王利明[1]

内容提要　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一决定为我国民法典的编纂注入了强大动力。依中外民事立法经验看，民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。全面深化改革和全面推进依法治国为民法典的编纂提供了千载难逢的良好机遇。在全面深化改革的历史背景下，民法典的编纂必须处理好稳定性与开放性、自治与管制、继承与借鉴、守成与创新、一般法与特别法等几种关系。同时，民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。

关键词　全面深化改革　法典编纂　民法典

    《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”部分明确指出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一决定是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤，为民法典的编纂送来了“东风”，必将有力推进我国民法典的编纂进程。在全面深化改革中，编纂民法典既是保障既有改革成果的需要，也是保障改革于法有据、引领改革进程的需要。下面笔者不揣浅陋，拟就全面深化改革中的民法典编纂问题谈一些看法。

一、民法典编纂是推进并保障改革的强力工具

    从世界各国民法典编纂的历史来看，大陆法系国家有代表性的民法典大都是在社会急剧变动时期颁布和施行的，从这一背景来看，民法典的编纂与社会变革之间具有相互促进和相辅相成的关系。在《法国民法典》制定时，法国资产阶级革命刚刚完成，法国正处在由封建领主制经济向土地私有化的过渡阶段，《法国民法典》的编纂推进了土地私有化，为资本主义经济关系的壮大和发展提供了保护[2]。《德国民法典》编纂之时，德国社会也处于急剧变动时期。从政治方面来看，《德国民法典》是在德意志民族完成国家统一的背景下制定的，经过不懈努力，《德国民法典》最终成为德国国家统一的重要标志。[3]从经济方面来看，19世纪后半叶，德国的工业经济经过急剧发展，从一个农业占统治地位的国家转变为一个工业国家，逐渐进入从自由资本主义到垄断资本主义的转型阶段。[4]《德国民法典》正是在这一转型时期制定的。与其他法律一起，《德国民法典》摒弃了日耳曼法中的落后因素(如土地分层所有的封建制度)，为资本主义经济发展创造了条件。[5]《德国民法典》以合同和所有权为中心，以私法自治为基本理念，其颁行充分动员了社会经济资源，促进了德国工业化的进一步发展，使德国成为欧洲的工业强国。[6]《日本民法典》是明治维新的产物。通过民法典的编纂，促进了日本从封建社会向资本主义社会的转型，促进了国家的工业化进程。《日本民法典》成为明治维新变法图强的重要措施。[7]所以，历史的经验表明，“法典化是社会变革的工具，也是巩固改革成果的工具。”[8]

    从我国改革开放的经验来看，民事立法是保障改革的工具。在改革开放之前，我国实行高度集中的计划经济体制，主要依靠行政命令等手段来调整经济生活。1978年改革开放以后，我国社会主义市场经济法制才逐渐建立和发展起来。党的十一届三中全会拨乱反正，确立了解放思想、实事求是的思想路线，提出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放。与此相适应，大规模的民事、经济立法工作随之展开。立法机关先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等一系列重要法律，尤其是在1986年，立法机关颁行了《民法通则》，它是我国第一部调整民事关系的基本法律，是我国民事立法发展史上的一个里程碑。《民法通则》适应改革开放的需要，反映了我国改革开放的实践，并有力助推了我国改革开放的进程，具体表现在：《民法通则》确立了我国民商事立法的民商合一体制，确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则，为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度基础，也为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本框架；《民法通则》确立了民事主体制度，对个体工商户、农村承包经营户和“三资企业”的法律地位作出了规定，从而及时回应了改革和对外开放的需要，确定了改革开放的成果；《民法通则》规定了法律行为制度，为私法自治功能的发挥奠定了基本前提和制度保障，促进了市场活力的充分发挥，激活了市场主体的积极性；《民法通则》采取列举的方法，系统全面地规定了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权等，反映了我国改革开放以来对私权进行保护的现实需要。

    党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立，是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。在公有制基础上实行市场经济，是人类历史上从未有过的伟大实践。为构建市场经济法律体制，立法机关展开了大规模的民事立法，先后颁行了《担保法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《票据法》、《合伙企业法》等市场经济领域的法律。1999年立法机关颁行了《合同法》，该法对合同自由原则作出了规定，反映了市场经济的发展规律。[9]该法废除了旧经济体制下的计划原则，取消了对合同的一般管理，尊重了当事人的意思自治，根据《合同法》的相关规定，非因重大法定的正当理由，不得对当事人的合同自主性予以限制。[10]该法在总结改革开放以来市场经济发展规律和经验的基础上，对诚实信用原则也作出了规定。诚实信用原则是市场经济交易当事人应严格遵循的道德准则，也是每一个公民在社会生活中行使权利履行义务所应当遵循的基本原则。[11]该法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该规定对于保障当事人在合同订立以及履行过程中全面履行其义务，具有重要意义。同时，该法体现了较强的保护弱者利益的价值倾向。如该法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”该法关于格式条款的解释等规则也体现了对弱者的保护。

    市场经济的深入发展和改革开放的不断推进，对民事立法提出了新的要求。为适应我国加入WTO的需要，更需要完善我国的基本民事立法。2007年，立法机关经过八次审议，最终颁行了《物权法》。该法是维护我国社会主义基本经济制度的重要法律，是社会主义市场经济的基本法，也是鼓励人民群众创造财富的法律，反映了我国改革的现实需要，并为我国市场经济的深入发展奠定了制度基础。该法确立了平等保护原则，构建了产权制度的基本框架，为市场的正常运行奠定了基础；该法通过确认公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等重要制度，有力地维护和保障了交易安全；该法适应改革的需要，确认了征收和补偿制度；规定了农村集体组织的财产归农村集体经济组织成员集体所有，并第一次提出了成员权的概念，切实维护了广大农民的利益。土地承包经营权的物权化也为稳定承包经营关系提供了法律保障。该法还切实维护了广大城市居民的财产权益。该法的颁布有利于鼓励亿万人民创造财富，实现共同富裕的伟大历史使命。在物权法通过不久，世界银行和国际金融公司(IFC)于2008年4月22日联合发布了《2008全球营商环境报告》，指出中国大陆2007年因物权法的颁布，大大的改善了中国的商业环境，并因此将中国大陆列为商业环境改革前10位之一[12]。

    从改革开放以来的民事立法经验可以看出，我国用短短二十多年的时间走完了西方一二百年的历程。自改革开放以来，公民的财富明显增加，公民也享有更大的行为自由，这些都需要民事立法加以确认和保护。在这一过程中，我国民事立法始终立足于改革开放的需要，立足于解决中国的实际问题。对于国外的先进立法经验，我们从中吸取有益的东西，进行借鉴，但绝不照抄照搬。例如，《物权法》有关所有权的规定，不同于传统民法的划分方法，依照主体的不同将其分为国家所有权、集体所有权和个人所有权。由于我国立法强调本土性，使立法任务更为艰巨，但这充分保障了法律实践性、实用性和具体针对性。

    伴随着改革开放的进程，虽然我国的民事立法在促进改革、保障改革等方面发挥了重要作用，但毕竟这些民事立法是在不同历史时期制定的，不论是各个立法的内在价值体系，还是外在规则体系，都缺乏统一的设计；这些民事立法虽然反映了不同时期的具体社会需要，但是它难免出现顾此失彼的现象，因此，一方面，在社会转型时期制定的民事立法仍然需要通过体系化进行整合，编纂成一部民法典，构建科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系。通过体系化，可以将民法的价值与理念贯穿于整个法典的始终，对于不同部分的价值导向进行整体性的梳理。另一方面，从我国法律体系的形成过程来看，从《民法通则》到后来的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》，都在一定程度上反映了改革的成果，这些立法既伴随着我国改革的进程而发展，在某种程度上也是改革成果的结晶，因而应当成为我国民法典制定的立法基础和支撑。由于我国的民事立法一直伴随着改革开放的进程，改革的不断深化与发展为民事立法的发展奠定了基础、创造了条件，加速了我国民事立法的完善。既然我国民法典编纂应该与改革同行，所以，其应当在总结以往立法经验教训的基础上，向前推进民法典立法。已经启动的民法总则制定，应当在《民法通则》和2002年《民法草案》的基础上进行。如果完全置现行民事法律于不顾，另起炉灶，重头再来，与我国以往的民事立法经验和立法传统均是有所背离的，也会弃改革的成果于不顾。

    法与时转则治。由于我国经济体制改革已趋于成熟，这要求我们不但要总结以往的立法经验，而且要按照科学立法、理性立法的要求，不断完善民事立法的体系性。要在总结立法经验和系统理性立法相互结合的基础上，考虑民法典的编纂。在改革开放初期，无任何经验可资借鉴，改革措施基本上都涉及重大突破性的政策变革。在这样的特殊背景下，我国实行了“试错模式”，允许先尝试、再立法，立法机关也奉行所谓“宜粗不宜细”的原则，“成熟一条，制定一条”，因此法律本身较为原则和抽象，在转型时期社会关系剧烈变化的背景下，此种做法能够避免规定过于具体所导致的滞后性。但这种立法模式也导致我国的民事立法存在过于原则的弊病，无法给人的行为提供明确的指引。时至今日，改革经验已相当丰富，思路也相当清晰，规律也基本可见。立法不仅要在事后确认改革成果，还应当而且能够充当引领改革的推动力。“立法不仅仅是对实践经验的总结，更要通过立法转化顶层设计、引领改革进程、推动科学发展；立法不仅仅是对实践的被动回应，更要对社会现实和改革进程进行主动谋划、前瞻谋划和全面推进。”[13]这就要求立法应有一定的前瞻性，能为改革过程中可能出现的问题提供解决方案，并为将来可能施行的改革提供法律依据，以保障将来的改革于法有据。

二、全面深化改革为民法典编纂提供了良好机遇

    “立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”[14]经过三十多年的改革开放，我国社会面貌发生了翻天覆地的巨变，经济总量也已跃居世界第二。这种巨大的历史成就表明，改革是社会发展的源动力，改革是社会最大的红利。这也印证了丘吉尔的一句名言：要想完善就得改革，要想完美就得时常改革。改革开放只有进行时没有完成时。在改革进入“深水区”和“攻坚阶段”后，习近平同志多次指出，“凡属重大改革都要于法有据”，在整个改革过程中，都要发挥立法的引领和推动作用。十八届三中全会提出，要推进国家治理体系和治理能力现代化。法治是现代国家的重要标志，法治能力是最重要的国家治理能力，法治化是国家治理现代化的重要标志，也是国家治理现代化的核心内容。在实现国家治理体系和治理能力现代化这一目标下，全面深化改革需要全面推进依法治国，而全面推进依法治国也需要全面深化改革。通过民法典的编纂，进一步凝聚改革的共识，确认改革的成果，推动改革进程，引领改革发展。

    全面深化改革和全面推进依法治国均为民法典的制定打下了良好的基础，为民法典编纂提供了机遇，具体表现在如下几个方面：

    第一，简政放权是私法自治发挥功能的必然要求。十八届三中全会提出要使市场在资源配置中起决定性作用，并简政放权、转变政府职能，这必然要求压缩政府审批权限、明确界定政府与市场的关系，厘清政企关系、政事关系；要求发挥市场在资源配置中的决定性作用，这就必然要求在更大范围内尊重意思自治。私法自治是民法的精髓，德国学者梅施麦克就将私法自治称为私法体系的“恒星”，永放光芒[15]。改革开放以来，中国经济的迅速发展是以市场主体自由的扩大紧密相连的，自由意味着机会，意味着创造，意味着潜能的发挥，所以民法典应当充分确认自由的价值，进一步落实私法自治，尤其是要充分保障市场主体的行为自由。在公法与私法之间建立有机的联系和互动关系；根据对市场主体进行平等保护的要求，要在物权法、合同法等领域进一步强化平等保护的原则，淡化基于不同所有权形态进行不同制度设计的观念。

    第二，“非禁即入”的负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障。十八届三中全会的决议指出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。由正面清单向负面清单的转化，本质上是社会管理模式的转变，其不仅保障了市场主体的市场准入自由，而且还扩大了市场主体的行为自由，从而真正落实了私法自治的基本要求。社会经济生活纷繁复杂，法律列举的事项是极为有限的，在大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。特别是随着社会的发展，各种新生业态不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带，成为“法律的沉默空间”。按照正面清单模式，市场主体无法自由进入这些空白领域，必须经过政府的审批，这无疑大大限制了市场主体经济活动的自由。而在负面清单模式下，对市场主体而言，“法不禁止即自由”，而对政府而言，则实行“法无授权不可为”、“法无授权即禁止”。因此，民法典应当全面确认和保护私权，以激发市场主体活力。对市场主体而言，私权所及的范围，就是公权所止的范围；私权的范围制约和决定着公权力行使的限度与范围。此外，由于市场主体只要符合法定的准入条件，行政机关就应当许可和批准，实现由事前监管向事后监管转变，这也在客观上要求进一步完善民法的公示公信制度，有利于准确掌握市场主体的实际经济活动状况，实现高效监管；并需要确认和保障市场主体的各项私权，对行政权的行使范围设定严格的界限。

    第三，从管理向治理转化使民法具有更为广阔的适用空间。十八届三中全会提出“创新社会治理体制”。治理与管理虽然仅一字之差，但其体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。从管理向治理转化，标志着国家治理体系的现代化的提升。管理具有单方性，是从政府的角度去对社会进行管理；而治理则具有多面性的特征，是吸纳多元主体共同参与到社会事务的治理之中。而在治理的模式下，政府依法行使公权力时，需要与被管理者进行必要的协商和沟通，政府在从事管理行为中，需要建立一整套有效的社会治理体系[16]，包括形成信息机制、决策机制、评价机制、监督机制等各种机制的有机整体。从管理到治理的转化，这是重大的改变，也为民法方法的运用奠定了坚实的基础：一是要求进一步发挥合同在社会治理中的作用。合同是市场自我调节的核心机制，市场机制的核心是合同逻辑的适用。治理模式要求减少行政权力对社会生活单向度和强制性的干预，而更多地采取协商和对话式的沟通模式，将各个利益攸关方的合理利益在最大限度内纳入决策的考量范围，并最终实现所谓的“合同式治理(governance through contract)”[17]。二是需要通过民法典确保社会自治、依法自治。例如，在我国，城市要发挥自治功能，可以通过管理规约规范小区的生活。我国现有五亿多人居住在各种社区之中，时常因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷，如果都要政府进行管理，则是不可行的，其只能通过私法自治由当事人进行协商、订立管理规约，实行社区自治，才能有效化解纠纷，实现和谐。三是依法确认各类社会组织的主体地位，保护其财产权益，从而充分发挥社会组织自我管理、自我服务、自我约束的功能，使社会自治和国家管理保持良性互动。

    第四，改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。全面深化改革涉及到政治、经济、文化、社会、生态等方方面面，改革力度之大、范围之广、层次之深，前所未有。这就必然要求民法典编纂应当立足中国国情，体现中国特色，反映全面深化改革的要求及其带来的社会变化。为此，我们的民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点、反映信息社会和大数据时代的特点、反映高科技时代和知识经济时代的特点、反映资源环境逐渐恶化的时代挑战、反映风险社会的特点。例如，在网络环境中，侵权损害具有易发性的特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并应当对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。再如，由于数字化以及数据库的发展，使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。

三、必须处理好改革与民法典编纂的关系

    我国台湾地区学者苏永钦指出，民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后，其边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展。[18]在全面深化改革的历史背景下，民法典的编纂必须处理好以下几种关系：

(一)稳定性与开放性的关系

    法典求稳，改革求变。改革以推动发展为首要目标，改革必然要求变化，而法典则要求保持相对稳定性，因此，在全面深化改革的历史背景下，民法典编纂应当处理好稳定性与开放性之间的关系。这要求我们首先应当妥当平衡抽象性和具体性之间的关系。

    民法典应当保持一定的抽象性，给未来的发展预留空间，以更好地适应未来社会的发展与变化。若一部法典事无巨细地作具体列举式的规定，法律漏洞和法律过时就是不可避免的。例如，《普鲁士一般邦法典》对各个事项规定得较为具体[19]，但随着社会的变迁，其规范漏洞也越来越多，无法适应社会发展。民法典规定的抽象性有助于保持法典的稳定性，适度的抽象能够保持该法典适应社会新发展的需要；同时，立法者应当秉持一种谦抑的态度，尽可能在法典中预留未来发展的空间。由于我国社会正处于转型期，各种新情况、新问题不断出现，法典无法事无巨细地规定一切，这必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力，特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。[20]民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系，将具体列举的方式与设置必要一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁；同时，需要法官综合运用法律解释、类推等法律技术解释和适用法律；此外，民法总则的设置也为法律解释、适用法律规则填补法律漏洞创造了条件。对于那些尚无成熟规律和经验可循的问题，立法不能脱离改革进程的实际情况，对于前景不明晰的改革事项，应当保持谦抑态度，不能强行作出刚性规定或作出过多限定，从而为将来的改革预留空间。在此方面，《物权法》提供了成功的经验。比如在宅基地使用权的规范中，由于宅基地流转改革未定，该法在这方面规定的条文也就比较抽象，且援引了其他法律，这就能为未来的改革预留空间。

    民法典的编纂也应当具有一定的前瞻性，从而能够发挥民法典引领改革的作用，为改革过程中可能出现的问题提供解决方案，为将来可能施行的改革提供法律依据，以确保将来的改革能够于法有据。若立法没有前瞻性，滞后于改革，则改革必须于法有据也就成为空谈。为此，民法典编纂必须立足于实际，不能过于超前，也不能盲目立法，应当准确把握好立法前瞻性的度。对于一些目前难以规范的问题，如小产权房的问题，立法者应当保持沉默。而对于目前已经成熟的经验，则应当在法律上予以确定。民法典中富有前瞻性的规定，可以发挥制度创造功能，促进制度的完善，这也是民法典重要的创造性和预见性功能。

   (二)自治与管制之间的关系

    民法典的编纂应当推动改革，为改革提供指引。为此，民法典必须确定自治的基本规则，从而发挥自主创造性；但单纯的自治可能会带来秩序的混乱，且由于市场失灵现象的存在，国家不能够完全僵硬地秉守“最小国家”的观念，而要审慎地进行必要的管制。在全面深化改革的历史背景下，民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是，在无充分且正当的管制理由时，必须维护自治，由此限制权力对自治的过分干涉。简政放权是深化改革的关键，虽然简政放权是公法上的任务，但民法也应当通过制度设计，配合这一目标的实现。例如，负面清单必须与权力清单相结合。负面清单针对的是政府对社会事务的管制，采取的是“法无禁止即自由”的原则；权力清单针对的是政府自己的权力行使，采取的是“法无授权即禁止”的原则。权力清单的制定必须充分考虑市场主体所应当享有的私权和私法自治。

    此外，即便是需要国家管制的领域，相关的管制规范也应当尽量具体和清晰，以更好地维持自治和管制之间的平衡。比如，依据《土地管理法》第58条的规定，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。但问题在于，约定的使用期限届满后，哪些情况可以延期，哪些情况不适合延期，法律并没有做出规定，这就赋予了行政机关过大的自由裁量权。目前，商用土地的使用权最长不超过40年，现在许多商业用地的使用期限即将届满，但该土地上可能存在较大的不动产投资，在此情形下，土地使用权是否应当完全交由行政机关自由裁量？是否应当对行政机关的自由裁量权作出一定的限制？通过在民法典中规定土地使用权的批准条件，可以对行政机关审批土地使用权设置一定的限制条件，这也有利于保障个人的投资预期，充分发挥物的使用效率。

   (三)继承与借鉴之间的关系

    “他山之石，可以攻玉”。在19世纪法典化时期，一些国家曾经采用法律移植的办法，完全照搬他国的法律制度，一跃跨入法治现代化的行列。例如，日本在明治维新时期，几乎全盘照搬法国、德国的法律制度，成为法治现代化的国家。一些国家在殖民化过程中将其法律制度输入到其殖民地，也在一定程度上推动了法律的国际化。但在今天，时过境迁，完全移植外国的法律制度是不可取的，法治发展的历史经验表明，法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积，不能脱离本国的基本国情，而本土的法律也常常最能够被本国人民所接受。因此，在借鉴国外法律制度的过程中，必须注意到法律的本土性特点。

    当然，随着经济全球化的发展，法律的国际化和全球化又成为一种势不可挡的发展潮流和趋势。这主要表现在，两大法系相互借鉴，相互融合；欧盟一体化进程的推进也大大加速了欧洲法律制度统一的进程；一些重要的示范法(如《国际商事合同通则》)的发展，也助推了法律的国际化进程；在一些重要的交易领域，产生了如《联合国国际货物销售合同公约》等一系列国际规则，也加速了相关国内法律制度的国际化。此外，许多国际惯例也逐渐成为国内法的重要渊源。但在这一过程中，各国都在讨论这样一个问题，即是否可以为了适应国际化的趋势而放弃具有本土特色的制度？德国在债法现代化过程中，就放弃了自罗马法以来具有其本土特色的制度，如传统的履行不能制度、买卖合同中的瑕疵担保制度等。这在德国确实引发了激烈的争论。一些德国学者至今仍然对这些制度的废除深感痛惜。法国现在也正在推进债法的现代化。对许多传统的合同制度是否应当保留的问题，引发了大量争议，例如，法国合同法中的原因制度，这是法国本土性很强的制度，但由于其他国家并没有这一制度，所以，许多学者认为，应当废除这一制度。

    比较法上的上述发展趋势也给我中民法典的编纂提供了一些启示，即我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。一方面，要通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真正植根于我们的土壤，解决法治建设“接地气”的问题。鲁迅说：“有地方色彩的，倒容易成为世界的。”[21]越是民族的，越是世界的。美国学者克鲁克洪曾指出：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国家的法律是确切相同的，法律是文化表现的一种形式，而且如果不经过‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”[22]对法律而言也是如此，一些具有本土化的法律制度也可能逐渐成为世界性的或具有世界影响的法律制度。例如，在《物权法》制定过程中，首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来，构建具有中国特色的法律制度，这是人类历史上从未有过的实践。更具体地说，其涉及土地所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出发构建相关的法律制度，从维护公有制这一基本经济制度出发，土地所有权不能够转让，但从市场经济出发，则必须使土地这一最基本的资源进入市场，实现资源的优化配置。中国的物权法构建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转，这就是我们的本土特色。另一方面，适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。例如，在我国合同法的制定过程中，就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验，经过多年实践的检验，合同法对我国经济发展起到了重要的推动作用。另外，必须注意的是，他国法律制度的复杂性及其与自身社会、文化的密切关联性，因此，我们很难在短时间内了解其全貌。这要求我们在参考借鉴国际经验时，应周全研究和细致比较，避免“偏听偏信”而导致“水土不服”。

   (四)守成与创新之间的关系

    无论中外，都在历史上创造出过优秀的法律文化，制定民法典肯定要借鉴这些既有的成果，体现后发优势。但民法典的编纂也必须适应时代进步和社会发展的需要，守成绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的经验。古人语：“明者因时而变，知者随世而制。”[23]一百多年前德国潘德克顿学派所制定的《德国民法典》是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要。完全照搬他国模式无法实现我国民法典体系的科学性和合理性。有学者主张，我国民法典在体系上也应当采用《德国民法典》的立法体系，但《德国民法典》毕竟是百年前的产物，一百多年来整个世界的社会、政治、经济、文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。例如，关于人格权是否应当独立成编的问题，如何有机地将人格权制度溶入民法典是新时代赋予中国民法学者的机遇。如果仅以《德国民法典》没有规定独立的人格权制度为由，而置现实需要于不顾，将人格权制度在民法典中用民事主体制度或侵权法的几个条款轻描淡写一笔略过，这无异于削足适履，甚至是放弃了时代赋予当代中国民法学者的神圣职责！

    我国处于并将长期处于社会主义初级阶段，实行改革开放，发展社会主义市场经济，立法特别是民商事立法，必须遵循市场经济的客观规律，协调和平衡各方面、各阶层的利益。所以在立法体系的设计上，我们一定要从中国的实际出发，构建具有中国特色的民法典体系。从立法的科学性、针对性和实效性考虑，并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要的民法典，这样才能使民法典发挥出在社会生活中的巨大作用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献！因此，在总结我国民事立法、司法经验和借鉴国外民事立法经验的基础上，我国的民法典在体系结构上必须有所创新，有所发展。对于一个国家来说，真正好的法典，必须建立在对本国已有法律和国情的深入研究之上，包括对社会习惯、法院判例的大量搜集和整理。只有这样，制定出来的法典才能被本国人民所接受。[24]

   (五)一般法与特别法之间的关系

    人类生活和社会实践变动不居，民法典不可能包罗万象。民法典在私法体系中居于核心地位，但这并不意味着法官只能以民法典为裁判的唯一依据[25]。保持民法典在渊源上向法典之外的其他渊源开放是十分必要的，从比较法的经验来看，民法典之外大量单行法的产生，本身就说明了这种向法典之外其他渊源(如单行法、判例、习惯法等)开放的趋势。随着社会生活的日益复杂、社会分工的细化和社会领域的细分，单纯地通过民法典无法实现有效的规范；并且民法典必须保持一定的稳定性，大量新的社会领域的出现无法完全通过民法典的修改予以规范[26]。因此，在民法典之外制定特别单行法就成为必要。但是，单行法之间价值理念之间可能存在着差异甚至冲突，在统一法秩序理念之下对其进行思想整合和价值融贯也越来越困难；单行法之间也会出现规范的大量冲突和逻辑不一致，损害法律的权威，无法实现法律的可预期性和法秩序的统一性。所以一些大陆法国家由于单行法过分的衍生和膨胀，带来与民法典相冲突的立法价值与原则，从而产生了再法典化的现象[27]。

    因此，在民法典编纂的过程中，必须处理好一般和特别之间的关系。《魁北克民法典》“序言”第2条规定：“民法典由调整相关事项的规则的整体所组成，这些条文的文字、精神或对象在其所调整事项的领域内，以明示或默示方式确立了其共同法(jus commune)。在这些领域中，法典是其他单行法的基础，尽管单行法可以补充法典或者做出例外规定”。此种经验值得借鉴，民法典是基础性的私法，而其他民事单行法只是补充或者例外性的规定。一方面，民法典要发挥一种基础性作用，具体而言，一是在法律体系结构中居于基础性地位，民法典要确定最为重要的原则体系；二是调整领域的基础性，民法典要对市场经济和社会生活最为重要和典型的领域进行规范；三是功能的基础性，民法典要规定最为基础性的规则，如物权法和合同法的一般性和普遍性规则。这就要求民法典能够对特别单行法进行价值统合，实现法秩序的价值统一，同时通过民法典的基础性规则消弥单行法之间的规范冲突，实现法秩序的规范统一[28]。另一方面，在民法典编纂过程中也应当注意发挥特别单行法在一些特殊领域和新兴领域的作用，民法典不应当对特殊领域进行面面俱到的细致规定。例如，商事领域在遵循民法基本原则的同时，也要秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则，对具体的领域进行更为明确和具体的规定。

四、民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展

    民法典编纂是在全面深化改革的背景下展开的，其必然要承载新的使命，即适应全面深化改革的需要，引领改革，助推改革，为改革提供法律保障。改革的成果最终只有通过法律确认下来，才能得以巩固，为广大人民群众所接受并成为可推广、可复制的经验。改革于法有据，意味着要依法改革，以立法引领改革，这样才能使改革有序推进，改革成果才能受法律的保护，使改革始终运行于法治的轨道。因此，民法典编纂过程中，应当全面回应改革的需要，反映改革成果、引领改革发展。

   (一)主体制度应当全面落实负面清单管理模式

    私法自治是民法的精髓，但在贯彻私法自治时，若不借助负面清单管理模式将其具体落实，其可能只停留在理念层面，而缺乏现实可操作性。民法典中的主体制度应当贯彻私法自治原则，全面落实负面清单的基本要求，保障主体的行为自由。具体而言，一是市场主体类型的多元化。要确立适应市场需求的、形式多样的市场主体。近年来虽然修改了《合伙企业法》，确立了有限合伙这一新型主体形态，但总体而言，我国法律认可的市场主体类型仍然比较简单，仍不能满足市场的多样化需求。特别是与经济发达国家相比，我国的的市场主体类型还不够丰富，未能满足我国当前经济发展的实际需要，需要进一步丰富和扩展。在民法典中，有必要在自然人和法人之外，确认独资企业、普通和有限合伙企业、商事信托、基金及适应市场需求的其他商事组织类型[29]。二是法人治理结构的科学化。健全法人的治理结构，尤其是公司法人的治理机构，要健全股东会、董事会、监事会、经理人制度，理顺投资者与管理者之间的关系，并通过不同机构间的相互制衡，确保公司科学决策。三是应把市场主体制度统一化。“三资企业法”与其他企业法通盘考虑，一并改革和完善，建立统一的市场主体法律制度。[30]现代市场体系的建立需要统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。不能根据投资者身份实行内外两套不同的市场主体制度，而应强化市场主体的平等法律地位，统一市场准入的标准，适用相同的投资规则。从法律依据、登记程序、登记公示、登记事项、法律后果等方面统一登记制度。四是市场主体登记制度的统一化。市场主体登记的不统一，在实践中已经产生不良后果，改革和完善的途径就是确立统一的市场主体登记制度。目前，深圳、珠海等地方实行工商登记制度改革，开始探索市场主体登记制度的统一，将来应在这些实践经验的基础上，结合商事登记的理论积累，从法律依据、登记程序、登记簿、登记事项、法律后果等方面统一登记制度[31]。五是主体自治功能的制度化。在主体制度中，进一步贯彻私法自治、章程自治、社团规约自治，充分发挥主体依法自治的功能。

   (二)财产权制度应当及时反映农村改革的成果

    财产权是市场的制度基石，改革的发展在很大程度上就是财产权制度的改革与完善。随着改革进程的推进，我国农村改革也取得了重大进展，这集中体现在农村土地制度的变革方面，农村土地权利也经历了由不确定的合同权利向稳定的物权转化，由流转受到严格限制的权利向逐步市场化流转的权利发展。

    1.关于土地承包经营权的抵押。长期以来，基于对农民生存保障以及耕地保护的考虑，对土地承包经营权的抵押作出了严格限制，但是，随着实践的发展和社会保障制度的逐步完善，这种限制的合理性已经大大减弱，土地承包经营权的市场化流转已经势在必行。中共中央2014年“一号文件”指出，要在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。土地承包经营权抵押，有利于充分发挥农村土地的融资功能，更有效率地利用土地资源，保障农民土地权利的充分实现。在实现抵押权时，按照国家土地用途管制的规定，也不允许改变作为耕地用途的性质。应当看到，《物权法》第128条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”这实际上为未来土地承包经营权抵押范围的扩大预留下了一定的空间。鉴于农村改革中，有关政策已经允许土地承包经营权可以抵押，因此，未来民法典应当在认真总结我国农村土地改革经验的基础上，对土地承包经营权的抵押制度作出更符合中国实际的规定，主要应当规定土地承包经营权抵押的期限、抵押权的实现方式、耕地保护原则等内容。

    2.关于宅基地使用权的转让。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该条实际上维持了现有的做法，对出卖、出租房屋进行了严格限制，但又为今后逐步放开宅基地的转让、修改有关法律或调整有关政策留有余地。[32]这种严格限制是在当时农村社会保障体系尚未建立的背景下，基于对农民的生存保障而作出的。但是，随着我国农村社会保障体系的逐步完善，对宅基地使用权流转严格限制的做法也有进行改革的必要。具体来说，严格限制甚至禁止宅基地使用权的流转具有如下缺陷：不利于保护农民利益，也不利于改变城乡二元体制。现行的城乡二元体制阻碍了农村市场经济的发展。而严格限制宅基地使用权的流转，特别是禁止城镇居民在农村购买房屋，客观上维护了这种城乡二元结构。从今后的发展需要来看，确有必要逐步放开宅基地使用权的流转。因此，中央2014年“一号文件”指出，改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。由于农村房屋与宅基地使用权不可分离，因此，农村住房财产权的抵押、担保、转让实际上也涉及宅基地使用权的流转问题。我国未来民法典应当在总结这一改革经验的基础上，对宅基地使用权的利用与转让规则作出规定，主要应当规定宅基地使用权的利用方式、流转的具体程序、转让的限制条件等内容。

    3.农村土地承包权与经营权分离的探索。我国《物权法》的一大亮点是第一次在法律上承认农村土地承包经营权是一种物权，这是对农村改革成果的全面确认，并为未来农村土地制度改革奠定了制度基础。但是，《物权法》对农村土地承包经营权的内容和权能未作出全面详细的规定。随着社会实践的发展，土地承包经营权的内容越来越丰富，尤其是其中的经营权能已经显得越来越重要。因此，中共中央2014年“一号文件”指出，稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。这就根据社会实践的需要开启了对土地承包经营权的具体内容进行探索和改革的序幕，其宗旨在于强化土地承包经营权的有效利用和经营。现代民法发展的重要趋势，不仅是确认和保护权利，而且侧重对权利进行利用，这与现代社会资源的有限性和稀缺性有关，对资源的有效利用也在客观上要求民法典及时确认相关的权利利用规则，从而为权利的有效利用创造条件。正因为如此，民法的整个财产权制度应当反映社会实践的需要，一方面，在债权制度中，应让土地承包经营权人享有更大的自由；另一方面，在物权制度中，应不断丰富土地承包经营权的内容，并通过相应的公示制度反映权能分离的变化。

    4.农村集体经营性建设用地入市制度改革。按照我国现行土地制度，农地集体土地不能够直接进入市场，必须经过征收程序才能够进入市场，这种模式在一定程度上固化了城乡二元结构，不利于土地价值的充分发挥，损害了集体和农民的利益。在全面深化改革的背景下，我国已经开始启动农村集体经营性建设用地入市改革的探索。最近，国务院授权在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域进行试点，这是农村土地制度改革的重大举措，将带来财产权制度的一系列重大变化。首先，将促进农村土地物权权能的完整，使农村土地真正成为按照市场规则进行市场交易的对象。其次，将使得土地征收制度发生重大变革，征收制度的范围将缩小，其补偿标准也将按照市场价格进行。再次，这将使得不动产登记制度的重要性日益凸显，因为一旦农村土地进入市场，必须对农村土地的权属进行全面公示。

   (三)物权制度应当进一步完善统一的不动产登记制度

    2007年的《物权法》虽然提出了建议统一的不动产登记制度，但一直未能付诸实施。2015年3月1日实施的《不动产登记暂行条例》落实了《物权法》的上述要求，统一了不动产的登记机关，建立了统一的不动产登记制度。该条例统一了登记机构，并统一了登记内容。明确了不动产的范围，统一了登记程序，统一了登记机构的职责，建立了统一的不动产信息查询平台。然而，该条例只是阶段性的立法成果，规定仍然较为原则，以比较受关注的登记查询制度为例，该条例仅重复了《物权法》的相关规定，而未进行细化规定，尤其是如何就公众知情权和权利人隐私权进行合理的平衡尚缺乏细致的配套规定。所以在民法典编纂过程中，应当总结该条例的实施经验，对不动产的统一登记的范围、登记机构审查的职责、查询、登记错误的赔偿等作出更科学合理的细致规定，进一步完善不动产登记的各项制度。

   (四)合同和侵权等制度要反映全面深化改革的需要

    改革开放以来，中国经济的迅速发展与市场主体自由的扩大紧密相连，自由意味着机会、创造和潜能的发挥。但由于受计划经济思维的影响，目前社会自治空间依然不足，国家主义观念盛行，“强政府、弱社会”的现象十分明显，从而不利于发挥社会主体在社会治理中的作用。[33]因此，在债和合同制度中，有必要结合全面深化改革发挥市场的决定性作用的理念，进一步强化私法自治，在债与合同法中充分尊重合同当事人的合同自由。在改革过程中，也可能会出现因为经济转型而引发的物价波动、货币价值变动等问题，为此，有必要在合同法中确立情势变更制度，允许当事人在面对无法预见的重大情势的变动时，变更或解除合同。合同法也有必要确立信赖保护原则，鼓励守信和阻遏背信，提倡有约必守，相互信赖，相互协作，构建良好的市场经济秩序。

    全面深化改革不仅应当着眼于经济的发展，还要使得改革的红利更多地惠及民众，让人民群众有更多获得感，这涉及民生和保障制度的变化。在民法典中如何实现经济发展和民生保障的共同推进。人权保障是在内容上判断法治是否是良法的标准，也是法治最基本的价值目标。如果法律缺乏人权保障的内容，即便有法，也可能是恶法之治。在我国，人权作为人最基本的权利集合，体现了人民群众的根本利益和意愿。因此，促进和保障人权也是我国社会主义制度的根本任务。构建法治社会的终极目的是为了实现个人的福祉，充分尊重和保护个人的权利。因此，我国民法典编纂应当全面确认和保护公民、法人的人身和财产权益，根据强化人权司法保障的要求，在私法关系中强化对于宪法基本权利的保护，并在这些权益受到侵害时，为权利人提供充分的救济。

    最后需要指出的是，民法典的编纂应当有效处理好私法和公法的关系。“公法的归公法，私法的归私法”，公私法相互独立乃是法治的一项原则。在民法典编纂中，首先必须强调二者在功能与体系上的区分，除非为实现规范目的所必需，私法中不应容留较多的公法规范。以《合同法》为例，《合同法》中规定的强制性规定的范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准而不加以限制，就可能使较多的合同被认定为无效。有学者曾经比喻，在私法中规定强制性规范，公法规范就会像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，在这样一种调整下，私法自治的空间，就只能随着国家管制强度的增减而上下调整。[34]当然，在民法典编纂中，不可能完全排斥公法。实际上，在任何市场经济国家，国家对交易的干预都是必要的。为了更好地实施此种干预，有必要在私法中保留最低限度的公法规范，以方便法律的适用，同时，也有必要科学设计引致性规范，为私法与公法的互通预留管道。

五、结语

    发展无止境、改革无穷尽，全面深化改革中的民法典编纂是一项艰巨的任务。正如梅因所指出的，“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”[35]而人民幸福的大小取决于这个缺口缩小的快慢，故而，民法典编纂也要与时俱进，要及时通过立法来固化改革的成果，为改革提供依据和基础。“重大改革要于法有据”，民法典编纂就是为重大的改革所提供的法律依据。

 

Abstract: Decision of the CPC Central Committee on Major Issues Pertaining to Comprehensively Promoting the Rule of Law has stressed the construction of market law system and the compilation of civil code, which has add motivation to the compilation of Chinese civil code. According to the experience of worldwide civil legislation, the compilation of civil code is the important tool to promote the reform. Comprehensively deepening the reform and promoting the rule of law have provided opportunity for the civil code compilation. In the historical background of comprehensively deepening the reform, the civil code compilation should well deal with the relationships between stability and openness, autonomy and control, inheritance and learning, conservatism and innovation, general law and special law. At the same time, the compilation of civil code should reflect the achievement of reform and lead the reform development.

 

(责任编辑：朱广新)