星遣返案。（3）通过认定自首予以减轻处罚和不判处死刑，如余振东遣返案。虽然上述案件都实现了量刑承诺，并由于刑罚设置，修法，或认定为自首而回避了犯罪事实与最终刑罚之间的逻辑说理问题，但这存在以下问题：（1）无法明确体现量刑承诺对于判决的约束力。虽然上述案件都既兑现了量刑承诺，又以不同方式在判决中实现了犯罪事实与所判刑罚之间的逻辑自洽和量刑说理（这也很可能是国家兑现量刑承诺的一种方式），但是这并没有建立量刑承诺与最终判决之间的逻辑联系，更不能体现量刑承诺对于最终判决的约束力。（2）难以增强国际社会对于我国量刑承诺的认可和信心。虽然量刑承诺的作出与兑现发生于两国之间，但请求国是否兑现承诺受到整个国际社会的关注，也将成为请求国以后与他国开展国际合作的参考。在中秘间的黄海勇引渡案中，审理该案的美洲人权法院的一个重要参考就是中加之间的赖昌星遣返案。如果不能明确体现量刑承诺对于判决结果的直接约束力，就会降低国际社会对于中国量刑承诺效力的认可和信心。（3）上述方法不能适用于所有案件。在量刑承诺的实践中，虽然会出现基于没有规定死刑，立法废除了死刑，或者自首等原因而不判处死刑或者从宽处罚的情况，但这不可能出现在所有案件中。如在某一案件不存在上述任何情况，就难以在不提及量刑承诺的前提下，既圆满兑现量刑承诺又实现判决的充分说理。
（二）我国量刑承诺制度的完善
1. 赋予一审法院对于量刑承诺的决定权，建立法定的量刑承诺程序
在我国不论是死刑立即执行，还是根据《刑法》第63条第2款就案件特殊情况在法定刑以下减轻处罚，都是采取下级法院裁判，逐级报请最高法院核准的方式实现的。量刑承诺实质也涉及到死刑和基于特殊情况在法定刑以下减轻处罚的问题，所以，我们建议改变由最高法院决定作出量刑承诺决定的现状，赋予一审法院对于量刑承诺的决定权，然后逐级上报最高法院核准，保障作出量刑承诺决定的法院与一审法院的一致性，并以此为基础建立完善的量刑承诺程序。
2. 在判决书中明确提及之前作出的量刑承诺，体现量刑承诺对于判决的约束力
针对当前判决书中没有提起量刑承诺的问题，我们建议在判决中明确提及之前作出的量刑承诺，建立判决与量刑承诺之间的直接关系：（1）如果案件不存在其他从轻、减轻处罚的情节，或者立法上依然保留有死刑。那么在判决书中首先完成对应当判处刑罚的量刑说理，然后再引用之前作出的量刑承诺，说明量刑承诺的情况，判处承诺的刑罚，并将量刑承诺作为判决的附件。（2）如果案件存在从轻、减轻处罚的情节，或者由于修法而减轻了刑罚或者废除了死刑。那么在判决书中首先完成对应处刑罚的量刑说理，判处相应刑罚。虽然此时所判刑罚已经符合量刑承诺的内容，但也应在判决书中说明量刑承诺的情况，然后特别强调，即使不存在前述从宽情节，或者没有修法，本法院也将根据已经作出的承诺判处相应的刑罚，同时将量刑承诺作为判决的附件。由此，建立量刑承诺与最终判决之间的直接约束关系，增强国际社会对于我国量刑承诺的信心，实现境外追逃的良性循环。
文章标题：行政审批（许可）权力清单建构中的法律问题
作者信息：王克稳
文章摘要：
将分散在单行立法中的行政审批事项汇集起来、经过清理和审查后对保留的审批事项以清单的形式列明向社会公布，让公众对行政审批权力一目了然。因此，行政审批权力清单成为约束行政审批权力的又一重要举措。而清单建构是行政审批权力清单制度的重要方面，它是行政机关依据法定标准对行政审批事项进行清理和审核，对于保留的行政审批事项以清单的形式在政府网站等载体公布，并根据行政审批设定依据的变化，及时修改和调整审批事项的活动。我国目前还处在清单建构的初始阶段，清单制度化、法制化程度比较低，清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决。
一、问题的提出
2013年9月19日，国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号）。通知要求，国务院部门要制定本部门负责实施的行政许可目录并向社会公布，行政许可项目发生增加、调整、变更等变化的，要及时更新目录。为落实上述通知，国务院办公厅于2014年发布《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》（国办发[2014]5号），以此作为国务院部门权力清单的制定依据。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月24日印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。意见要求省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。
在上述文件推动下，至2014年底，国务院部门基本完成了本部门权力清单的制定，并在其门户网站上公布本部门的行政审批事项，再由国务院审改办在汇总后形成国务院部门权力清单并在中国机构编制网上统一发布。在地方，至2015年底，已有二十多个省级人民政府相继公布了本部门的权力清单。市县两级政府的权力清单亦在推进之中。
从已发布的清单看，由于清单的建构主要是由行政手段推动，由各部门自行清理和制定，清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制，因此权力清单总体上比较粗糙简略，内容上多鱼目混珠，暴露出的法律问题比较多。主要的法律问题如下：
（一）非行政许可审批名亡实存，清单未能达到有效约束审批权力的目的
在行政审批权力清单建构初期，大量的非行政许可审批进入了行政审批权力清单，在国务院发布清理、取消非行政许可审批的决定后，这些非行政许可审批中的大部分又改头换面进入其他行政权力清单。清理与规范非行政许可审批成为建构行政审批权力清单必须解决的首要问题。
（二）行政审批的设定仍不规范，清单中审批事项的合法性难有保障
从已经公布的行政审批权力清单看，进入权力清单的审批事项并不完全符合行政许可法的规定，突出的问题有二：
1.一些规章及规章以下规范性文件设定的、甚至没有设定依据的审批事项进入了权力清单。
2.规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定的审批事项进入清单的现象更为普遍。建构权力清单的目的之一就是要阻止不合法的审批进入权力清单。因此，权力清单的构建过程也应是对所有审批权力进行合法性审查的过程。但目前权力清单的建构显然没有能够有效解决清单事项的合法性问题。审批事项的合法性成为建构行政审批权力清单必须解决的第二个问题。
（三）行政审批的评价机制未能激活，清单中的审批事项难以顺应改革及时修改和调整
即使依法设定的行政审批，随着经济和社会的发展，也可能丧失存在的必要性、合理性。行政许可法第20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，认为通过该法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时修改或废止；行政许可的实施机关可以对已设定行政许可的实施情况和存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。但行政许可法实施至今，评价机制基本上处于休眠状态，至今未能激活。因此，如何激活行政审批的评价机制，并根据评价结果及时修改法律法规，修改、调整权力清单，是建构行政审批权力清单涉及的第三个问题。
二、关于非行政许可审批的清理与规范
行政审批改革的方向非常清晰，就是通过剔除所有不符合行政许可法规定的行政审批，最终实现行政审批与行政许可内涵与外延的统一，将行政审批纳入行政许可法规范。将行政审批统一于行政许可面临的最大障碍是对非行政许可审批的清理和规范。
在国务院的倾力推动下，目前非行政许可审批作为一类审批已经从国务院部门行政审批权力清单中清除出去了，但是，这其中的不少审批事项并没有因此而废止。在实际执行中，除了取消、调整为内部审批事项以及转为行政许可的外，还有不少非行政许可审批事项被实施部门调整为所谓其他行政权力，从审批权力清单中分离出来进入了“其他行政权力清单”。
为彻底铲除非行政许可审批这一法外权力毒瘤，建议国务院制定《行政权力清单制定规则》，将所有行政权力类型化，取消“其他行政权力事项”，让非行政许可事项无处藏身。同时，为防止权力清单的制定部门将外部的许可权力内部化，必须从立法上明确行政许可与政府内部审批之间的划分标准。为此建议全国人大常委会能够启动立法解释程序对行政许可的含义以及识别、判断行政许可的标准作出解释，以作为行政许可与政府内部审批的划分标准以及行政许可权力清单的制定依据。
三、行政审批设定依据的合法性审查
对于没有法律法规依据、完全是由规章及规章以下规范性文件自行设定的审批事项，由国务院及地方政府的法制部门将国务院部门权力清单和地方政府权力清单中规章及规章以下规范性文件设定的审批事项清理出来分别报告国务院和地方政府，由国务院和地方政府将这些审批事项从清单中剔除出去。对于那些有法律法规依据、但存在违反上位法可能或情形的规章及规章以下规范性文件设定的审批事项，需要制度化的外部审查机制。
在我国，制定规章属于立法活动。立法上为规章的合法性审查建立了两个基本制度：一是备案制度。二是事后审查制度。广义上，无论是对规章的备案审查还是事后审查都应属于违宪审查的范围。鉴于规章的数量庞大，对规章备案的可行性做法是，部门规章报国务院和全国人大常委会备案，地方政府规章报省级人民政府和省级人大常委会备案。由政府法制机构将备案审查的意见报送全国或省级人大常委会，全国及省级人大常委会对备案规章的合法性有最后的裁决权。对规章事后审查的可行性做法是，公民或组织认为规章违反法律或行政法规的，可以向全国人大常委会或国务院提出审查建议，认为规章违反地方性法规的，既可以向省级人民政府提出审查建议，也可以向省级人大常委会提出审查建议。由国务院或省级人民政府法制机构行使对规章合法性的初审权，政府法制机构经过审查向全国或省级人大常委会提出处理意见，由人大常委会最终裁决。
解决规章以下规范性文件的备案审查和事后审查除了需要激活各级人民代表大会常务委员会监督法所设定的地方人大常委会对地方人民政府发布的规范性文件的审查制度外，就行政审批而言，需要重点解决国务院部门规范性文件乱设行政审批的问题。为此，我们建议对部门规范性文件也实行国务院和全国人大常委会的双重备案和双重审查制，由国务院法制机构行使对备案文件的初审权，由全国人大常委会行使对部门规范性文件合法性的最终裁决权。
此外，新修订并于2015年5月1日正式实施的行政诉讼法首次将规章以下规范性文件纳入司法审查的范围。虽然人民法院对于不合法的规范性文件只能向制定机关提出处理建议，但一旦被法院认定为不合法，即使制定机关或有权撤销的机关不处理，事实上也很难再执行下去。而且，法院也是有能力对规范性问题进行审查的机关。从理论上说，司法审查规范性文件是一个相对有效的审查机制。但在目前司法与行政重叠的体制下，司法审查会面临来自行政的压力。为解决这一难题，有效发挥司法在审查规范性文件中的作用，我们建议，凡涉及规范性文件审查的行政案件一律实行异地管辖以避开规范性文件制定机关对法院的干扰。
四、行政审批评价机制的激活
行政许可法第20条规定的对已设行政许可的评价机制有二：一是行政许可设定机关的定期评价；二是行政许可实施机关的适时评价。设定机关对已设行政许可的评价属于立法后评估。实施机关对已设行政许可的评价属于法律法规执行评价。
明确的评价标准和评价内容是激活行政审批评价机制的核心。综合行政许可法第11条、第13条、第20条的规定，我们将对已设行政审批的评价标准和评价内容归纳为四个方面：一是必要性。即已设审批事项是否有继续存在的必要。二是有效性。即审批是否有效果，是否达到了审批管制的行政目的。三是符合比例性。即审批所实现的效益是否显著高于审批管制的成本或代价。四是合理性。即审批的设定是否合情合理，是否符合基本的生活常识或管理的基本规律。
经评价，行政审批的设定机关如果认为已设行政审批没有存在必要的，应当通过修改或废止法律法规及时废止行政审批；认为已设行政审批不合理的，应当通过法律法规的修改及时调整或者选择合理的监管方式。行政审批的实施机关经评价认为行政审批没有存在的必要或需要调整的，应当及时向行政审批的设定机关提出废止或调整的建议。权力清单的制定机关应当根据法律法规的修改或废止情况及时更新和调整清单中的审批事项。
结语
在我国，对政府权力的限制艰难而复杂，因此，权力清单的建构将是一个长期工程，不要指望一蹴而就，追求短期效应或轰动效应。在政府职能和政府管理方式的转变还没有取得实质性突破的情形下，包括权力清单建构在内的改革都有可能在行政机关的有意曲解和肆意变通下流于形式。而且，对政府权力的限制必须着眼于制度建设。以政策、文件的形式、通过下达任务指标（譬如事先确定削减审批事项的比例和数量）、并以任务指标的完成情况作为考核依据，这种以行政手段推动的改革会使行政审批改革异化为完成上级政府的任务指标而改革，改革的短期性、低效性、形式化难以避免，甚至为了维护部门、地方的权力和利益而弄虚作假。要使改革真正取得成效，使权力清单的建构达到预期目的，必须将改革措施制度化、法律化。
文章标题：论法律的法规创造力
作者信息：王贵松
文章摘要：
对于行政立法与议会立法之间的权限分配、对于行政立法是否需要以法律为根据，学理上聚讼纷纷。“法律的法规创造力”原则不仅关涉法律、法规等基础概念的理解，更关乎立法机关与行政机关之间的权限分配，包含着在立法与行政关系中对分权与民主的理解方式。该原理在人大立法权相对孱弱的当下中国、特别是对于理解宪法第89条第1项的“根据宪法和法律”制定行政法规、对于在行政立法日益扩张的背景下维护法秩序的统一性和民主性而言，具有强烈的现实意义。
一、法律的法规创造力原则的内涵与价值
德国行政法学之父奥托•迈耶认为，合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力，亦即在法规中宣告拘束的能力。所谓法律的法规创造力（Rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes），是指一切法规均应由法律来创造。其中，所谓法规（Rechtssatz），是指由一般性标准显示构成要件，对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法，它现在是仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式在性质上本来并不具有创造法规的能力。
在迈耶的理论中，法律的法规创造力与法律保留相互独立。迈耶对两个原则的区分是以其对立法与行政的区别、进而是以命令（行政立法）与处分的区别为背景的。迈耶理解的立法是抽象的一般性规范，而行政则是具体的个别处理；前者体现为法律，后者体现为行政行为。法律的法规创造力适用于一般性规范，法律保留适用于行政的个别行为。法规均由法律创造，而行政却只有侵害私人的自由和财产时才需要法律的依据。另外，对行政立法的授权不同于对行政行为的授权。赋予行政立法的权限是法律的特别之力的产物。行政立法相对于行政行为在数量上并非多数，但从法治国的观点等来看，行政立法是行政行为的上级。对行政立法的授权优先，能通过行政立法进行规范时，不允许作出行政行为。也就是说，在一般性规范得到遵守时，即不必作出个别处理，“垂法而治”。在防止对私人权益的侵害、不委诸行政权的专断而谋求立法权的判断上，法律的法规创造力和法律保留是共通的。但前者让裁判规范的创设由立法权垄断，同时在委任的范围内让行政权制定的规范也成为裁判规范；而在法律保留原则下，得到授权的行政活动并不会成为裁判规范，而仅为根据法规进行审查的对象。另外，这两个原则在各国宪法上也有分别不同的表现。
权力分立和民主原则，要求由国会来创制一般性规范，而这一般性规范的体现形式就是法律。法律中不仅含有民主正当性，还因为经过审议程序而具有妥当性，更因为其一般性和安定性而让人能具有预见可能性。法律的法规创造力原则肯定了议会的立法权，而法规的一般性既为立法权的行使提供正当性，但同时也构成了对议会立法权的约束。
二、法规与法律事项的范围
凡有法规内容者，即由法律创造。传统公法学说一般是从“法规”界定的角度来确定法律事项范围。“法规”概念大致承载着两种功能。其一，能决定立法权与行政权之间制定规范的权限分配，亦即决定行政权在制定规范时是否必须有法律的授权。其二，能决定规范有无法的拘束力。法律、法规命令均为法规，均有法的拘束力，而行政机关内部的行政规则就没有法的拘束力。法规的内涵在学说史上大致存在以下四种代表性的观点：权利规范说、权利限制规范说、一般的权利规范说和一般规范说。
在法规的界定上，传统径路是在回答议会所立之法是什么的问题，重点在于法是什么；而新的径路则是在回答议会在立法上扮演怎样的角色才合乎议会的应有权能问题，重点在于议会能做什么。宫泽俊义指出，在某些法制成熟的国家，“在属于立法、行政两机关的大部分权限已由法律占领的情况下，在内容上分配两机关权限的实际意义已消失大半。如此，再去明确构成法规概念的必要性也在减少”。但即便其制度性意义逐步淡化，“法规”仍不失为重要的概念，仍具有较强的说明性意义。
三、法律的法规创造力原则的继受与当代论争
法律的法规创造力原则在日本明治时期从德国传入日本，之后又经由日本传入中国，并在民国时期的学术界和实定法上均获得肯定。在新中国，1954年宪法明确规定，全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”，可谓确认了法律的法规创造力。
应当说，对于“法规”的认识是连续地存在着，只是其传统功能逐渐淡化。至1982年宪法，“行政法规”才成为实定法类型的一个专有名称。此后，既有将法规当成行政法规与地方性法规的合称者，例如“法律、法规”，也有继续将法规当作所有实定法规范的总和者，例如“政策法规”、“交通法规”。与此同时，教科书上也出现了广义狭义法律二分论。广义法律概念在观念上瓦解了狭义法律的独特权威和价值，法律与行政法规的关系出现了凌乱。
对于行政立法是否要以法律为根据，能否在没有法律根据的情况下直接具体化宪法，仍存在较大争议。现行宪法第89条第1项规定：国务院“根据宪法和法律”，“制定行政法规”。现有的研究主要集中于“根据宪法和法律”的内涵。其中的“和”字是作“且”字理解，还是作“或”字理解，无论在理论上还是实践中，无论是《立法法》之前还是之后，均存在重大分歧。
四、法律的法规创造力原则与创制性行政法规
中国现行宪法之下，固然对宪法第89条第1项具有两种解释的可能性，但从历史和规范两个角度来看，以禁止直接依据宪法制定行政法规的解释为宜。君主立宪制下的独立命令已遭废止，议会内阁制下不存在独立命令的空间，而总统制或半总统制下因总统直选而使独立命令具有与议会法律相当的民主正当性。在新中国的宪法之下，将创制性行政法规解释为禁止之列方为妥当，其理由有以下几点。
1．国务院非民意代表机关。国务院的宪法地位在于，由全国人大产生，系全国人大的执行机关，而非民选产生的机构。通过执行法律而获得民主正当性的国务院，缺乏制定独立命令的民主正当性前提。
2．国务院的执行性。我国宪法看似将全国人大的权限与国务院的权限平行列举规定于第三章国家机构的第一节和第三节，但两者之间的关系却是上下关系。国务院相对于全国人大具有执行性。国家立法机关与最高行政机关的关系在立法权上就体现为法律与行政法规的关系。
3．宪法根据的原则性。即便是宪法的具体授权，从宪法规范的表述来看，也是十分原则的事项条款。轻易承认可以根据宪法直接制定行政法规，将会导致行政权的肆意扩张，将会形成行政机关侵夺立法机关空间的局面，进而严重有悖于彰显人民当家作主的人大制度。
如果不可以直接根据宪法制定行政法规，宪法为什么要规定“根据宪法和法律”的字样呢？“根据宪法”并非多余文字，而是对制定行政法规的限制：其一是要根据宪法的原则和精神；其二，要根据宪法所规定的国务院职权。不属于宪法第89条规定的国务院权限事项，即便存在法律，国务院也不得制定行政法规。“根据宪法和法律”既是对制定行政法规的授权规范，更是对制定行政法规的控制规范。
五、中国法律的管辖事项与行政立法的界限
既然不宜承认创制性行政法规，也就是要求制定行政法规应当以法律为根据。如此，确定了法律的管辖范围，就是确定了始源性规范的范围，也就框定了行政法规等行政立法的管辖范围。
从全国人大的宪法地位和人员构成等来看，以一般规范说为基准来界定我国的法律事项是妥当的。全国人大系民主选举产生的国家机关，代表全国人民的利益和意志。法律应当是一般意志的体现。结合宪法上关于法律与行政法规关系的相关规定、宪法上明确列举的法律事项来看，“一般性规范”是法律事项的确定标准。全国人民的一般意志由法律来表达，行政立法是对法律的执行，只有执行法律或得到法律授权的行政立法，才可以认可其具有法的性质。在宪法之下，法律属于始源性的法规范，行政立法是对法律的执行，是法律的进一步具体化，属于派生性的法规范。如此，由法律而行政法规再行政规章，如臂使指，井然有序。这是一个发端于人民主权的自上而下的法秩序。
在宪法和法律之下，行政立法有两种可能的存在情形。第一，在已存在法律的情况下，对于属于国务院职权范围的事项，国务院可以自主制定执行法律的行政法规。对于不属于国务院职权范围的事项，国务院也不可以打着执行法律的幌子制定行政法规。例如，国务院以执行法律为名，制定了《诉讼费用交纳办法》。诉讼费用属于司法制度的一部分，国务院不可以超越职权，强行将其解释为行政事业性收费。第二，在不存在法律的情况下，国务院可以根据法律的授权针对法律事项制定补充性、创制性行政法规。
六、确立法律的法规创造力原则的条件与意义
从全国人大及其常委会的权限、国务院的宪法地位角度，国务院“根据宪法和法律”制定行政法规应当理解为国务院在宪法规定的职权范围内根据法律制定行政法规。然而，中国的现实是，法律的涵盖领域较为有限，行政立法以其高效性和实效性而大行其道。为贯彻法律的法规创造力原则，落实全国人大的宪法地位，对于现有的行政法规等，应将没有法律根据的行政法规等尽快上升为法律。同时，应当改变目前“尚未制定法律的，行政法规可以……”的立法惯性。确立法律的法规创造力原则，要求全国人大及其常委会缩短自身的民主正当性链条，并更为切实地履行自身的法定职责，要求国务院更加积极主动地提交法案请求全国人大常委会审议。虽然从我国宪法出发应将一般性规范作为判断法律事项的标准，但从可行性角度而言，可按照循序渐进的原则，先将减损权利、增加义务的限制权利规范作为判断法律事项的标准。
确立法律的法规创造力原则，在理论上也要求废除“职权立法”的行政立法类型。职权立法易引起在职权范围内无法律根据亦可立法的误解。只有依据宪法和行为法上的法律（而非组织法律）制定行政法规和规章，才是可容许的行政立法。
确立法律的法规创造力原则，有助于划清法与非法的界限。行政机关制定的规范，如果不存在法律的根据或授权，就不能成为法源，不属于法的范畴。在设区的市政府都有了规章制定权的今天，通过这一套规则去认定，对于法的秩序具有重大的现实意义。
文章标题：大数据时代的隐私危机及其侵权法应对
作者信息：徐明
文章摘要：
引言：
Web2.0的出现标志着大数据时代的开启，人类收集、存储、分析数据的能力达到前所未有的高度。而大数据技术在造福人类的同时带来了隐私危机，使隐私侵权变得容易、普遍；侵权方式变得更加隐秘；侵权性质更难以确定；侵权后果多样化且程度更严重；侵权行为与结果之间的因果关系更松散，从而导致法律救济的困难。有人悲观地预言，“大数据时代，隐私权已死”，也有人极端地认为应废除隐私权的概念，“透明社会对社会各阶层都有益”。但这些论调完全否定了隐私权对于人类社会的积极意义，并不可取。大数据时代隐私权危机的主要症结在于当前法律框架下的责任范围不足以完成保护隐私权的使命，应做出适当的调整以扩展责任范围，提高救济的可能性。而侵权法作为一种平衡各种利益的制度设置，更具灵活性且作用广泛重要，可以通过构建完善隐私侵权法来应对大数据时代隐私侵权危机。
一、网络隐私侵权：防不胜防
大数据最核心的技术特征就是超强的收集、存储、及时、精确地处理数据的能力以及精准的预测能力，这些特征对隐私存在天然的侵袭性；加之信息的价值逐渐显露，是一个丰富的宝藏，这导致了种种隐私危机的出现，主要表现在：其一，大数据时代超强的数据收集能力增加了隐私侵犯的可能性。Web2.0技术使得人类活动的任何痕迹都可能作为数据被储存起来，使得收集他人信息、刺探他人的隐私变得十分容易，增加了隐私侵犯的可能性。其二，数据分析、挖掘是一种在大数据库中发现或推断未知事实的模式，它可以根据已知的信息推断出被侵权人不欲为他人所知的敏感信息，并且被侵权人自己都没有意识到的隐私都有可能被他人知晓。其三，反向身份识别技术使得网民几乎成为透明人。法律要求数据的收集者隐去资料提供者的姓名等信息，但反向身份识别技术使这种惯例失去了意义。其四，大数据时代增进人体感官的技术层出不穷。感官增强技术使人们能够从“墙外”获得以往必须通过物理性侵入私人住宅才能获得的信息，其效果等同于对住宅实施了物理性侵入的效果。其五，大数据时代隐私侵权的后果发生了变异。网络空间的可搜索性和永久存续性使得人们冀望于随时间而淡忘的期待落空，导致精神损害、名誉损害的长期化，从而加重损害的结果。
这使得大数据时代的隐私对侵权法产生如下挑战：第一，侵权主体难以确定，信息收集主体多元化，元数据利用方式多样化，以及侵权方式的隐秘性使得主体难以被发现；第二，信息的价值性使得侵权法的设置要兼顾多方面的利益，难以平衡；第三，隐私与个人信息直接的关系更加难以捉摸，有些信息在一定的条件下可以转化成隐私利益，给立法造成困难；第四，损害结果呈现多样化的趋势，不再局限于名誉受损等精神损害，经济利益、不公平对待、人身损害等也时有发生发生，且精神损害的强度极大增强；第五，损害结果与行为直接的因果关系往往无法查明。凡此种种，导致被侵权人难以获得救济。
二、传统保护：捉襟见肘
我国并无保护隐私权的历史传统，改革开放以后，随着社会的发展与权利意识的觉醒，隐私权逐渐被重视，但总体上，我国公民保护隐私权的意识不强，大数据时代隐私保护又面临诸多窘境。1986 年《民法通则》仅规定了姓名权、名誉权、肖像权等作为人格权间接地保护隐私权。1990年《最高人民法院关于<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》虽然提出了隐私的概念，但仍将其作为名誉权的一部分间接地加以保护。1993 的《最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答》也是将隐私权纳入名誉权的范围来进行保护的。2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将隐私权作为一项独立的人格利益来进行保护，但受害人仅能请求精神损害赔偿。但是，名誉权、肖像权、姓名权只占大数据时代隐私侵权的极小部分，保护的范围过于狭小，远远不能满足大数据时代隐私权保护的需要。不仅如此，间接保护路径的条件过于苛刻：侵犯肖像权的成立须“以营利为目的”，而大数据时代即使不以盈利为目的滥用他人肖像的行为也会导致极大的危害，但却很难以侵犯肖像权而得到救济。
现实中，我国陆续出现不少利用信息网络侵害人身权益的典型案例，多以个案判例的形式形成了不同的规则，但没有普遍的效力，难以在全国范围内推广。这些案例所确立的原则或规则一方面表明了我国在网络侵犯隐私权方面法律规定的不足，同时也反映了我国法院系统对此作出了巨大的努力，为将来应对网络隐私侵权指引了方向，为后来的立法提供了论据。可见，传统间接保护隐私权的路径范围狭窄且效果有限。
三、个人信息保护：可预见的失败
我国2010年7月开始实施的《侵权责任法》确立了隐私权作为一项独立的人格权的地位。全国人大常委会于2012年12月28日通过《关于加强网络信息保护的决定》，2014年6月最高人民法院通过《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，明确个人信息保护的范围及其例外原则。但这种思路值得商榷，因为欧美国家的法律实践已证明其效果并不理想。以此为鉴，我国以个人信息保护代替隐私权的保护并非明智之举。理由是：第一，个人信息与多种权利相关，也正因此而保护起来更为困难。第二，在限制范围方面，个人信息保护并不比隐私权容易。第三，个人数据所有权人具有可变性。第四，个人数据的法律属性并不固定，有些数据在特定的上下文中属于敏感信息，在一般情况下则不是。第五，数据保护离不开知情选择模式，但在大数据时代，该模式被事实上虚置。第六，诸如数据最小化、匿名化等原则，在大数据反向识别和预测性挖掘等技术下失去保护作用。
四、重新审视隐私权：一种信息规则
大数据极大地扩张了侵犯隐私的深度、广度及严重程度，也引起了对其传统定义的反思。学界有六大代表性的隐私权定义：1、个人独处理论，认为隐私权是个人独处的权利，是不可侵犯的人格尊严。2、限制接触理论，认为保护他人的隐私权就是要保护他人免受行为人不受欢迎的接触。3、秘密理论，认为隐私权是指他人享有不被行为人知悉其过去、现在的生活经历以及将来计划的权利。4、个人信息的自我控制理论，认为隐私权就是指他人享有控制与其个人有关信息的权利。5、人格权理论，认为保护他人的隐私权就是保护他人人格权的一种具体表现形式。6、亲密关系理论，认为隐私权是保护他人和别人的亲密关系。
然而，包容性越强的定义越容易“失败”，因为隐私权的范围是一个动态平衡的范围，有些隐私侵权行为或许随着时间的变化而不再作为侵权行为，而有些则正好相反。我们必须转换思路考察隐私权的定义，大数据时代，必须以一种全新的视角来看待隐私权：隐私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利，是一种信息管理的规则。
五、构建隐私的实质标准：综合衡量
关于隐私权的判断标准，美国通常采用的是“隐私的合理期待”标准，主要考察行为的三个方面的要素：监视发生地、监视行为的侵扰程度、监视的对象或性质。这为所有类型的隐私标准的建立提供了线索。而是否存在“隐私的合理期待”可以从作用于隐私对象之行为出发加以考察，应包括：1.行为方式的影响。行为的方式决定行为的性质，是隐私侵权类型化的基础。2.场所之影响。场所也是判断隐私的重要因素，特点的场所会减损其隐私期待的合理性。3.对象之影响。行为对象对隐私权是否存在也具有相当大的影响。4.行为范围之影响。即使是对于他人自愿公开的信息，如果传播者超越了他人所意愿的范围，也可以构成隐私侵权。5.行为结果。6.行为正当目之影响。7.限制因素。隐私权不是绝对权利，要受到很多因素制约：一是应考虑文化因素，二是应权衡相关价值。
六、侵权规则之重构
（一）损害结果应适度扩张
其一，扩张无形损害的范围。大数据时代隐私侵权的后果往往十分隐秘和不那么明显，有些特殊的损害结果应予以承认，如大数据导致的不公平、不平等及歧视等应视为隐私权损害的结果。其二，扩大经济损害的范围，期待利益也可以考虑。其三，扩大人身损害的范围。其四，对于无形损害，可以采取推定损害存在的方法。
（二）因果关系的判断宜采“条件说”
建议在认定因果关系时，应采用条件说。侵权法不过是一种平衡各种利益工具而已，只要能有效地实现各种利益的平衡，是可以在不同类型的案件中采取不同的认定标准的。对于大数据隐私侵权案件，因果关系的判定可才用条件说，只要涉及本案的任何一个环节之主体，均可以作为侵权主体而被追诉。
（三）部分网络侵权可采过错推定原则
在大数据时代，网络侵权有时连侵权主体都找不到，更遑论过错。为改变双方能力上不平衡，部分网络侵权可采过错推定原则。根据控制力理论，网络运营商对网上信息具有控制能力，不同的运营商具有不同程度的控制力，因而应区分对待：对网络接入服务提供商，不适用过错推定原则；对网络内容服务提供商，应适用过错推定原则；对网络平台服务提供商，因隐私侵权行为之发生往往与服务提供商疏于审查有关，可采过错推定原则。
（四）隐私侵权的救济方式
一是对消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的方式和程度作出规定，使恢复名誉、消除影响的范围应与侵权行为造成不良影响的范围相当，且存续的时间不能过于短暂，点击率应达到一定的程度，以有效起到消除影响、恢复名誉的作用。二是对网络隐私侵权引入惩罚性赔偿。因为：第一，个人信息价值的分享理论决定了对营运商、信息的利用者应采取惩罚性赔偿原则。第二，传统补偿性赔偿预防作用不足。侵权成本太低，而收益巨大，补偿性赔偿无法抑制侵权冲动。第三，维权成本比较。即应让能力强者承担更多的责任。
大数据时代，我们要在科技发展对人类社会所造成的伤害和所带来的利益之间寻求一种平衡状态，因为如果要完全避免损害，最为彻底的做法就是完全禁止科技之使用，但这显然为我们所不取。而面对大数据对于隐私权的挑战，侵权法或许不是最佳手段，事实上很多技术手段能够起到相当大作用，其他法律也十分重要。快速发展的科技使得法律规定的原则很快失去了意义，因此构筑较为抽象更为灵活的侵权法是必要的。
文章标题：不正当竞争行为认定中的实用主义批判
作者信息：焦海涛
文章摘要：
在不正当竞争行为认定上，我国实务界与理论界已表现出明显的“实用主义”倾向——忽视不同法律制度间的立法目标差异，以及不同法律制度间的分工协调需要，极力扩大反不正当竞争法的适用范围，以致很多普通的侵权行为、违约行为，消费者权益保护法上的违法行为，也被作为不正当竞争行为看待。
实用主义倾向在有关不正当竞争行为认定的法律适用与法律解释上都有明显体现。司法实践中的实用主义倾向，主要表现为当行为人与受害人之间不存在竞争关系时，受害人提起的不正当竞争诉讼也获得了法院支持。对竞争关系的扩大解释也是理论界较为普遍的观点。例如，有学者就提出，从保护消费者的目的出发，是否涉及竞争关系显得无关紧要；对那些损害消费者利益的行为，也可援引反不正当竞争法予以禁止。
一、实用主义倾向面临的问题
1.有悖法律适用的基本逻辑。首先，法律适用应能给人们提供稳定预期，而实用主义会导致法律适用缺乏稳定性、统一性，进而会破坏人们的预期。其次，实用主义更强调结果导向，往往先预设结果，再推导构成要件，颠倒法律规则适用的先后顺序。再次，实用主义容易导致法律适用中“向一般条款逃逸”。在法律适用上，一个基本准则是规则优先、慎用原则。在内容明确具体的法律规则和内容相对抽象的法律原则之间，应有一个适用的先后顺序，通常应禁止“向一般条款逃逸”。在不正当竞争行为认定上，实用主义很容易就逃向了“一般条款”。
2.容易造成法律制度冲突。不正当竞争行为是一种损害公共利益的行为，具有公法性质，而普通的侵权行为或违约行为是私法上的违法行为，两种行为的性质不同，决定了其法律责任及追究模式也就不同。对同一种行为，有时认定为侵权或违约，有时认定为不正当竞争，不可避免会导致责任承担与责任追究上的冲突。
3.不符合法律发展的细化与整合趋势。我国《反不正当竞争法》1993年颁布，当时中国市场领域的立法大多空白或十分简陋，《反不正当竞争法》一定程度上起着市场经营与市场交易基本法的作用。在大多法律制度空白或简陋的立法背景下，综合立法是解决现实问题的不得已手段，也是必要与有效手段。但随着法律体系逐步健全，法律制度逐步细分，各种单行的、专门的法律分支日益丰富，立法应从粗放式走向精细化。
二、作为前置标准的竞争关系
竞争关系应当作为不正当竞争行为认定的前置标准。不正当竞争行为首先是竞争行为，竞争行为是相对性行为，是相对于竞争对手而言的行为，不正当竞争行为也只能发生在竞争者之间。但这里的竞争关系，应作广义理解。竞争的本质是客户争夺，不正当竞争即以不正当手段争夺客户的行为。不正当竞争的方式或者说直接目的可以表现为不当提升自己的竞争优势，也可表现为贬损或破坏竞争对手的竞争优势。所以，不正当竞争行为既可以以直接针对消费者的方式表现出来，如不当有奖促销，也可以以针对竞争对手的方式表现出来；针对竞争对手的行为，既可以针对特定的竞争对手，也可以针对不特定甚至所有的竞争对手。直接针对消费者的行为，也可理解为针对不特定甚至所有竞争对手的行为。所以，反不正当竞争法上的竞争关系，既包括以特定竞争对手为对象的直接竞争，也包括以不特定甚至所有竞争对手为对象的间接竞争。
在不同竞争关系下，不正当竞争行为的追究模式是不同的。不正当竞争行为的追究模式主要有行政执法与司法裁判两种。只要构成了不正当竞争，执法机构都有行政执法权，所以，行政执法适用于所有的不正当竞争行为。但如果他人将行为人告到法院，则只有原告为行为人竞争对手的情况下，法院才能以不正当竞争之诉来审理涉案纠纷，也即不正当竞争诉讼只适用于原被告之间具有竞争关系的情形。
三、法律规范中的竞争关系
我国《反不正当竞争法》列举了十一种典型的不正当竞争行为，其中，限定交易、滥用行政权力限制竞争、掠夺性定价、搭售或附加不合理交易条件等四种行为已被反垄断法吸收。剩下的七种行为，如以竞争关系为标准进行分析，则它们也不全是不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》规定的下列行为属于典型的不正当竞争行为：（1）第五条规定的市场混淆行为；（2）第九条规定的引人误解的商业宣传行为；（3）第十三条规定的不当有奖促销行为；（4）第十四条规定的商业诋毁行为。
《反不正当竞争法》规定的下列行为具有混合属性，有些属于不正当竞争行为，有些属于其他性质的违法行为：（1）第八条规定的商业贿赂行为。商业贿赂行为包括行贿与受贿两种，经营者行贿的目的是争夺交易机会或竞争优势，而行贿手段具有不正当性，所以行贿行为是典型的不正当竞争行为；受贿的目的是直接获得利益，受贿人是第三人或交易相对人，与竞争关系无关，故受贿行为不构成不正当竞争。（2）第十条规定的侵犯商业秘密行为。该条将所有侵犯商业秘密的情形都作了列举，其对商业秘密的保护是一种综合保护，已经完全突破了不正当竞争行为的框架。只有两种情况下的侵犯商业秘密行为才构成不正当竞争：一是侵犯了竞争对手的商业秘密，这时竞争对手直接受损，双方之间构成了直接竞争关系；二是侵犯非竞争对手的商业秘密并将其用于自己的经营活动，这时权利人直接受损，而侵犯行为本质上也是以不当手段来提升自己的竞争优势，所以行为人的竞争对手间接受损，具有间接竞争关系的要素，也构成了不正当竞争行为。（3）第十五条规定的串通招投标行为。这类行为包括两种，两种行为的性质不同：一是投标者串通投标，抬高标价或压低标价的行为，这种行为实际上是竞争者之间相互勾结、达成价格垄断协议的行为，与不正当竞争无关；二是投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的行为，这种行为本质上是以不当手段争夺客户，属于不正当竞争行为。
中华人民共和国国务院法制办公室2016年2月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（修订草案送审稿）（以下简称2016版修订稿）对竞争关系的界定可谓功过参半：一些不具有竞争关系因素的不正当竞争行为被剔除了，另一些不具有竞争关系因素的行为却又被强调甚至增加进来了。前者主要表现为，2016版修订稿在两个方面删除了与其他法相重合的行为：一是删除了已被《反垄断法》吸收了的四种垄断行为；二是删除了“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”的规定。后者则主要表现为定义条款的改造以及原有不正当竞争行为的维持或新不正当竞争行为的扩展上。
2016版修订稿将不正当竞争行为定义为“经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为”。修订稿将不正当竞争行为扩大到“损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为，就更加淡化了竞争关系在不正当竞争行为认定中的作用。尽管这样做意在强调消费者利益保护，但在逻辑上无法解释损害消费者权益的行为为何会构成不正当竞争。
2016版修订稿仍延续原法在商业贿赂、侵犯商业秘密和串通招投标三种行为上的混合规制模式。修订稿还增加列举了两种行为，但不都属于不正当竞争。增加的行为之一是经营者利用网络技术或应用服务实施的影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为。这种行为不论是针对终端用户，还是直接针对其他经营者，目的都是以不正当的手段推广自己的服务，所以将其作为不正当竞争行为没有问题。但增加的另一种行为即滥用相对优势地位行为，其本质是不公平交易，不宜认定为不正当竞争行为。滥用相对优势地位行为可能在两个方面限制竞争：一是利用交易上的依赖性，交易相对人的大部分业务将被锁定或诱导在行为人身上，这会对行为人的竞争对手造成排斥效果；二是可能使得交易相对人所在市场上的竞争受到限制，如优势企业要求所有相对人以统一价格与之交易会造成相对人间价格卡特尔的效果，优势企业利用依赖关系很容易实现对不同相对人的差别待遇，这也会影响具有竞争关系的相对人之间的竞争。所以，滥用相对优势地位行为更像一种限制竞争行为。有学者主张将滥用相对优势地位行为放入反不正当竞争法，可能是考虑到相对优势地位达不到市场支配地位的程度，难以依靠反垄断法中的滥用市场支配地位制度进行规制。其实，滥用相对优势地位行为发生于交易双方之间，所以也是一种纵向限制，可以依靠纵向垄断协议制度予以规制。
在列举典型的不正当竞争行为之后，2016版修订稿还增加了兜底条款：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”增加兜底条款是必要的，但该兜底条款并未确立不正当竞争行为的认定标准，“损害他人合法权益，扰乱市场秩序”只不过是对定义条款的重复表述，所以它仍然回避了竞争关系的要件。这一条的主要影响在于其确立了其他不正当竞争行为的认定程序，即“由国务院工商行政管理部门认定”。这种认定程序似乎存在问题——将认定主体限定为“国务院工商行政管理部门”，那么法院如何适用这一条？
四、结论：反不正当竞争法的本质重塑
基于对竞争关系的肯定以及竞争关系内容的分析，笔者将不正当竞争行为界定为“经营者在经济活动中，违反法律规定或公认的商业道德，以不正当的手段提升自己竞争优势或者贬损、破坏竞争对手的竞争优势，直接或间接损害竞争对手合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为”。上述定义对不正当竞争行为持限缩解释的立场，之所以这样，是为重塑反不正当竞争法维护市场公平竞争秩序的本质属性。扰乱“社会经济秩序”（《反不正当竞争法》用语）或“市场秩序”（2016版修订稿用语）的行为很多，但有些与不正当竞争无关，只有那些扰乱市场竞争秩序的行为才可能构成不正当竞争；市场竞争秩序既包括公平竞争，也包括自由竞争，严格来说，只有以不正当手段从事竞争，从而损害市场公平竞争秩序的行为才是不正当竞争行为。此外，不正当竞争行为也可能同时损害竞争对手之外的其他主体利益，从而与其他性质的违法行为发生竞合，非竞争对手对这种行为主张责任追究或权利救济时，应基于其他违法行为的性质，而不能提起不正当竞争之诉，不正当竞争之诉只能由行为人的竞争对手提起。
文章标题：科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考
作者信息：姜涛
文章摘要：
一、面临的问题
由于《刑法》第93条有关国家工作人员定义本身的不明确以及解释者在价值选择上的混乱，司法实践对国家工作人员的认定存在较大分歧，这在当前海峡两岸惩治科研人员贪污罪的判决中体现得最为明显。
2009年11月底，台湾地区彰化地检署以《贪污治罪条例》第5、6条起诉了中正大学林昭任教授，嘉义“地方法院”审理认为，被告林昭任作为中正大学化学工程系教授，属于授权公务员，依法应构成贪污罪。随后，台湾地区“最高法院”102年度（公元2013年）台上字第1448号判决书改变对林昭任定贪污罪的判断，从而否定了科研人员属于刑法中的“公务员”的基本认定。
在我国大陆，违规使用科研经费的案件不断以贪污罪的有罪判决结案，比如，2013年3月19日，杭州市中级人民法院对陈英旭贪污科研经费案开庭审理。一审法院认为陈英旭身为国有事业单位中从事公务的人员，利用国家科技重大专项苕溪课题总负责人的职务便利，采用编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段，将国拨科研经费900余万元冲账套取，为己所控，其行为已构成贪污罪。
两岸司法实践有关科研人员的不同定位，给当代中国刑法学提出了新问题：科研人员是否属于刑法意义上的国家工作人员？进而，当代刑法教义学又应如何正确对待科研人员？
二、作为国家工作人员认定标准的“公务”
（一）刑法有关国家工作人员的规定及其实质标准
国家工作人员作为一种法定身份犯，本质上乃是从事公务，着重于行为人的职务行为是否为公务而定，至于是否有取得行政法上之国家工作人员资格、职位等则非所问。即使不具有国家工作人员身份，但从事公务的，也属于国家工作人员。相反，具有国家工作人员身份，但从事的是机械性的或肉体性的劳务，则不属于国家工作人员。
（二）“公务”的法教义学界定
当我们在认定刑法中的国家工作人员时，应把是否行使公权力作为公务界定的实质标准，从事公务的本质是享有或执行公权力。这种公权力是由国家机关或其他法定的公共机构或公共团体组织或者安排的，具有裁量性、判断性、决定性，且关系到多数人或不特定人的利益的权力。上述对公务的界定不仅是立足个罪所保护的法益进行的判断，而且是由职务犯罪的违法与责任程度所决定，同时，也与国家对职务犯罪实行的加重刑事政策有关。
问题的关键在于：如果一种行为属于公民基本权利的范畴，那么刑法能否将其评价为与国家公权力有关的公务，进而依此认定其为国家工作人员呢？
三、宪法教义学视域下权利与权力之间的互斥关系
如何依据国家公权力与公民基本权利之间的互斥关系，去判断国家工作人员之定义标准，这是一个宪法教义学的基础命题，也构成了刑法如何看待科研人员的理论内核。
（一） 权利与权力之间的互斥关系：宪法教义学的拓展命题
1.被遗忘的“权利与权力之间的互斥关系”
在宪法教义学的视野中，国家公权力与公民的基本权利之间也存在一种互斥关系，这种互斥关系具体体现有二：（1）属于公民的基本权利的范畴，则国家有义务采取积极措施去保障这种权利的实现，而不是动辄利用刑罚等国家公权力去限制公民的基本权利，也不能无视公民的基本权利，把性质上属于合法行使基本权利的行为解释为犯罪，也包括被认定为责任主体。（2）不可以把公民的基本权利与国家公权力混为一谈，如果一种行为属于公民的基本权利的范畴，则不能将其理解为属于国家公权力的范畴，这会影响刑法教义学上“公务”的认定，进而会影响到贪污罪等的成立。
2.权利与权力之间的互斥关系对犯罪认定的意义
宪法乃刑法的依据法，宪法有关公民基本权利的规定，构成了刑法意义上犯罪认定的基准。在犯罪认定问题上，权利与权力之间是互斥关系，基本权利既是对国家未来生活的形塑，也是对既有法整体价值秩序解释的基础，解释者决不可以把公民行使宪法基本权利的行为解释为犯罪，从而使法秩序犹如金字塔，上下井然有序。
就本文关心的问题来说，一种行为本身属于科研自由的范畴，则不可以把这种行使科研自由的行为解释为“利用职务上的便利”。毕竟贪污罪的本质是一种利用公权力实施的犯罪，如果行为人利用的公权力根本就不存在，相反是一种公民行使基本权利的范畴，把这种行为解释为“利用职务上的便利”就是错误的。
（二）权利与权力之间互斥关系的两种体现：以犯罪认定为中心
1.第一种体现：刑法不得将公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪
在解释论上，公民的基本权利构成了入罪解释的实质性限制，权利与权力的互斥关系，确立了公民的基本权利与刑法意义上的犯罪标准之间的关系建构，明确刑法不得把属于公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪。
当刑法中的犯罪规定与宪法中公民的基本权利发生冲突时，必然需要运用宪法有关公民的基本权利的规定，去重新诠释外在的刑法规定或某种解释结论是否具有内在的合理性，正确把握个罪解释中宽、严的界限，以探寻整体法价值秩序，这是合宪性解释的应有之义。
2.第二种体现：公民的基本权利与国家公权力之间不可混淆
法律上并没有既属于国家公权力又属于公民的基本权利的情况，一种行为如果属于公民的基本权利，则与国家公权力无关，在法律评价上具有不同意义。
就“国家工作人员”这一真正的身份犯的认定而言，行为人的行为属于行使国家公权力抑或公民的基本权利的范畴，这是公务判断的深层结构。公务是一个与国家公权力相关的范畴，科研自由属于公民的基本权利，两者之间不具有交叉。就此而言，解释者不可以把公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪，包括也不可以把属于公民的基本权利的行为解释为刑法中从事公务的国家工作人员。
（三）打通宪法学与刑法学的“任督二脉”：体系解释的应有之义
从理论上分析，立足于刑法与宪法之间的位阶关系，重视权利与权力之间的互斥关系对刑法意义上犯罪认定的制约意义，把属于公民的基本权利的行为，解释为与国家公权力（包括从事公务）无关的行为，强调刑法教义学决不可以把属于公民的基本权利的行为解释为犯罪，这有利于打通宪法学与刑法学的“任督二脉”，也是体系解释的应有之义。
四、科研自由对刑法上“从事公务”的排除
（一）司法实务忽视科研自由带来的认定偏差
就科研人员这一真正身份犯而言，国家工作人员身份有无直接决定犯罪成立与否，如果我们不把科研自由纳入该身份界定的实质判断标准之中，就难以对从事科研活动的科研人员的身份属性做出正确定位，会把科研人员对科研经费的管理解释为“从事公务”，进而把科研人员解释成为刑法中的国家工作人员。
（二）科研人员从事科研活动并非公务
基于国家公权力与基本权利之间互斥关系的法理以及科研自由的权利属性所决定，科研人员的科研活动就是一种与公权力无关的领域。
1.科研自由的属性决定课题经费使用属于和公权力无关范畴
尽管在我国当前的科研体制下，大部分研究者的科研经费都来自于国家财政拨款。但课题中标之后，科研人员与课题委托机关之间则属于一种私法行为，科研人员对课题经费的管理与使用，与其他简单体现为命令与服从关系的公权力性管理行为是存在差别的。
2.科研自由的属性决定科研活动是与公权力无关的领域
科研活动虽然往往需要借助于政府资助才能完成，但却是与公权力无关的领域。科研经费是国家对科学研究活动的一种支持，而不是让科研人员代表“国家”对研究对象展开研究，这是由科研自由之社会权的属性所决定的，社会权之客观价值秩序要求国家履行该种国家义务。
3.科研自由的属性决定科研人员并不承担对公共财产的保证人义务
在科研活动中，科研经费由科研人员所在单位进行管理，科研人员只是按照合同约定以发票报销等方式在单位的监督下使用科研经费，且科研经费从某种意义上应属对科研人员劳务付出的补贴，或实现科研自由的物质保障，科研人员对科研经费并不具有监督、管理的职责，因此，也并不具有公共财产的保证人地位。
五、科研自由与国家财产权冲突时的价值选择
（一）科研自由与国家财产权保护之间的冲突及其评判依据
众所周知，所有法律规范都是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理，从而成为具有涵盖性、明确性的抽象条文，而法官所面对的所有案件事实，哪怕它属于某种法律规范的调整领域，也会和该规范所调整的其他社会事实具有“家族相似性”外，还存在法律规范赖以存在的社会事实是否存在的问题。同理，对于侵占科研经费的行为是否可以认定行为人具有国家工作人员身份，进而以贪污罪论处，则需要深层追问，以此惩罚侵占科研经费的行为，其赖以存在的事实是什么？公共财产保护？抑或科研自由？并依此为事实基础进行教义分析。
（二）科研自由具有刑法保护的优先性
国家现代化的基础是科技现代化，宪法把科研自由作为公民的基本权利，这从立法目的上在于鼓励公民从事科研活动，这是科技现代化的重要保障。而科研自由作为一种典型的社会权，是一种“经由国家的自由”，它不仅意味着公民自由地对科学领域的问题进行探讨的权利，不允许任何机关、团体和个人进行干预，公民有通过各种形式发表自己的科研成果，而且意味着国家有义务提供必要的物质条件与保障措施，也应该积极创造条件，鼓励与奖励科研人员，保护科研成果。
如果说在刑法工具本位主义的时代，刑法可以为保护公共财产的考虑而将代为保管公共财产的人视为刑法中的国家工作人员，目的在于把国家或集体所有的财产置于比公民的基本权利更为重要的地位。然而，随着近十几年来，刑法权利本位主义观念的兴起以及非公有制财产平等保护理念的深入人心，虽然公共财产保护的必要性仍然存在，但当公民的基本权利与公共财产保护发生冲突时，我们必须正确对待科研自由的社会权属性，在价值选择上把科研自由置于比公共财产保护更优先的位置，把科研经费使用与支配解释为公民科研自由的范畴，并在规范解释上实现刑法对科研经费的去管制化。
结语
立法不可能尽善尽美，司法者须勇担解释重任。立足于宪法教义学意义上国家公权力与公民的基本权利之间的互斥法理，明确科研人员从事的科研活动属于科研自由的范畴，与国家公权力无关，并非从事公务，科研人员也非刑法规范上的国家工作人员，其侵占科研经费的行为不成立贪污罪，这就是刑法面对科研人员时的基本立场。
文章标题：论中立帮助行为的处罚边界
作者信息：陈洪兵
文章摘要：
一、问题的提出
杂货店老板明知他人购买菜刀是用于杀人而出售菜刀，五金店店员知悉他人入户盗窃的计划而出售螺丝刀，出租车司机了解乘客的杀人意图而载其到杀人现场，这类通常无害却客观上促进了他人犯罪行为及结果的行为，被德、日和我国台湾地区学者称为“外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”、“中性业务行为”等。传统观点认为，只要行为促进了正犯行为及其结果，即客观上具有因果关系，并且行为人对此明知而持希望或者放任态度，即主观上具有帮助的故意，就成立帮助犯。而就中立帮助行为而言，往往难以否认其客观上的因果性及主观上的帮助故意，按照传统帮助犯理论，对中立帮助行为应一律以帮助犯论处。追求法益保护与自由保障之间的平衡是刑法学的永恒主题。倘若将上述商品交易、运输服务等中立帮助行为一概作为帮助犯加以处罚，难免导致公民行动的萎缩甚至整个社会交往的瘫痪。因此，德、日刑法理论界最近几十年来就如何划清不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的界限问题展开了深入持久的讨论。虽然理论上还存在分歧，但中立帮助行为原则上不成立帮助犯如今已成为德、日刑法理论界的共识。而我国刑事立法及司法实务并没有中立帮助行为的概念，一直按照传统共犯的成立条件，不加区别地将中立帮助行为以帮助犯处罚，从而不当地扩大了共犯的处罚范围。
二、现状的反思
如果只要想到自己的业务行为或者日常生活行为有可能促进他人的犯罪活动，银行就不能提供贷款，债务人就不应按期还债，企业就必须停止向环境污染企业、伪劣商品生产企业提供原材料，无疑过于限制了公民的自由。因为这不仅给每个日常生活中的普通人强加了一份防止犯罪的警察义务，还会使当事人产生因为运气不好而成为罪犯的心理，难收对其惩罚改造之效。
三、理论上的解决方案
应否处罚中立帮助行为，理论上存在全面处罚说与限制处罚说。全面处罚说认为，只要符合传统帮助犯的成立条件，即具有因果关系与故意，就应以帮助犯进行处罚。全面处罚说由于根本不考虑中立帮助行为的特殊性，不当限制了公民的自由，因此如今在德、日等国极少有支持者。大多数学者认为，从保护现代社会交往中公民的业务自由、日常活动自由考虑，应当限制中立帮助行为的处罚范围。理论界虽然还存在争论，但已基本上属于限制处罚说阵营内部的分歧。
国内不少学者在解决中立帮助行为的可罚性问题上，强调中立帮助行为人的主观认识对行为可罚性的影响，即不在违法性阶段解决问题，而是企图在有责性阶段找到出罪的通道。然而，按照彻底的结果无价值论，故意不是主观的违法要素，并不影响行为的违法性的有无与大小。考虑中立帮助行为人的主观方面，恰恰是我国理论与实务长期存在的不严格区分违法与责任，在客观要素不能确定或者并不符合构成要件的情况下，考虑行为人有无故意、过失，如有，则反过来认为客观要素已经具备的整体考察的惯性思维的体现。杂货店老板明知他人购买菜刀是为了杀人而向其出售菜刀，与朋友明知他人的杀人计划而提供菜刀，在对杀人行为的主观认识与意志态度上并无本质差别，不同仅在于客观方面，前者属于正常的商品交易行为，后者系明确援助他人犯罪的行为。撇开中立帮助行为违法性本身的评价，直接借助有责性来解决中立帮助行为的可罚性问题，有悖从违法到有责认定犯罪的规律，属于典型的“客观不够主观补”的整体思维模式。倘若认为行为人由于没有明确认识到他人的犯罪计划、缺乏帮助故意而不成立帮助犯，则按照过失犯的单一正犯原理，中立帮助行为人虽不成立故意的帮助犯，却完全可能单独成立过失的正犯。可见，主观说并没有从根本上解决中立帮助行为的可罚性问题。质言之，如果从主观责任层面进行限定的话，则等于什么也没有说。因为，理论上之所以将中立的帮助行为作为问题单独提出来，就是因为考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识，但也不一定能构成帮助犯。
国内还有学者主张假定的代替原因说，但该说同样存在疑问：一是虽然卖给杀人犯菜刀这种帮助行为没有任何不可取代性，但帮助行为本来就不需要具有不可取代性，也不需要具有关键性的客观贡献，即，有无可取代性，并不影响帮助犯成立与否。 二是完全考虑假定的代替原因，可能导致不可罚的范围过广。例如，正犯为用汽车杀人而向十个朋友借车，如果每个朋友都答应借车，实际上正犯借用其中一人的汽车将被害人撞死，难道能够否定实际借车人的行为与实际发生的结果之间的因果性？显然不可能。三是考虑是否存在别的行为介入的可能性，是将行为时还没有现实化的行为与已经现实化的行为相提并论，这也存在疑问。例如，被害人父亲抢在执行死刑之前的瞬间推开执行人，自己扣动扳机击毙了死刑犯的案件，若考虑假定的代替原因，似乎只能得出否定因果关系的结论。但可以肯定的是，死刑犯是被被害人的父亲开枪打死的，也就是其开枪行为合法则地引起了死刑犯的死亡结果，即便不适用条件关系公式，也可以直接肯定因果关系的成立。同样，即便否认杂货店老板出售菜刀的行为成立帮助犯，也不可否认杀人犯就是用其出售的菜刀杀死被害人的，故因果关系本身难以否认。总之，刑法中的因果关系本来就是现实的行为与现实发生的结果之间的因果关系，以假定的并不存在的“虚拟”行为与结果之间的因果关系，取代现实的因果关系的判断，并非正确的思路。
之所以讨论中立帮助行为的可罚性问题，是因为客观上的因果关系与主观上的帮助故意往往难以否定，但一律处罚中立的帮助行为，恐会阻碍正常的社会交往。因此，要否定中立帮助行为的可罚性，只能从否定帮助犯的客观构成要件即违法性入手。考虑到自由保障与法益保护之间的权衡，否定帮助行为本身，应是排除中立帮助行为可罚性的主要路径。社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪的帮助行为。例如，作为商品销售的领带、水果刀、扳手、铁钉等，虽然均属于生活用品，却也可能置人于死地，但不能因为这些商品可能用于杀人，就要求出售者必须审查购买者的品行并要求购买者保证不用之杀人方才出售，否则必然导致社会生活的瘫痪。再则，根据不作为犯的义务来源二分说——法益保护义务与危险源监督义务， 一方面，难以认为出售日常用品的五金店老板对被害人负有法益保护义务，另一方面，因为出售的系日用品也难以认为出售者负有危险源监督义务。当然，如果出售的是国家管制的枪支、刀具、毒鼠强等违禁品，因为法律或者行业规范已经对购买者的资格以及出售者的审查义务做出了相应规定，如果违反相关规定，则违反了危险源监督义务，可能成立杀人的帮助犯或者单独正犯（如违规销售枪支罪）。
虽然大多数学者认为，向正在店前吵架的一方出售菜刀或者铁锤的，成立杀人或者伤害的帮助犯，但应认为，即便是店前吵架而使得法益侵害的危险出现紧迫的场合，五金店老板也不负有法益保护义务与危险源监督义务，不应要求其必须拒绝出售菜刀，因为使用其出售的菜刀杀人，完全属于他人“自我答责”的领域。否则，不仅菜刀不能出售，连拖把、扳手等只要有可能用于伤人的物品都不能出售，这无疑过分限制了商人的经营自由，变相地科予其防止犯罪的警察义务。
总之，商品交易行为、日常生活行为一方面可能被利用来实施犯罪而侵害法益，但另一方面，这类行为体现了公民的日常交易交往的自由；为在自由保障与法益保护之间寻求平衡，只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求，行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务，此时应当尊重和保护公民的交易交往自由，对这种行为不宜评价为帮助行为，不具有帮助行为性，不符合帮助犯的客观构成要件，不待考虑行为人有无认识及认识的程度，就可直接否定帮助犯或者正犯（如窝藏罪）的成立。
关于网络中立帮助行为的可罚性，一直以来司法解释秉持的立场是，明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、平台服务等技术支持的，均成立相应犯罪的共犯。在此惯性思维下，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪。对此规定，肯定论者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的增设不仅具有充分的合理性和必要性，也具有相当的法理基础 。批评论者则指出，网络服务提供者的行为属于中立的帮助行为，上述规定不当扩大了中立帮助行为的处罚范围，过于限制了网络服务提供者的业务自由，可能严重阻碍互联网行业的发展，因而主张对其适用范围进行严格限制。
对于“快播案”，应当对使用该快播软件所带来的正当利益与用户利用该软件传播淫秽物品所带来的弊害进行衡量，如果认为正当利益明显超过弊害，以及虽然快播公司在发现他人利用快播软件传播淫秽物品或接到有关部门的整改通知后，有能力采取措施移除淫秽视频，但若因此严重妨碍合法用户对于快播软件的正常使用，则法院在定罪上应当采取谨慎的态度。换言之，只有在两种情形下，法院才可能追究快播公司及相关人员的刑事责任：一是使用该软件所带来的正当利益并不明显超过非法使用该软件所带来的弊害；二是克服非法使用该软件所带来的弊害，并不因此严重妨害合法用户的正常使用，而且所因此投入的成本尚属可以接受的范围内。总之，对于应否追究网络服务提供者的刑事责任，应进行提供服务所带来的好处与可能带来的弊害进行权衡，将保护互联网行业的创新发展与打击网络犯罪之间的冲突进行协调，唯此，才不至于“因噎废食”。
国外理论界最近几十年来轰轰烈烈讨论的中立帮助行为的处罚边界问题，显然没有引起我国刑法理论与实务界的足够重视。一直以来立法者与司法者均认为，只要行为人主观上认识到他人的犯罪意图，客观上促进了他人的犯罪，即便行为属于正常的业务行为或日常活动，也难逃帮助犯的刑责。关于中立帮助行为的可罚性，国外理论上虽然存在主观说与客观说等的分歧，但均认为应限制中立帮助行为的处罚范围。
中立帮助行为的特殊性在于，行为在促进他人犯罪的同时，行为本身还具有正常业务行为或者日常活动的一面，因此，在是否处罚中立帮助行为的问题上，必须在打击犯罪以保护法益与保障公民交易交往自由之间进行利益权衡。除非存在法律、法规或者行业的禁止性规定、规范，否则，通常应认为行为没有制造不被法律所允许的危险，不能谓之帮助行为，不成立帮助犯。
“快播案”虽经法院宣判快播公司及相关人员构成传播淫秽物品牟利罪，但结论仍有值得商榷之处。对于网络服务商的行为，必须进行提供服务所带来的正当利益与可能带来的传播淫秽物品、侵犯知识产权等的弊害进行充分权衡，以及对于互联网行业创新发展的保护与有效打击网络犯罪之间的冲突进行协调，否则可能“因噎废食”，阻碍日新月异的中国互联网行业的健康、快速发展。
文章标题：环境质量标准的侵权法适用研究
作者信息：陈伟
文章摘要：
环境标准的法律效力问题是我国法学界比较关注的问题之一。“环境标准的法律效力”问题是无法通过一个统一的论证框架予以解释的。真正的问题应当分解为如下五个子问题：环境质量标准的法律效力如何，污染物排放标准的法律效力如何，环境监测方法标准、环境标准样品标准和环境基础标准的法律效力又如何。而各种环境标准的法律效力在不同法域中也存在很大差异，因而真正值得研究的是某种环境标准在某个法域中的法律效力问题。应该如何理解环境质量标准在不同法域中的效力？环境质量标准在侵权法上具体表现为何种约束力（如何正确适用环境质量标准）？其与环境侵权因果关系的认定存在何种关系？在侵权案件中如何正确适用环境质量标准？本文拟对这一系列问题做一些初步的探讨，希望能引起学界和司法实务界的进一步重视。
一、环境质量标准的功能与法律效力
（一）环境质量标准的功能
制定环境质量标准的最主要的目的是为了界定具有一定环境承载力的环境功能区的环境是否受到某种污染物的污染。环境质量标准界定污染的功能为多数学者所承认。在理想情况下（环境质量标准制定程序合法、制定内容合理），环境质量标准是否达标与环境是否受污染应当是互为解释的：所谓环境受到污染，即环境质量标准不达标，而环境质量不达标也就意味着环境受到污染。一般说来，法律上对污染的界定不应该和污染本身的科学、社会性质产生冲突，在没有证据证明环境质量标准无法准确界定污染的前提下，环境质量标准界定污染的效力在任何法域都应得到承认。
（二）环境质量标准的侵权法效力
污染物排放标准的主要功能并不在于界定污染而是在于环境管制，行政主管部门根据排放者排放的污染物是否达到污染物排放标准的要求来决定是否需要对排放者进行处罚。据此，对污染物排放标准的法律效力采公私法两分论是合适的：污染物排放标准可以作为公法上判断排污者是否承担行政责任乃至刑事责任的依据，而不宜直接作为私法上判断排放者是否承担侵权责任的依据。而环境质量标准的功能在于界定污染，污染本身在公私法上并无不同，环境质量标准在公法上和私法上都是界定是否存在污染的依据，即环境质量标准在所有法域界定污染的效力都应是一致的。据此，环境质量标准既可以作为公法上政府是否承担责任的依据，又可以作为私法上排放者是否承担侵权责任的依据。
（三）环境质量标准侵权法效力论对现行认识的纠偏
承认环境质量标准合规抗辩的效力，环境侵权在归责原则上统一适用无过错责任即不再存在矛盾，污染者无需具备主观上的故意或过失，哪怕污染者尽到了所有的注意义务，只要造成了损害，仍有可能承担侵权责任。在环境污染侵权案件中，由污染物排放标准所衡量的过错要件已经被现行法律所取消，隐藏在法条背后的则是由环境质量标准所衡量的行为（污染）要件之内涵扩充。
二、环境质量标准与侵权法上因果关系之判断
（一）作为进入因果关系判断门槛的环境质量标准
排污行为造成了损害发生地环境质量标准不达标，损害发生地环境质量标准不达标（污染）是排污行为与损害结果之间存在因果关系的前提，即环境质量标准是进一步判断因果关系的门槛：损害发生地环境质量标准达标，没有造成污染，则无需进一步判断因果关系是否存在；损害发生地环境质量超标，则进一步判断损害结果是否与环境质量超标有因果关系，损害结果是否由污染所致。
实际上，在我国司法审判实践中已有不少法院、法官认识到了环境质量标准在判断因果关系中的门槛过滤功能。以保障人体健康为目的的环境质量标准限值作为判断因果关系门槛一方面可以满足环境正义的要求，另一方面则可以提高司法效率、节省司法资源。
（二）环境质量标准与法律因果关系之判断
在环境质量标准的合法性和合理性没有问题的前提下，主要由于原告自身的体质或其财产的敏感性才导致了损害的发生，如果仍要求被告承担侵权责任，似乎悖于常理。当环境质量标准限值等于甚至严于自然基线状态时，要求排放者承担侵权责任将会产生明显荒谬的结论，因为即便没有任何排放，“受害人”也会因自然基线状态中的既存物质而受到损害。
就人身损害案件来看，例如当室内甲醛浓度限值可以保护人群健康安全时（达到世界领先水平），如果原告仍可以提供长期吸入达标甲醛与其患病之间存在相关性的证据，则事实条件为原告自身的体质问题。室内甲醛此种程度的释放没有从根本上提高原告患病的风险，具备相当性的是原告自身的体质，而“受害人先天性的特殊体质属于意外事件之特殊情形”，因此暴露于被告排放的此种浓度的甲醛与原告患病之间不具备相当性。
就财产损害案件来看。在银狐案中，如果损害发生地的噪声满足制定合理的声环境质量标准的要求，即便可以证明银狐死亡与飞机噪声有关，也无法满足条件相当性要件，这也为法院判决所支持。飞机噪声是银狐死亡事实上的原因，然而法院却认为“原告饲养的银狐因飞机噪音受惊而咬死幼狐源于动物本身的极度敏感性，与被告行为无因果关系”。
（三）通过环境质量标准界定法律因果关系合理性之其他解释
除了从相当因果关系的角度解释环境质量标准进入因果关系判断的门槛功能，还可以从如下两个视角对此加以理解。
第一，忍受限度论的角度。忍受限度是对侵权责任违法性要件的取代，然而我国环境侵权责任构成要件并未要求行为具备违法性要件，因此对忍受限度的判断只能归结到侵权行为或因果关系要件的判断中，从侵权行为的角度来看，受害人应当忍受符合环境质量标准限值的“污染”，而从因果关系的角度来看，忍受限度的判断实际上也就是对因果关系相当性的判断。
第二，从如何界定污染的角度。环境污染侵权当然要求行为造成了污染，侵权责任法第六十五条的规定也已明确“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”实践中用环境质量是否达标来界定污染，如果环境质量并未超标，则可以认为不存在污染，既然不存在污染也就不存在环境污染侵权的问题，原告提起的并非环境污染侵权之诉，不能适用与此有关的法律规则，被告必须要在有过错的情况下才承担一般侵权责任。
（四）特殊情形之处理：环境基准与环境基线
并非在所有案件中都存在相应的环境质量标准，也不是只要存在环境质量标准就一定要据此进入因果关系判断程序并由此界定法律因果关系，在一些特殊情况下，环境质量标准的门槛功能应被环境基准或环境基线所取代。
三、环境质量标准侵权法适用中的疑难问题
（一）环境质量标准与损害之间的关联性
在环境污染侵权诉讼中，遵循因果关系举证责任倒置规则，原告提供初步证据证明存在一定的关联性之后，由被告提供证据证明不存在因果关系。原告应提供必要的证据证明行为与损害结果之间存在一定程度的关联性。在这些证据中，有关损害发生地环境质量不达标的证据应该是关键证据之一，因为一般说来，只能根据这一证据来判断损害结果发生地的环境是否被污染，只有环境质量不达标，法院才能认定存在污染，从而满足环境污染侵权的前提：存在污染。而如果被告能够举出反证证明环境质量达标，则应承认其合规抗辩的效力。
（二）对环境质量标准的司法审查
由于环境质量标准本身并非法律，没有经过民主立法程序的“洗礼”，在法院认为有必要时对其进行司法审查或排除适用就不存在司法权对立法权的干涉问题。除非涉及到国家和社会公共利益或是第三人利益，否则法官不应依职权启动审查，而应由当事人申请启动审查程序。
考虑到环境质量标准本身的科技性、阶段性和法官的实际审查能力，应强调下述三个问题，第一，否定环境质量标准个案合理性的举证责任应在原告，只有在原告举出充分证据能够证明环境质量标准不合理的前提下，法官才有审查的基础。第二，审查是基于个案的审查，审查结论只应在个案中适用。环境质量标准的最终修订主体仍然是相应的职能部门。第三，审查的直接目的是判断是否排除环境质量标准合规抗辩的效力，而不是否定环境质量标准的公法适用。此外，行政部门基于公法职能划定环境功能区的行政行为其效力是否及于私法领域，在环境污染侵权案件中，应交由法院判断。
（三）不同地区环境质量标准不同时如何适用
从环境质量标准的性质来看，环境质量标准是以环境基准为基础，根据一国经济发展阶段和具体国情等因素所制定的环境容量限值，并不是一个纯粹的自然科学限值，限值是可以根据一国发展的具体情况不断变更的。解决这一问题有多种思路，《水污染防治法》给出了一种思路，该法第十二条规定：“国务院环境保护主管部门会同国务院水行政主管部门和有关省、自治区、直辖市人民政府，可以根据国家确定的重要江河、湖泊流域水体的使用功能以及有关地区的经济、技术条件，确定该重要江河、湖泊流域的省界水体适用的水环境质量标准，报国务院批准后实施。”然而，在其他环境污染领域，或在重要的江河、湖泊流域水体之外如何适用环境质量标准，仍有讨论的必要。
（四）涉及人身损害与涉及其他损害环境质量标准的适用
涉及环境人身侵权损害有关的案件，据前文所述，当然应当适用更为严格的标准，以“从严”为原则。在人身损害环境侵权和生态、财产损害环境侵权中，选定的作为门槛功能的环境质量标准限值有很大区别。环境质量标准中对应人体健康的限值应该与“环境卫生标准”中针对敏感人群的标准相一致，在不存在环境卫生标准的领域，作为人身损害环境侵权因果关系判断程序进入门槛的环境质量标准，应当是最严格的环境质量标准。
（五）环境质量标准在侵权法上适用的其他问题
环境质量标准在侵权法上的适用还可能存在一系列其他问题，例如环境质量标准的溯及力问题，当不存在环境质量标准时如何确定污染的问题，环境质量标准与间接损害之间的关系问题等。
结语
在私法中作为证明损害发生地是否存在污染的指标，环境质量标准的法律效力表现出两面性：在存在限值合法合理的环境质量标准的前提下，当环境质量达标时，法院一般应当承认合规抗辩的效力，而当环境质量超标时，却不能仅以此为由判定侵权行为与损害结果之间存在因果关系，环境质量超标只是进入法律因果关系判断的门槛之一。由于作为环境管制手段的污染物排放标准仅具有公法效力，其在侵权法上的效力是法官（立法）和学者的一种误解，澄清环境质量标准在侵权法上的效力问题就显得尤为重要与迫切。
文章标题：民法典编纂中的立法语言规范化
作者信息：朱涛
文章摘要：
目前我国民法典的制定已进入实质性阶段，理论界和实务界围绕法典编纂应当遵循的指导思想、确立的基本原则、采用的结构体系和规定的制度内容等理论性问题展开了热烈讨论，但对于如何应用民法学原理，依照一定的体例、遵循一定的格式，运用妥当的词语，以显现立法目的，并使立法原则或国家政策转换为具体民法条文的技巧性问题却少有关注。事实上，立法过程的绝大多数环节都表现为技术问题，而立法语言则居于核心位置。对民法典形式用语的格调之选择，次序之排列，字句之推敲不仅决定立法质量的高低，更影响立法目的之达成。因此，本文以立法语言的规范化为视角，从三个层面探讨民法典的语言问题：一是立法语言有没有明文规定或者约定俗成的标准？二是衡量现有民事立法的语言运用是否达到了应有的标准？三是采用何种举措可以促进民法典的语言表达合乎规范？目的在于为民法典的内容找到合理的表现形式，以减少立法语言的分歧和错误。
一、民事立法语言规范的厘定
法律是参与法律交往行为活动中的——即以语言为媒介的交往行为活动中的——事实性与规范性的互动。作为媒介，立法语言将立法者的抽象法律动机转化为具体的条文，将人们共同的法律意识定型为有确定形式的法律文本，藉以实现法的目的，这个转化与定型的过程自古即有标准可循。梁启超先生在讨论中国成文法编制的沿革得失时，将法律文辞的要件总结为三点：一曰明，二曰确，三曰弹力性。当前的学者们通过对制定法文本的研究，均认可：立法语言的构成要素（语音和词汇）和各要素的排列方式（语法）来自通用语言，应当遵循现代汉语的一般规范；同时，作为通用语言的一种社会功能变体，立法语言受法律的目的和内容所限，其使用有一些独特的要求。对此，学者们总结出诸如“准确、简洁、严谨”等“好的”立法语言之共性，而一些部门和地方立法对于法规和规章的语言使用也做出了类似的规范化要求。虽然理论和实践对于立法语言的规范性认识大体趋同，但并未形成标准意义上的共识和操作层面的协调，更没有上升到法律规定。
笔者认为：基于语言的相对稳固性，它具有确定的规范；同时语言也是发展的，所以其规范不可能一成不变。为这样一个动态体系设置标准，只能规范那些必须规范且有把握规范的。在共识尚未形成，缺乏共同规则的情况下，不妨先达成妥协，即分析现行法律中涉及立法技术的条文和语词，梳理语言文字专家在审校法律草案过程中提出的意见，吸收相应的理论和实践成果，提取公因式，确立对立法语言最基本的规范要求。而从表达上的需要，使用的广泛性以及操作上的可行性三方面考察，判断立法语言优劣最基本的标准是“准确”，即立法者使用的词语、词语的连接与其传递的立法意图和体现的立法政策是否相吻合。
就民法而言，作为法律的一种，其任务也是藉由法律规范实现立法者宣布的政治意志，通过规范人们的行为以及给法官提供裁判依据，达到调整社会秩序的目的；民法和其它部门法共用一套规范类型体系，包括语句的类型、条文的结构、典型的规范内容和体系化的存在方式。虽然民法在调整对象和适用范围上和同其它部门法存在差异，但其主要表现在民法概念和术语上，并不足以使民事立法语言成为单独的语体。在“民事立法语言表述的标准”与立法语言的“风格”或“特点”之间，并不存在实质性的差别。
二、对我国民事立法语言现状的分析
现行民事立法是在不同社会变革时期，将本土立法经验和国外理论制度杂糅的历史产物，用语不准确、表达不规范之例证俯拾皆是。其立法语言“失范”的本质在于民法条文表述不准确，使得部分法条出现歧义或者反义，其表象大致可归纳为三点：
第一，纯粹的语言表述问题。它具体体现在法律文本中的标点符号、用词和语法错误以及篇章结构三个方面，其中用词和语法错误又可细分为用词不当、重复冗余、句式结构不完整、指向不明和表达存在歧义。随着立法程序的完善和技术的成熟，尤其是语言审校的执行，纯粹的语言表述问题在法律中已经越来越少见。
第二，表现为语言的法律问题。它具体可再分为概念不清晰，如“民事法律行为”与“法律行为”之争；表达较含混，如《物权法》第149条的“自动续期”；以及逻辑不周延，如《担保法》第35条的“再次抵押”和《物权法》第108条的“善意受让人”。民事立法语言表达的准确与否，与它所承载的法律概念、法律规范、法律原则密切相关；这既取决于立法者认识能力，又受制于理论界的研究水平，还受到域外立法的刺激，所以表现为语言的法律问题比纯粹的语言表述问题更为复杂。
第三，法与法之间表述不统一的问题。我国现行民法体系是在两步走的立法策略指导下，适应改革开放的需要，于三十年间逐步建立起来的。在浓厚的经验主义立法思维，不断更替的法律理论以及不同的草案起草者和审定者的共同作用下，不同时期的民事制定法难免出现表述上的差异。例如《民法通则》中使用的“组织”一词，《物权法》在表达同样的立法意图时却用“单位”加以替换；对于代理，《合同法》第402、403条的规定完全不同于《民法通则》第四章第二节“代理”；对于法律主体，《合同法》使用了“自然人、法人、其他组织”，而《物权法》则使用了“国家、集体、私人、企业法人、社会团体”等。
民事立法语言表达不准确造成的不良后果是多方面的：一是降低立法质量，影响立法的科学性，损害制定法的庄严和权威；二是不能准确传达立法意图，影响对民法的理解和适用，生发出日益膨胀的司法解释；三是影响民事主体的权利义务分配和行使，引发和激化社会矛盾；四是给普法工作和法学、语言学教育带来困惑。法律是治国之重器，良法是善治之前提。 一部法律制定得好坏，固然首先取决于这部法律所体现的时代精神和价值取向，但也取决于对这种精神和价值的表述的好坏。因此，在起草民法典时，必须重视其语言表达的准确性。
三、民事立法语言的规范化路径
要实现民事立法语言的规范化，就是要以“准确”为民法语言表达的基准与目标，具体可从以下三方面着手：
首先，明确立法的方针和风格。在立法方针上，实现从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的转向。立法中，对于具体规则的设计能细则细；能在法律中明确规定的，不留给司法解释；能本次完成的，不留待下次，增强法律自身的操作性；以精确表达为主，也为合理的模糊表达留下空间。在立法风格上，优选“精英法”而舍弃“大众法”。民法典理当按需使用日常用语和专门用语（法律术语和科技用语），但在可选择的情况下，为保证和提高立法表达的准确度，应以专门用语优先。因为民法的规范对象实为裁判者本身，语言的专业性并不会妨碍人们遵守法律；况且民法的受众身份复杂，水平参差，无法同时兼顾，立法者只能将目光倾注于特定的对象——法律工作者。
其次，将法律理论研究与立法语言审校并重。其一，加强民事立法的理论储备。立法语言的准确性，要求每个概念和判断极度精确严密，这种准确性与内容的科学性和思维的逻辑性密切相关。所以民事立法语言的规范不仅要求表述方式的准确，更离不开法条内容的准确。这就对民法学研究提出了更高的要求：理论工作者应加强研究的精细度和广泛度，力求纳入民法典的每项规则和术语都能在学理上作出准确的阐释；在移植境外立法经验，描述、理解以及翻译诸国制度之时，务求厘清其间所涉的关键概念或术语的特定内涵；在准备法典草案之前，可制作“法典词目索引”或相关术语表，确保法典概念的精准性和统一性；法律工作者还应当有意识地提高自身的语言水平，在法学研究和论文写作中注重语言的规范表达。其二，将语言审查纳入立法环节。为保障立法语言的准确使用，从长远和根本来看，要求立法者提升专业素质，提高语言修养；就短期和速效而言，则完全可以借助语言专家的帮助。让语言学家参与立法，凭籍其语言学方面的专业知识和素养，发现立法草案中语、词、句以及标点等方面存在的差错与误用，对草案中的语言文字提出修改建议，更好地达到立法语言的规范化、科学化。因此建议实现立法语言审查的程式化，在立法过程中加设一道语言审查程序，语言审查不过关的法律草案不予提交立法机关审议，以切实发挥语言审查程序筛查、过滤不规范立法语言的作用，保证立法的质量和效果。
最后，在民法典的编纂过程中准确运用立法语言。在法典编纂的具体操作层面，准确运用立法语言意味着准确选择语言、准确使用语言。准确选择语言，重心在于把握民事立法语言专业化与通俗化的均衡。在设计具体民法条文之时，应当依据传情达意的准确度选择使用日常用语还是法律术语，仔细辨别词语的含义、性质、适用范围，严格选择词义相近和差别细微的语词。既不能固守传统和理论所造就的晦涩难懂的法律语言，无端增大民法理解和适用的难度；也要避免日常语言的滥用而导致民法严谨性的丧失。准确使用语言，则要求民法典中的语言表达保持中性，注重前后一致、逻辑周延和繁简适当。详言之，民事立法语言应舍弃“激发情感的名称”而使用中性的表述方式；语言表达前后一致，不同的概念不能用同一个词汇来表达，同一个概念只能用同一个词汇来表达，避免矛盾和混乱；语言的组织应遵循语法规则，强调逻辑严谨、名实相符、搭配合理；遣词造句要简洁凝练，力戒冗词和废语。
理想的状态是：采用遣词造句准确无误、篇章布局合理严谨的法律文本，完整地表达立法政策和立法意志，消灭信息传递的误差，实现民事立法、守法和执法之间的配合与协调，使社会活动在立法者框定的范围内有序和有效地进行。但事实上，由于在法律语义界限的设定中有多种主、客观因素渗入，因此包括民法在内的整个法律制度实际上并没有，也不可能形成绝对精确的语言系统。从这个意义上讲，“准确”既是民事立法语言的标准，也是它所追求的目标，而目标的不能完全实现并不能人们阻止对目标的追求，各国的民法典都是在对“准确”的不懈追求中逐步走向完善的。法律工作者必须将法律表达的精确性铭记在心，只有具备语言上的精确性，法学才完成其在国家和社会中的使命。
文章标题：地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析
作者信息：金自宁
文章摘要：
“设定”与“（具体）规定”或“实施”的区分，为我国《行政处罚法》（1996年）所首创，并为《行政许可法》（2003年）《行政强制法》（2014年）所沿用。最高法院发布的第5号指导案例（以下简称鲁潍案）中，被诉行政行为亦是行政处罚，但该被诉行政处罚决定所针对的，是相对方违反地方立法所设行政许可的活动，因而，本案同时涉及行政许可设定问题。事实上，在本案中，行政许可设定是否合法的问题相对于行政处罚的合法性问题而言具有一定的“先决效果”：假如地方立法对该项行政许可的设立本身是违法的，则因为相对方违反这一许可相关规范而给予其行政处罚也必然是违法的。就此而言，鲁潍案可以作为考察我国地方立法行政许可设定权的适当入口。
原判思路
法院原判的说理较为简略，以三段论可以将其明确表述出来的内容整理如下：
大前提（一般规范）：被告作出被诉行政处罚时，应适用合法有效的法律规范。
小前提（本案事实）：被告在作出行政处罚时，适用的是《江苏盐业实施办法》，却未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定。
结论：被诉行政行为“适用法律错误”，依法应予撤销。
从此三段论可以较为清晰地看出，就逻辑完整性而言，这一推论中作为事实认定的小前提，应当修正为：被告作出被诉行政处罚时适用的《江苏盐业实施办法》相关规定，并非合法有效的法律规范。
这就意味着，原判需要进一步论证，被告作出被诉行政处罚时适用《江苏盐业实施办法》，在什么意义上并非合法有效的规范。对此，鲁潍案在裁判主文中提供了足够的线索，可以看出其论理的基本思路。以三段论来整理法院此处论证思路如下：
大前提（一般规范）：在“已经制定”作为上位法的行政法规的情况下，《行政许可法》要求作为下位法的规章不得设立新的许可，《行政处罚法》要求作为下位法的规章不得设立新的行政处罚。
小前提（本案事实）：在“已经制定”行政法规《盐业管理条例》的情况下，《江苏盐业实施办法》作为规章却“设定”了《盐业管理条例》没有设定的行政许可及（违反该许可的）行政处罚。
结论：在“已经制定”《盐业管理条例》的情况下，作为下位法的《江苏盐业实施办法》“设定”盐业营运许可和相应处罚，违反了《行政许可法》和《行政许可法》的上述规定，因而并非合法有效的规范，应不予适用。
裁判要点1对原判的超越
最高法院将鲁潍案作为指导案例发布时，在原判内容之外，增加了3项裁判要点。有意思的是，如果对比原判内容与裁判要点1，会发现：该案案情事实和原审法院裁判理由只涉及《盐业管理办法》这一地方性规章，而并未涉及地方性法规，裁判要点1却明白无误地将“地方性法规”也包括在“不能设定”工业盐准运许可的范围之内，这被认为是“超越本案事实情形”的一种扩张。
然而，若以参与者的视角，立足于争议提交裁判之后寻求裁判结果的时间点（而非裁判已定的时间点），可以发现，在这样一起行政诉讼中，要确定被诉行政行为是否合法，其实无法避免要查对是否存在相关的地方性法规。
《行政许可法》第15条第1款和第16条第3款对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权作出了规定，虽然鲁潍案并未直接就应当如何解读上述法条中“尚未制定”上位法展开详细讨论，但是，通过在裁判中认定本案属于“已经制定”上位法的情形，本案例包含了对行政许可法此条款的解读，即：本案例不属于第15条第1款中所谓“尚未制定”上位法的情形而应属于第16条第3款中就“上位法已经设定的行政许可”作出具体规定的情形。由此成为焦点的问题是，究竟以何标准来区分“尚未制定”上位法（因而地方立法可以设定许可）与上位法已有规定（因而地方立法不得新设许可）的情形？目前学界相关讨论中，较有代表性的解释视角主要有如下两种。
“领域”说与“事项”说之争
对于行政许可法第15条第1款中的“尚未制定”法律和行政法规，一种理解是相关“领域”尚未制定上位法，地方性法规才可以设定行政许可，此即所谓“领域”说。另一种理解是上位法并未就某些特定的“事项”设定某些行政许可，地方性法规也可以就这些事项设定行政许可，此即所谓“事项”说。
但是，这种见解的最大问题是含义过于模糊。从语用的角度来看，所谓一般领域或具体事项的区分，是相对而不是绝对的，即领域相对一般而事项相对具体。然而，所谓“事项”，究竟要“具体”到何种程度，却并不存在固定界线。以鲁潍案为例，被告固然可以辩称，虽然盐业管理这一“领域”有上位法规定，但对工业盐准运这一具体“事项”并无规定。但是，假设盐业管理条例对工业盐运输作出了某种规定，理论上，被告也还可以进一步争辩说，虽然工业盐运输这一“领域”有了规定，但对于跨省运输这一具体“事项”并无规定。在此种由生活经验而非先验逻辑所决定的、能够不断细化“项”类空间内，类似争论完全可以多次如此反复进行。
“积极抵触”与“消极抵触”之辨
讨论鲁潍案另种有较大影响的进路，是考虑下位法与上位法关系，区分“积极抵触”和“消极抵触”。据此种解释，鲁潍案中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《盐业条例》没有规定的情况下新设定行政许可和行政处罚，“属于与上位法的消极相抵触”。
这种对“抵触”的解读，可得到立法法相关条文的支持。我国司法实践中对所提出的判断标准也支持这种广义解读。然而，对抵触作如此宽泛的理解，在法律解释上会导致严重问题。
重述与上位法相“抵触”
究竟应当如何理解下位法与上位法相抵触呢？凯尔森的法律体系理论对此的经典解说可供参考。在凯尔森看来，法律秩序即由不同层级法律规范所组成的动态体系，在这样的体系中，上位规范对下位规范的这种确定永远不是完全的，并由此上位规范仅构成“多种适用可能之框架，凡不逾此框架之行为皆合乎该规范”，根据上位法而制订的下位法规范，因此也有多可能的选择。换句话说，我们并不能仅仅因为下位法规范创设了下位法规范不同的内容即宣称它们与上位法相抵触，因为对于下位法规范而言，上位法规范所确立的规范要求，并不是一个非此即彼“只有一个正确答案”的“具体命令”，而是一个容许下位法在不抵触上位法的前提下有一定选择空间的框架秩序；只要下位法对权利义务的创设仍在上位法所确定的框架秩序内，与作为整体的法律秩序相容无碍，它就是合法的，并且不会损及法律秩序的统一性。
如此，我们可以发现，我国司法实践中所使用的“不一致”或“没有根据”，只是下位法可能“抵触”上位法的初步证据，并非决定性证据。这种“不一致“或”没有根据“是否真的构成“抵触”，需要进一步分析。而增设上位法所没有的义务，只是“不一致”或“没有根据”的多种表现之一，它既非抵触的充分条件，也不是抵触的必要条件。
体系视角下地方立法之行政许可设定权
我国现行法所确立的“框架秩序”中，上位法究竟给地方立法设定行政许可之活动划定了何种空间？梳理既有法条，可以发现，我国实定法上，地方立法行政许可设定权的相关规定，既有肯定性地授权地方立法“可以”设立行政许可的规定，也有否定性地限制地方立法“不得”设立行政许可的规定。体系性解释要求将此二两方面结合起来考虑。
对于我国地方立法行政许可设定权，宪法/组织法-立法法-行政许可法三层次授权性规定，每一层授权均都有不应逾越的限制性边界。如下图所示。
体系视角下的鲁潍案
着眼于下位法不得超越上位法所容许的选择空间，可以发现鲁潍案中，在审查地方立法的许可设立权时，法院可以（也应当）考虑如下法定限制。
首先，宪法和立法法对地方立法权限的相关规范可适用于地方立法对行政许可设定。……第二，行政许可法第十三条的应用。……第三，行政许可法第15条本身所附限制条件的应用。……
有必要指出，鲁潍案中，尽管没有明确地表述体系解释思路，原审法院和最高法院均已部分地运用了体系解释方法。这首先体现在法院对地方政府规章违反上位法的认定中。如前所述，仅仅比照作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与作为行政法规的《盐业管理条例》，无法确定地得出该地方规章违反了上位法的结论，只有同时将行政许可法第15条第1款和行政处罚法第十三条一并纳入考虑，才能得出该结论。体系解释方法在鲁潍案中已经得到应用的另一表现，是最高法院在裁判要点1中“超越”原判宣布，在上位法没有设定特定许可时，地方性法规不能设定该许可。如前所述，这一延伸是将个案中有争议的地方政府规章置于整个法源体系来考察其全部上位法的自然结果。就此而言，本文在此处提出体系解释视角，并据之指出可能运用于该案的上述法律解释与说理，并不是对原判法律论证的否定或取代，而无宁说是一种补强。
本文从鲁潍案裁判要点1切入，围绕地方立法许可设立权问题，评析了法院裁判及学界已有的不同理解，引入体系视角重述与上位法相抵触，强调地方立法在上位法所确定的框架秩序下享有一定的选择空间；并由此超越领域说与事项说之争，应用体系解释整体把握实定法相关规定，指出我国地方立法行政许可设定权的规范体系，包括了宪法组织法-立法法-行政许可法三层次，以及每一层次上肯定性授权与否定性限制之两方面；并通过将这种体系解释应用于鲁潍案，展示了一种比该案原判更为系统的解释框架。
本文主张，我国地方立法主体有权在法定职权范围内设立许可，但不能超越宪法和法律所设立的相关界限。这并不是否认，在我国，地方立法的行政许可设定权究竟有多大的问题，从属于中央与地方之间纵向分权问题，从根本上说是个政治和政策问题，不可避免地涉及复杂的利益权衡与价值判断。但是，当立法者已经作出了政策性“决断”、制定法因而承载了公共政策功能的时候，法律适用者有遵守和实现它的义务。因此，对地方设可设定权究竟有多大这一明显具有政治和政策性的问题，法律适用者也必须首先搜寻（穷尽）实定法相关指示。
文章标题：“蛋壳脑袋”规则之反思与解构
作者信息：孙鹏
文章摘要：
一、问题之提出
“蛋壳脑袋”规则为素因竞合时之责任承担规则。素因系偏离“标准健康人”的个性化体质因素，素因竞合乃素因与侵权行为直接结合引发同一损害。当受害人为“标准健康人”时，侵权行为可能不会产生损害或仅产生较小损害（以下称“通常损害”）；但在素因竞合时，同一侵权行为将产生损害或产生更剧烈的损害（以下称“异常损害”）。“蛋壳脑袋”规则不考虑素因在损害形成中的作用，由加害人对全部损害承担赔偿责任，
我国对“蛋壳脑袋”规则曾较为排斥，很长一段时间内，法院普遍判决加害人与受害人分摊损失。最高人民法院第24号指导案例貌似确立了“蛋壳脑袋”规则，但并未成为审理侵权案件的普遍准则，在具体适用时仍有界限。
二、“蛋壳脑袋”规则之形成与发展
“蛋壳脑袋”规则是古代侵权法向近现代侵权法分化发展后之“遗物”，这在英国侵权法的演进过程中尤为突出。中世纪以后英国侵权法的基本逻辑为“人必须对自己的行为承担风险”，该逻辑浓缩了“蛋壳脑袋”规则的精髓。伴随基于令状的侵权诉讼之衰退以及侵权现代类型化之兴起，英国法针对原告身体外之事实，以可预见理论限制被告责任，从而去除了早期法律之严苛性；针对原告体内之事实，则承袭此前严苛之法律，若加害人行为引发了伴有加重损害的“直接”损害，则避开可预见理论之限制。作为可预见理论之例外，“蛋壳脑袋”规则并非二十世纪早期之法学发明，而乃英国古老法学传统中少有的至今未曾改变的存活因素。
早在基督传入前，一度于爱尔兰生效的凯尔特法典布莱恩法中即出现了“蛋壳脑袋”规则之踪迹。而1901年英国Dulieu v. White & Sons一案，更以“蛋壳脑袋”案件闻名于世，判决称“加害人不能以若受害人头盖骨并非异常单薄，或者其心脏不是特别脆弱，其受损害程度可能更低为由，对抗受害人的赔偿请求”。在英美法系，至今几乎不存在拒绝适用“蛋壳脑袋”规则之判例。在大陆法系，德国帝国法院1937年4月26日的一则判决提出“任何对身体脆弱者实施不法行为的人，无权要求获得与侵害身体健康者相同的待遇”之原则，并为后来的联邦法院所沿袭。在法国，自破毁院刑事部1972年2月23日判决以降，判例对人身损害进行归责时，不再考虑受害人素因。奥地利、比利时、意大利、南非等也称“侵权人必须对受害人的遭遇感同身受”，必须对“异常损害”负担责任。
起初，“蛋壳脑袋”规则仅适用于侵权行为与身体素因竞合引发异常物理损害之情形，近几十年来，不少判例将“蛋壳脑袋”规则扩大适用于心理素因。但目前各国法院均拒绝将宗教信仰视为心理素因，该领域也尚未被“蛋壳脑袋”规则所覆盖。
三、“蛋壳脑袋”规则之法理基础
（一）“蛋壳脑袋”规则之道德正当性
相对于完全无辜的受害人，不那么无辜的加害人必须负担全部损害。尽管这样可能导致加害人之责任与其行为强度、过错程度比例失当，但“行责相当”本非损害赔偿考量之对象，加害人应赔偿受害人之全部损失。加害人侵害素因保有者时赔偿“异常损害”，与侵害“褴褛的百万富翁”时赔偿巨额逸失利益并无不同。
受害人素因虽参与了损害之形成，但其仅为单纯的客观状态和侵权行为发生时的环境因素。在遭遇侵权行为前，素因并无活力，其被侵权行为强制卷入损害形成之序列，并对损害的产生或扩大发挥“加功”作用。与其说素因是与侵权行为平行之“竞合”原因，毋宁说侵权行为使素因成为了损害“原因”之一部分。素因在损害形成中的作用处于侵权行为原因力之延长线上，由可归责之加害人承担全部责任凸显了其道德正当性。
（二）“蛋壳脑袋”规则之经济合理性
损害赔偿时考虑受害人素因，使受害人群体受偿不足，对加害人群体也阻吓不足。由于受害人特别强健时，加害人仅需按实际损失赔偿，若受害人特别脆弱时加害人按平均损失赔偿，则加害人承担责任的总量将低于受害人平均损失的总量，必然对加害人群体激励不足，其往往难以达到社会期待的注意程度。
就特定加害人而言，“蛋壳脑袋”规则能促使其将全部损害内部化，对其提供善尽注意的充分激励，并进一步优化其行为选择，从而有效避免损害。
四、对“蛋壳脑袋”规则法理基础之质疑
（一）“蛋壳脑袋”规则具有道德正当性？
严格责任不以加害人过错为要件，对道德主义而言几乎是一个敌对的世界。过错推定责任中加害人之“过错”出于法律之推定，与道德可责性几无勾连。即便在一般过错侵权行为，其责任成立要件也日渐松弛，往往并非受害人举示的证据客观“证明”行为人有过错，而乃法院为救济受害人而“认为”行为人有过错。“蛋壳脑袋”规则在严格责任、过错推定责任、轻微过错责任等领域均适用的事实表明，该规则本质上并不依赖于道德。19世纪判例法推崇道德原理对“蛋壳脑袋”规则之粉饰，混淆、扭曲并隐藏了该规则的本质。
在加害人侵权行为轻微，加害人赔付能力与损害数额极其悬殊，且受害人有能力消化部分损失时，现代侵权法基于受害人生计考量而酌减加害人之责任。而且，即便加害人完全赔偿无碍其生计，若赔偿对加害人不合理的严厉，亦可出于个案公正，酌情减轻或免除责任。素因竞合时，“异常损害”与加害行为危害性之比例可能严重失衡，加害人责任纵然不能“生计酌减”，也尚存“公平酌减”之空间。
不论素因是否皆被动卷入损害之形成，也不论将存在于受害人自体之素因作为环境因素是否妥当，即便是单纯的外部环境因素，也可能对损害赔偿的数额发生影响。就受害对象自体缺陷而言，针对侵害特别脆弱的标的物之情形，主流的立场是依可预见规则限定加害人之责任。以素因被动卷入损害形成为由否定其原因力，以强化“蛋壳脑袋”规则之道德性，更显牵强。
（二）“蛋壳脑袋”规则具有经济合理性？
“蛋壳脑袋”规则激励行为人善尽高度注意，作出社会最优行为安排以行为人对侵权概率、预期损害、注意成本等拥有充分信息为前提，但侵权人通常缺乏充分信息。而且，即便行为人信息充分，“蛋壳脑袋”规则之激励也仅存于严格责任中。因为在过失责任，只要行为人尽到法定注意，即无须对损害负责，不可能产生提高注意程度和优化行为选择之动力。
在受害人知道或应当知道其素因且能采取自我保护措施时，受害人比加害人具有更强的风险防范能力，但在“蛋壳脑袋”规则下，其缺乏发现素因和自我保护的动力，损害防免的社会成本因此提高。
五、素因斟酌之理论与实践
基于对“蛋壳脑袋”规则法理基础之质疑，废弃该规则并将其汇入可预见洪流之主张不绝于耳。匈牙利、波兰、葡萄牙、苏格兰、希腊对“蛋壳脑袋”规则一直持谨慎态度。日本经最高裁判所判决之沉淀，形成了支配性的判例理论。即素因竞合时，无论心理素因或身体素因、无论疾病或特异体质，只要法官认为加害人全部负担“异常损害”有失公平，均可类推过失相抵使受害人分担部分损害。本世纪以来，日本判例在素因减责上呈现出缓和之迹象。若加害人、受害人双方联系紧密，加害人之注意义务相应扩张，素因减责的可能性由是降低。而且，斟酌素因减责时必须将素因与侵权行为态样作相互关联之判断，若侵权行为较为严重，即便竞合素因为疾病，也可不予减责。
六、“蛋壳脑袋”规则之解构
（一）素因程度之类型化
正常个人差范围内之素因不能成为斟酌减责之对象，且正常个人差范围随加害人、受害人双方之密切程度而扩张。相关判例不支持受害人年老骨质疏松，退行性关节炎、颈部椎间盘退行性改变时加害人的减责请求，皆因素因尚在正常个人差范围内。
侵权行为微不足道，受害人极度脆弱，加害人行为强度与受害人损失程度之不均衡不可理喻时，加害人不对“异常损害”承担责任。受害人极度脆弱指其不仅未达到“标准健康人”水准，而且缺乏参与社会生活的最低限度抵抗力。侵权行为微不足道指侵权行为致害力度与受害人在风险社会中必将遭遇的其他日常性风险并无差别，欠缺最低限度抵抗力的受害人即便不遭遇该侵权行为，也必然面对同等力度的生活风险，并遭遇同等程度的损害。
赔偿性神经症受害人本有“从疾病中获益”之不当欲念，加害人承担全部责任将“固化”受害人身心回复的不利状态，限制受害人之赔偿请求，以“断念”方式迫使受害人克服其不良欲望，反有助于其早日康复。即便受害人不能克服其不良欲望观念，因为不当心态和欲念本不能成为加害人之负担，也应否定对该欲望观念扩大损害之赔偿请求。
（二）素因信息支配之类型化
加害人知悉或应当知悉受害人素因，加害人对素因信息之支配与受害人相同甚至处于更优越的地位，从道德和损害预防角度，均应使加害人对全部损害负担责任。
仅受害人知悉或应当知悉其素因，受害人在预防“异常损害”方面处于比加害人更为优越之地位，应负担比“标准健康人”更高的自我注意和保护义务。受害人疏于该义务，则对“异常损害”之发生有过失，应负担“异常损害”。认定受害人过失应非常慎重。只有受害人过于将自己暴露在危险中，或很容易采取防免措施而疏于采取才能认定为过失。
加害人、受害人均不知且不应知悉受害人素因，以及虽仅受害人知悉或应当知悉其素因但缺乏统御素因之能力时，双方对素因之支配处于均势。面对“异常损害”，受害人总体上更“无辜”，原则上应坚持“蛋壳脑袋”规则，但仍需综合考量相关因素作出灵活判断。第一，侵权行为强度。侵权行为显著轻微，且其与损害之原因力较小时，应积极考虑素因减责。第二，加害人过错程度。在侵权行为轻微之情形，即便其侵权行为出于故意，也不妨碍素因减责，而仅降低减责之程度。侵权行为极其严重时，即便加害人过错很小甚至无过错，法院也可能不支持加害人素因减责。第三，素因在损害形成中的主动性与独立性。若素因被动卷入损害之形成，在损害形成序列中原因力亦不突出，在减责问题上应高度慎重；若素因具备独立发生损害之能力，且主动参与损害之形成，则可更积极地斟酌素因减责。第四，素因形成原因。在素因因受害人不当行为生成或持续时，将降低其在素因竞合时的“无辜性”程度，即便此等行为与损害之间缺乏原因力，不妨使受害人分担部分“异常损害”。
文章标题：“合宪性解释”理论辨析及其可能前景
作者信息：夏正林
文章摘要：
本文的主要目的在于在对各种“合宪性解释”说法之间的联系和区别进行仔细辨析的基础上，探讨“合宪性解释”理论的内在逻辑，分析其对于改善我国宪法效力实现的机制所具有的可能性作用和存在的问题，从而为解决我国宪法实践中出现的效力虚置的问题提供更为可行的理论基础。
一、“合宪性解释”理论及辨析
宪法学者们主张的合宪性解释理论，主要是指人民法院在作出裁判时应当先对其所适用的法律进行合乎宪法的解释，或者说，我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时，应当将宪法原则和精神纳入考量范围，从而通过司法把宪法在实践中运用起来。它的基本要求是所有层级的法院在所有案子裁判实践中都要先对相关法律进行合宪性解释，然后再作出裁判，以使相关法律在宪法的基本原则和精神下运行，这意味着，不仅仅是在有关宪法的诉讼中，而且是在所有的诉讼中都要进行这项工作，从这个角度讲，合宪性解释实际上是法院作出裁判的一个必要的环节，即寻求“符合宪法的法律”的过程。
在德国的相关理论中，合宪性解释主要是指，当一个法律规范有多种解释的可能时，即至少有一个解释合宪，至少有一个解释违宪时，应当选择符合宪法的解释，或者，“如果一项法律有多种解释的可能，其中一些可能导致违宪的结果，而另一些可能会导致合宪的结果，那么宪法法院就不能认为该规范是违宪的，而应当对之作与宪法相一致的解释”。这两种说法存在着细微的差别，前者并不强调法院拥有违宪审查权，后者则是法院有违宪审查权条件下的进行违宪审查一种原则或做法，它更接近于美国宪法理论中的“合宪性推定”理论。中国学者提出的合宪性解释理论主要借鉴了前一种说法。在美国，合宪性审查理论是指美国的法院在进行违宪性审查时，应遵循最大可能地先对相关的法律进行合宪性解释，只有在无法进行合宪性解释时才作出违宪的判决的原则。
德国和美国的合宪性解释做法总体上相似，也发挥着相似的功能，它们的本质都是法院对自身行使违宪审查权的一种要求和限制。美国与德国的合宪性解释理论都是在法院拥有违宪审查权的条件下形成的，它使宪法价值在司法过程中得以实现，实现了司法解释与立法解释和宪法解释的统一——由于它们是在司法过程中实现的，所以可称为“司法解释”，其解释的对象既包括宪法，又包括法律，所以也称为“宪法解释”和“法律解释”，三种解释是一体的，也可称为是“通过司法实现的法律解释和宪法解释”。合宪性审查与违宪审查在本质上其实是同一回事，是同一个问题的两个侧面，只不过合宪性解释的理论要求尽可能地要求寻求合宪性解释的可能而已。
国内学者提出的合宪性解释理论则有所不同，法院做合宪性解释的功能并不在于为了尊重立法权，也不在于为了限制立法权，而在于宪法精神的贯彻，它从形式上看，也司法解释、法律解释、宪法解释三位一体的，但实际上，由于我国法院并没有最终宪法解释的权力，更没有违宪审查的权力，三者在实质上是分离的。如果不注意到这一点，就有可能产生泛化的问题。
二、“合宪性解释”理论存在的问题及争议
（一）合宪性解释与宪法效力虚置问题
从宪法规范的角度，法院适用宪法还是有合宪的空间的，宪法的规定不仅仅对立法有拘束力，对法院也同样具有拘束力，这也要求法院在立法不作为时，直接运用宪法作出裁判。更进一步讲，合宪性解释就是司法的一个基本的职能，与生俱来，是司法权的一部分，并且，在某种意义上讲，在每个司法裁判书中，事实上都包含着司法机关对宪法的解释，即使在没有明确援引宪法的内容的判决书中，其实也隐含着裁判对宪法的一种消极的解释，是对作出裁判所依据的法律的合宪性的一种认可，对其所含的宪法含义的一种认定，也就是说，宪法在司法中的运用是时时刻刻都存在着的，并不存在需要宪法司法化的问题，或者说，每个司法裁决过程都隐含着合宪性解释，并不需要刻意要求作合宪性解释。要求法院必须作积极解释的合宪性解释，并没有依据，甚至有干涉司法权嫌疑。另外，又如何保证法院所作的积极解释是合乎宪法的呢?这才是借鉴合宪性解释理论所需要解决的问题。
真正的司法解释是与审判权的行使紧密联系在一起的。每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件时，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释，这种解释与审判权联系在一起，是在审理和裁判过程的解释，也可以说，是作出裁判必经的程序，是每个从事裁判工作的法院就应当具有的基本职责。它是立法解释所不能替代的，甚至也是最高人民法院的抽象的司法解释所不能替代的。
真正意义上的司法解释的效力也只能限于个案，不具有抽象的普遍的效力。不同层级的法院在审理具体案件时，对某个法条理解不一致时，主要是通过审级监督制度来修正的，而不是通过向上级法院，甚至最高法院请求解释。其实，上级法院，甚至最高法院也不能那样做，否则就可能破坏审级监督制度。
（二）合宪性解释与法的秩序一致性问题
统一的法秩序对于一个主权的国家来说，是一个基本的要求。我们还设计了实现这个以宪法为统帅的统一的法秩序的路径，其中最主要的步骤包括两个：（1）先由立法机关对宪法的规定进行具体化，包括立法行为与立法解释行为。由于宪法规范本身具有纲领性和抽象性的特点，要得到具体的落实，就必须通过立法对之加以具体化，在某种意义上讲，通过立法对宪法进行具体化的过程实际上也就是对宪法的解释的过程。（2）法院严格遵守法律的规定作出裁判。但这个思路却存在着一个严重的缺陷：由于这种思路下，宪法需要通过立法的具体化才能适用，实际上把宪法效力的实现依赖于立法权的行使，而当立法权怠于行使时，宪法的价值就落空了，就会造成了宪法效力虚置的现象。
我国法院在没有违宪审查权的情形下进行合宪性解释，就不可避免会遇到以下问题：1.即使法院作出了合宪性解释，但也不具备最终的效力，又如何能够保证宪法价值在司法中的实现?2.即使法院作出合宪性解释，又如何证明其就是宪法的意思?3.如果要求法院在每一个案件中都积极地进行合宪性解释，那么，如果遇到没有合宪性解释可能时，但又不能够作出违宪审查，法院又该如何处理？4.如果消极性行为也是一种解释行为，那么，合宪性解释理论的提出还有什么必要？显然，合宪性解释要在中国法治情形下发挥其应有的作用，还需要回答和解决在法院没有违宪审查权条件下产生的上述问题。
三、合宪性解释理论的可能性前景
（一）正确行使法院的解释权是合宪性解释成立的前提条件
宪法解释，从字面上理解，就是把抽象的宪法规范，尤其是把其中隐含的宪法精神明确、具体表达出来的过程。从最广义讲，任何一个宪法上的主体根据宪法的要求行事，也就是对宪法的一种解释，也就是说，法院行使审判权的过程本身就是一种对宪法的解释，更何况，即使由全国人大常委会做出立法解释了，但该解释仍然具有抽象性质，也还需要通过法院在个案中进行适用，这个过程才是宪法价值的最终环节。任何立法和立法机关的解释本质上都是一种立法行为，都还具有一定的抽象性，而要将宪法价值最终在个案中实现，就必须通过法院的对个案的裁判行为，因此，裁判行为本身也可以看成是一种宪法解释行为。法院要针对个案作出裁判必然要对法律进行适用，包括为什么适用这个法律条文，而不适用其他的法律条文，以及适用的这个法律条文包含的意思，其实都隐含了法院对法律的理解，也包含法院对宪法的理解，也就是说，不可能完全消除法院对宪法的解释的。
但值得注意的是真正意义上的司法解释，是法院在审判个案过程中针对个案做出解释，而不是脱离个案进行抽象的解释。
（二）法院合宪性解释应与全国人大常委会的解释宪法权互相补充，互相配合，共同构成一个完整的宪法解释体系
具体说，我国法院可以进行合宪性解释，但没有违宪审查权，那么，遇到本文第二部分提出的问题时，可以按以下方式处理：
1.法院在作出裁判产进行合宪性解释，但有争议的，就应当停止解释，先提交全国人大常委会解释，全国人大常委会也可以主动解释，然后再由法院进行审判适用。
2.法院在具体的个案中进行适用性解释后，但全国人大常委会并不认同该解释时，可以重新作出解释或立法，行使最终的解释权，对法院的解释进行纠正，但根据不溯及既往的原则，该解释或立法不能用于推翻既判案件。这样，既可以保持了法院的审判独立性，又使法院解释的效力仅限于个案，而不具有普遍的效力。其实，我国香港特别行政区基本法的相关设计和做法是可以借鉴的。香港特别行政区基本法为保证香港特别行政区的终审权，在规定了全国人大常委会对基本法享有最终解释权的同时，赋予香港特别行政区终审法院对基本法的司法解释权。这就很好地解决了立法解释与司法解释之间的协调问题，法院积极进行合宪性解释，就可以“迫使”全国人大常委会进行回应，无论是消极的回应，还是积极的回应，都将是最终解释权的运用，从而必将促进宪法解释的实践。
3.若法院认为相关法律是违宪的，但是不能进行违宪审查时，应请求全国人大常委会来决定。由于法院没有最终的宪法解释权，不能进行违宪审查，但并不能说明法院不能进行合宪性解释，只是这种解释仅是一个不包括冲突规则的合宪性解释，是一个不完整的合宪性解释，它还需要有最终解释权的解释配合使用，才能有效，因此，在法院进行合宪性解释时，若法院认为相关法律是违宪的，不能进行违宪审查，应请求有解释权的全国人大常委会来决定。也就是说，违宪审查意义上的宪法解释和非违宪审查意义上的宪法解释应互相配合、互相补充才能构成一个国家完整的宪法解释制度。