《中国法学》文章摘要
文章标题：论1954年宪法上的审判独立原则
作者信息：韩大元
文章摘要：
1954年宪法第78条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”在新中国司法制度发展史上，这是第一次以国家根本法的形式规定了人民法院的审判独立原则，为人民法院独立行使审判权提供了明确的宪法基础。根据宪法制定的《人民法院组织法》也将审判独立确定为人民法院审判工作的基本原则。
从宪法规定看，人民法院审判独立原则的内涵是清楚的，其规范的有效性是无可置疑的，但在现实生活中这一原则经常成为争议的焦点，甚至有时成为敏感的话题。司法改革的总体目标是维护司法正义，让法官成为裁判者，使司法的判断回归审判权的独立行使。
面对审判独立原则的当代课题，我们需要追溯历史，从历史的事实中寻找其正当性的基础，赋予现实制度以历史的元素，力求在历史与现实的互动中寻找具有解释力的分析路径，克服法学研究中存在的历史虚无主义。
一、1954年宪法第78条的形成背景
中国共产党是审判独立原则的提出者、追求者与实践者。早在新民主主义革命时期，审判独立原则在革命根据地工农民主政权的司法制度中开始确立。1949年颁布的《共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，第19条第2款中还使用了“人民司法机关”的概念。这一条实际上肯定了废除“六法全书”的正当性，要求以“人民的司法制度代替反动政府的司法制度”，确立了新政权的司法基础。
1950年7月26日召开的第一届全国司法工作会议在新中国司法制度发展史上产生了重要影响，会议的中心工作是根据《共同纲领》第17条的规定，就建立统一的全国人民司法制度进行讨论，明确人民司法的重要任务和基本路线。
从1952年6月到1953年2月开展的新中国首次司法改革运动为建立新型的司法制度提供了重要基础。当时，执政党认为审判独立的一个前提是行使审判权的队伍要纯洁，如队伍不纯洁，审判权的独立行使是有风险的。
基于新旧法律秩序的转型，对旧法时代的司法工作者的思想进行清理是必要的，但单纯以“运动”的形式割裂新旧司法传统之间存在的客观历史事实是不妥当的，由此形成的“政法合一、非职业化与群众路线”的司法传统实际上对司法制度的正常运行产生了负面的影响，其影响一直留存在当代的司法制度之中，有些甚至成为当前司法改革中仍有争议的问题。
二、1954年宪法第78条的形成过程
1954年3月23日中国共产党中央委员会提出的1954年宪法草案（初稿）第71条规定：“各级人民法院独立行使职权，只服从法律。”这是1954年宪法有关审判独立原则的最初表述。1954年6月3日中华人民共和国宪法起草委员会对“宪法草案”（初稿）的意见中将第71条调整为第83条，即“各级人民法院独立进行审判，可服从法律”。这里把“只服从法律”调整为“可服从法律”，不仅是语义上的变化，直接涉及审判独立原则属性的判断。“可”实际上降低了“审判独立”的意义，没有上升为宪法原则。为了解决“可服从法律”的表述可能带来的不确定性，1954年6月14日中央人民政府委员会第30次会议通过的宪法草案（初稿）将第71条“各级人民法院独立行使职权，只服从法律”改为第77条，重新将“可服从”改为“只服从”，其内容是“各级人民法院独立进行审判，只服从法律”。在讨论第71条草案（初稿）时，曾有四种修改建议：各级人民法院依照法律，独立行使职权；地方各级人民法院，依照（或按照）法律，独立行使职权；各级人民法院根据法律独立行使职权；各级人民法院独立行使职权，只服从法律及有法律效力的条例或其他命令。在比较各种规范表述后，1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法第78条最终采用“人民法院独立进行审判，只服从法律”的表述，删除草案中的“各级”，使之成为正式的宪法条文。
三、1954年宪法第78条的规范内涵
如何解释宪法第78条的规范内涵，特别是“独立”和“只服从法律”所包含的内涵？这是理解审判独立原则的核心问题，也是宪法解释的基础性问题。
“人民法院独立进行审判，只服从法律”的前提是人民法院拥有专属的国家审判权。1954年宪法第73条规定：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”这就意味着，国家审判权的行使主体是人民法院。
人民法院的审判只服从法律，意味着人民法院行使审判权，仅仅根据其所认定的事实，依照法律进行判决，不受任何机关、团体或个人的干涉。按照宪法和《人民法院组织法》的要求，任何机关都不能指示或者命令人民法院对某一具体案件如何判决。
审判员独立是法院行使独立审判权的前提和基础。审判职能的专属性体现了1954年宪法体制下的权力分工，突出了以审判为中心的司法体制，为法院审判独立提供了明确的宪法依据。
从1954年宪法确立的规范体系来看，人民法院独立进行审判并不意味着其可以完全脱离监督，成为一个“独立王国”，这种“独立”具有相对性。
从1954年宪法的序言与确立的政治体制看，党对国家机关的领导是无可置疑的，所有的国家机关都接受党的领导，但对司法机关而言，党的领导是政治、思想的领导，并不是直接干预法院的办案，更不能干预法院的审判活动。“只服从法律”的规范含义是，法院在审判活动中只对法律负责，不受其他任何因素的影响，包括党、行政机关的干预，不能就案件本身向党组织请示，也不能以政策代替法律。
四、1954年宪法第78条的实施机制
1954年宪法颁布后，根据宪法建立了国家政权体系，这一时期宪法权威受到尊重，审判独立（司法独立）原则得到了良好的实施。第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《人民法院组织法》，其中第4条重审了人民法院的独立审判原则，规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”
1954年宪法的颁行推动了建国初期国家的民主和法制建设，但从20世纪50年代后期开始，由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了“反右”斗争、大跃进、人民公社化运动，人民法院的宪法地位和宪法确立的审判独立原则遭到破坏。
1975年宪法和1978年宪法取消了1954年宪法规定的人民法院独立审判的原则。1978年宪法虽然恢复了人民检察院的建制，但没有恢复人民法院和人民检察院依照法律独立行使职权的宪法原则。1978年党的十一届三中全会开启思想解放，审判独立成为人们反思“文革”、恢复法治秩序的前提问题之一，引起学界的普遍关注。
五、1954年宪法第78条的规范价值
1982宪法对于审判独立原则的确立是建立在人民代表大会制度下国家机关职能划分的基础之上。
在1982年宪法草案的讨论中，有学者提出1954年宪法的用语不够确切。认为，各级人民法院必须接受中国共产党的领导，党的领导是我国宪法所确认的四项基本原则之一。党是人民利益的忠实代表，它对整个国家实行领导，作为国家机关之一的司法机关当然也要受它领导。当然，党的领导主要是从思想政治上进行领导，而不是直接干预人民法院的日常审判工作。
1982年宪法规定人民法院依照法律独立行使审判权，就是说审判权只能由人民法院依法行使，别的任何机关都不能行使审判权。而且又特别规定：“不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就说明宪法明确了哪些单位和个人不能干涉法院依法行使审判权，以保证审判工作能正确地和顺利地进行。
从解释学的角度看，没有列举在第126条的其他主体也负有不得干预法院独立审判的宪法义务，如果干预就构成违宪。从1982年宪法第128条的原意看，修宪者充分考虑到第126条的价值与功能，严格区分了行政机关与审判机关的性质，没有直接规定“报告”制度，试图从制度层面为“独立审判原则”的落实提供合理空间。
从审判独立原则的规范体系看，法官独立是第126条的应有之义。在我国法律体系内，司法独立主要体现为法官检察官有权独立行使审判权、检察权，也就是说，司法独立不仅是法院、检察院的独立，更关键的是法官、检察官有权独立。
结论
自1954年宪法规定审判独立的宪法原则以来，人民法院作为审判机关履行着代表国家行使审判权的宪法职责。
十八届四中全会提出司法体制改革的具体目标，进一步提出“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”。这些“让审理者裁判、让裁判者负责”的理念与改革措施实际上是宪法精神的落实与具体化。在这种背景下，我们无需在审判独立（司法独立）问题上徘徊，更没有必要把它推向“姓社姓资”的无谓的争论之中。
自党的十八大以来，司法、司法机关、司法体制、司法改革等概念写进党的文件，宪法文本上的“审判”可以解释为“司法”。我们需要从中国实际出发，以科学的态度，借鉴西方国家司法制度的合理经验，了解当代司法制度发展的新变化，树立中国司法制度在世界法治体系中的良好形象，扩大司法领域的学术话语权。
客观地讲，20多年的司法改革中，我们没有充分挖掘宪法明确规定的“审判独立”原则的资源，仍然对宪法原则缺乏应有的自信，在一些基本常识问题上没有形成共识，直接影响了司法改革的正常发展。按照“五大发展新理念”，遵循审判独立的宪法原则，切实加强审判独立的配套制度建设，强化司法改革的合宪性，将党的领导与审判独立原则有机统一起来，完善党对司法工作的领导方式，在党与司法关系上，不能“党政不分”、“以党代政”，要认真反思审判独立问题上的经验与教训，以宪法凝聚共识，不断完善中国特色社会主义司法制度。
文章标题：“南海仲裁案”后续法律应对的关键问题研究
作者信息：管建强
文章摘要：
引言
自2013年1月22日菲律宾单方面就中菲有关南海问题提起仲裁后，仲裁庭不顾中国反对立场于2015 年 10 月 29 日作出关于管辖权和可受理性问题裁决（以下简称“管辖权裁决”），并最终于2016年7月12日公布了支持菲律宾所有核心诉求的“最终裁决”。所谓 “最终裁决”罔顾《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）设置的启动争端强制解决程序的争端方必须履行的前置性义务和仲裁庭受案范围的限制。为此，锁定仲裁庭在《公约》程序性规定中突出的违法现象，以实证方式深入辨析是捍卫公平正义的开始。
一、 仲裁庭违反《公约》第十五部分第一节的前置义务
《公约》规定仲裁庭行使强制仲裁管辖权必须符合《公约》第十五部分第一节中规定的诸多前置性义务。第281条第1款规定：“缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”《公约》第280条规定：“本公约的任何规定均不损害任何缔约国于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。”可见，《公约》明确支持争端各方选择任何和平方法解决争端具有优先性。
同样，《公约》第282条规定：“争端各方如果已经通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式协议，经争端任何一方请示，应将这种争端提交导致有拘束力裁判的程序，该程序应代替本部分规定的程序而适用，除非争端各方另有协议。”该条款指明，只要争端各方另有（相反）协议，就可以排除强制仲裁程序的适用。此种安排的意图在于使争端方可以完全掌控争端的解决方式。
（一） 仲裁庭选择性失察
“最终裁决”声称：“仲裁庭审议了《东南亚友好合作条约》、《生物多样性公约》以及菲律宾和中国发表的一系列通过协商解决争端的联合声明，并得出结论，认为这些文件中没有任何一个构成禁止菲律宾将其诉求提起仲裁的协议。”
“最终裁决”中仅明示列举《东南亚友好合作条约》和《生物多样性公约》，而对于中菲两国发表的一系列通过协商解决争端的联合声明，则轻描淡写地一笔带过，且没有说明理由。
中菲两国发表的一系列通过协商解决争端的联合声明的措辞已经满足《公约》第281条第1款规定的排除“任何其他程序”的情形，《公约》第十五部分第二节强制仲裁程序则自动被排除。“最终裁决”对此进行了违反常理的回避。
（二）仲裁庭歪曲《公约》的前置义务
“最终裁决”声称：“仲裁庭认为《南海各方行为宣言》为不具有法律拘束力的政治性协议，该协议并未提供有拘束力的争端解决机制，并未排除其他争端解决方法，因此并不限制仲裁庭在第281和282条下的管辖权。”
这样的判断与事实不符。依国际法而言，国际间文献中只要有具体的在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的一致的意思表示就可以称之为条约。
《宣言》核心条款第四项规定的主句为“有关各方承诺以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”，紧跟其后的介词短语有三句，依次分别是（1）“不诉诸武力或以武力相威胁”、（2）“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判”、（3）“根据公认的国际法原则，包括1982年《海洋法公约》”。这里“以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”已经被紧跟其后的三个介词短语所限定。换言之，所谓“和平的方式”，就是只能“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判（措辞上排除了法律方式解决争端）”。
仲裁庭审理了所谓涉案的《生物多样性公约》、《东南亚友好合作条约》。事实上，《生物多样性公约》的第27条和《东南亚友好合作条约》第13条、第15条分别规定了争端解决机制。这些公约满足《公约》第 281条第1款意义上的平行协议，意味着该公约不仅排除了《公约》强制仲裁程序的适用，而且该争端解决办法将优先于《公约》第十五部分第二节程序。
仲裁庭行使管辖权必须符合《公约》第283条规定的缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。事实上，中菲之间从未就《公约》管辖范围下的争议解释和适用问题交换过意见，根据《公约》第十五部分的规定，就不应产生强制管辖权的问题。
二、关于《公约》第十五部分第三节管辖范围的研究
（一）历史性权利和《公约》第298条1（a）（i）项下的排除
2006年8月25日，中国根据《公约》第298条的规定向联合国秘书长提交声明。也就是说，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端，中国政府不接受《海洋法公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序，包括强制仲裁。”
仲裁庭明知《公约》对“历史水域”并无规定，为迎合菲律宾的诉求，以《公约》作为唯一判断中国对南海的“历史权利”的依据，武断地否定其合法性。然而《公约》的序言有明文告诫， 即：“本公约未予规定事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”显而易见，虽然《公约》对于中国“历史水域”没有规定可循，但按照《公约》序言的告诫，应该按照“一般国际法”（即习惯国际法）的规定来裁定是否可以找到支持中国主张的依据。
（二）划定海洋边界和《公约》第298条1（a）（i）项下的排除
菲律宾请求仲裁庭根据《公约》第121条裁决中国所占9个岛礁的法律地位，这一仲裁事项与海域划界有关，被中国基于第298条任择性例外规定所排除。仲裁庭得出结论，认为南沙群岛无一能够产生延伸的海洋区域。仲裁庭还认为南沙群岛不能够作为一个整体共同产生海洋区域。”十分显然，如此说理就是为了使菲律宾的专属经济区的法律地位覆盖中国南沙群岛对周边海域所享有的权利。
以南沙群岛为例进行分析。南沙群岛是南海四大群岛中位置最南、岛礁最多、散布最广的群岛。根据 1983 年4 月24 日《中国地名委员会受权公布的南海诸岛部分标准地名》，南沙群岛包括群岛、岛屿 14 个，沙洲6 个，暗礁113 个，暗沙35 个，暗滩21 个。今天南沙群岛中的一些岛礁被周边国家包括菲律宾非法占据。若中国南沙群岛的岛礁不被周边国家非法侵占，作为一个整体来看，不少岛屿或岛礁相互之间的距离不超过100海里。根据《公约》群岛国水域制度 ，以南沙群岛的一般轮廓为基础，是可以划定连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点的直线群岛基线。可见在整体主张岛礁海域权利的条件下，单个海洋地物同样会成为群岛的海域权利的重要环节。
毋庸置疑，仲裁庭碎片化南沙群岛后的结论与整体考察的结果截然不同。这足以说明，如果岛礁的主权归属未定，一国基于岛礁的海洋权利主张是否符合《公约》规定，就不能构成一个可以提交仲裁的具体而真实的争端。仲裁庭在滥用管辖权的前提条件下，将原本整体性争议问题进行拆分和放大，这必然会作出扭曲和不公正的裁决。
三、反制“最终裁决”负面影响的路径研究
（一） “再次裁定说”的循环否定特征不方便选择
有学者主张请求其他具有管辖权的司法机构裁定，用一个新的“最终裁定”来否定前一个“最终裁定”，这样中国被动局面便可得到极大的改观。其实不然。因为，运用法律的方法解决涉及高度政治性因素的主权争端，不符合我国对涉及领土争端和海洋划界争端排除任何国际仲裁和司法机构管辖的立场；同时，如果一个国际司法机构的“最终裁定”可以否定其他国际司法机构关于实体问题的“最终裁定”，那么这种“最终裁定”可以无限“复制”。
（二）争取大多数《公约》缔约国支持中国的立场
结合本案而言，该争议的本质涉及对《公约》的解释。按照解释的主体，条约的解释可以分为学理解释和官方解释两种。学理解释是国际法学者论述的关于解释条约的一些理论和原则。官方解释是条约当事国或其授权的国际机关所做出的对于条约的解释，这是有权解释。最有权解释条约的是缔约国。因此，对于围绕强制管辖权争议，缔约国依然有权判断仲裁庭管辖权是否符合“在事实上和法庭上均确有根据”的条件。
目前《公约》有168个缔约国。至少来自多数缔约国否定仲裁庭管辖权的意思表示足以削弱仲裁庭“最终裁决”权威性。若将备受争议的仲裁庭管辖权视为重要问题进行表决，以三分之二多数可决为条件，就需要《公约》168个缔约国中的三分之二多数同意，就需要获得至少112个缔约国的可决意见。若这一建设性方案有可能推行的话，在实施以法律为基础的外交层面的说理说服的过程中，急需具有国际视野、娴熟掌握国际法规则的实务型国际公法人才。其次，外交层面说服的对象是《公约》缔约国外交部高层人物。外交层面说服的对象通常无暇认真阅读过于精细的专业性学术论文，因此，需要抓住关键问题、简明扼要、法律实证、逻辑清晰的说服方式。
（三）南海岛屿主权及划界争端的处理应运用区别原则
南海仲裁案是一场由菲律宾以及某些西方势力导演的披着法律外衣的政治闹剧。历史上，菲律宾以及某些西方国家以法律的名义联合遏制中国并非是第一次。1950年6月，朝鲜战争爆发时，美国唆使了7个国家（其中包括唯一的亚洲国家菲律宾），共同提出了《联合一致共策和平决议案》。这一决议非法地扩大了大会在维持国际和平与安全方面的职能。菲律宾在前后二次遏制中国的“法律战”中，在损害中国合法权益方面，一直充当着破坏国际法治的重要角色。
在南海仲裁案落下帷幕的今天，“搁置争议、共同开发、主权归我”的外交政策对于处理中国与南海周边国家的争端仍有积极作用，但应该有区别地对待南海周边各国。若对于一贯破坏国际法治、严重挑衅中国主权权益的国家，仍采取以德报怨的外交政策，必然会令周边其他国家群起仿效。
概言之，实施以法律为基础的外交说服活动，本质上属于防卫性质。当中国的外交活动在国际层面加大力度声索被菲律宾非法占据的中国领土时，菲律宾才能体会中国长期以来的善意。
为维护中国南海海域的合法权益，以法理说服为基础，多种途径，特别是以外交活动为桥梁，积极推动《公约》缔约国公开支持中国立场。同时，掌握主动权，在国际层面加大力度追索被菲律宾非法占据的中国领土，为维护我国领土主权和海洋权益，也为国际法治做出贡献。
文章标题：论混合型海洋争端的管辖权问题
作者信息：张华
文章摘要：
混合型海洋争端（Mixed Maritime Disputes），特指同时涉及领土主权与海洋权益问题的争端。在“查戈斯群岛仲裁案”和“南海仲裁案”中，混合型海洋争端的管辖权问题成为争端双方关注的焦点。国际仲裁庭有关管辖权问题的裁决也引发国际法理论界和实务界的争议。文章首先分析混合型海洋争端之管辖权问题的起源，进而探讨该问题对《联合国海洋法公约》（以下简称“UNCLOS”）争端解决机制之正当性、实效性和公正性的挑战，同时剖析国际司法机构处理此类争端之管辖权的路径，最终对“南海仲裁案”之管辖权问题的相关裁决进行适当分析。
一、混合型海洋争端之管辖权问题的缘起
根据公约第288条第1款，UNCLOS争端解决机制框架下的国际法院或仲裁庭的管辖权范围限于“有关本公约解释或适用的任何争端”。因此，公约解释或适用以外的争端原则上不应属于UNCLOS争端解决机制的管辖范围。其次，UNCLOS第298条第1款规定，公约当事国可以发表声明，将若干类型的争端排除在UNCLOS强制争端解决机制之外，其中包括海洋划界争端。关于该条款的解释同样关乎混合型海洋争端的管辖权问题。
早期发生的混合型海洋争端一般同时涉及领土主权和海洋划界问题，例如“圭亚那与苏里南仲裁案”。近期发生的“查戈斯群岛仲裁案”和“南海仲裁案”表明，除海洋划界问题外，任何有关公约解释或适用的争端在同时涉及领土主权问题时，都会构成混合型海洋争端。因此，混合型海洋争端的外延有扩大化的趋势。
混合型海洋争端的管辖权问题根源于一对不可调和的矛盾：一方面，依据“陆地统治海洋原则”，领土主权与海洋权益之间存在密不可分的联系；另一方面，UNCLOS争端解决机制框架下的国际法院或仲裁庭在属物管辖权方面存在固有的限制。在国际司法机构大量产生的现时代，争端当事国出于诉讼策略的考虑，往往出现“挑选法院”的现象。UNCLOS争端解决机制的强制性给予那些希望解决混合型海洋争端的国家以极大的方便。尤其是公约附件7的仲裁程序作为“兜底程序”，具有自动运行的特征，大大有利于那些单方面启动UNCLOS争端解决机制的国家。近年来个别国家在明知属物管辖权限制的情况下，将混合型海洋争端的整体或局部提交UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭，意图在裁决海洋权益争端的同时，间接实现领土主权。
二、混合型海洋争端与UNCLOS争端解决机制的危机
国际社会并不存在具有普遍强制管辖权的国际司法机构。本质上，国际司法机构的成立和运作源自于相关组织章程条约的授权，亦即国家的同意。虽然国际司法机构有权自主决定其在具体案件中的管辖权，但无论如何都不能突破组织章程条约的限制。UNCLOS争端解决机制的强制性管辖权不仅受到公约第15部分第1节中的程序性条件，以及第3节中的限制和例外的制约，而且其属物管辖权的限制决定了任何有关混合型海洋争端之管辖权的裁决都会攸关其正当性。
管辖权，是指国际司法机构裁决案件的权威，源于国家的授权和同意。一旦证明管辖权成立，国际司法机构即享有裁决案件的权能，且通常有义务对争端方提交的案件作出裁决。从司法哲学的角度来看，管辖权构成国际司法机构正当性的根本。实施组织章程条约赋予之管辖权的国际司法机构乃是以一种授权者普遍接受的方式实施其法律权威，因而自然具有正当性。相应地，管辖权对国际司法机构判决结果的正当性具有重要影响。较之于在正常管辖范围内做出的裁决，过度行使管辖权所产生的裁决将更可能遭到利益相关方和外界有关正当性的拷问。从公约谈判历史来看，UNCLOS争端解决机制是各方利益实现艰难平衡的体现。如果国际仲裁庭不加限制地对混合型海洋争端实施管辖权，UNCLOS争端解决机制的管辖范围势必得以扩展，从而打破UNCLOS缔约方所意图实现的权利和义务的平衡。UNCLOS争端解决机制将会面临正当性危机。
不仅如此，混合型海洋争端的提交将UNCLOS争端解决机制框架下的国际法庭或仲裁庭置于艰难境地。一方面，原告无视属物管辖权的限制，滥用UNCLOS争端解决机制；另一方面，被告方往往强烈抵制管辖权，要求法庭揭开混合型海洋争端的“面纱”。即使国际法庭或仲裁庭对于附带性的海洋争端行使管辖权，其裁决也终将流于形式。这不仅无助于争端的解决，更有沦为原告方的“法律工具”之嫌。相应地，更多的缔约国将对UNCLOS争端解决机制“敬而远之”。久而久之，UNCLOS争端解决机制整体上的实效性难以得到保障。就公正性问题而言，由于目前国际法理论界和实务界对混合型海洋争端的管辖权问题存在不同理解，国际司法机构的法官和仲裁员自然先入为主地秉持某一特定立场。这种先入为主之见难免令外界质疑国际仲裁庭的公正性。
三、混合型海洋争端之管辖权问题的处理路径
正因为面临正当性、实效性和公正性的挑战，UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭一般会较为谨慎地对待混合型海洋争端的管辖权问题。以“圭亚那与苏里南仲裁案”和“查戈斯群岛仲裁案”为例：
“圭亚那与苏里南仲裁案”主要涉及海洋划界问题，只是两国对于陆地边界的终点存在一定的争议，因而使该案构成混合型海洋争端。国际仲裁庭巧妙回避了陆地边界终点的裁决问题：通过争端双方之间有关领海边界的协定，并以“1936年点”作为参考点，确立了海洋边界线的起点。当然，如果不能证明领海边界协定的存在，恐怕国际仲裁庭就很难绕过混合型海洋争端的管辖权障碍了。
长期以来，毛里求斯和英国之间围绕查戈斯群岛的主权问题争议不休。2010年12月，毛里求斯将英国在查戈斯群岛建立“海洋保护区”（简称“MPA”）的相关问题诉诸UNCLOS附件7仲裁程序。由于其中涉及领土主权问题，该案构成混合型海洋争端。2015年3月18日，国际仲裁庭就案件的管辖权和实体问题作出了裁决。在判断管辖权问题时，仲裁庭创造性地运用“重心检验”方法，对混合型海洋争端的管辖权进行了详细审查，具有重要的启示意义。
仲裁庭在裁决时首先对毛里求斯的仲裁请求进行定性。仲裁庭对争端的重心进行了判断。仲裁庭认为第1项判断“沿海国”的争端主要属于领土主权争端，至于“沿海国”的解释或适用仅仅是附属于主要争端的一个方面。在判断第2项仲裁请求时，仲裁庭沿用了第1项的考察方法。仲裁庭认为在考察时不应局限于仲裁请求中的措辞。相反，仲裁庭应考虑仲裁请求的背景，以及陈述的方式，以确立双方事实上的争端。基于上述认识，仲裁庭认为双方有关查戈斯群岛的主权争端才是主要争端，“沿海国”问题只不过是这一更大争端的一个方面，本项仲裁请求的真实目的在于加强毛里求斯有关查戈斯群岛的主权主张。尽管在陈述方式上有所不同，毛里求斯的第2项仲裁请求和第1项仲裁请求一样，都是关于查戈斯群岛的主权争端。仲裁庭因此拒绝对第1项和第2项仲裁请求实施管辖权。
国际仲裁庭在“查戈斯群岛仲裁案”中裁决毛里求斯第1项和第2项仲裁请求的审慎路径值得提倡。问题是，在“南海仲裁案”中，国际仲裁庭是否沿袭了具有较大合理性和可行性的“重心检验”方法呢？
四、“南海仲裁案”的管辖权裁决瑕疵
仲裁庭的管辖权裁决在争端定性问题上存在重大瑕疵。仲裁庭无视中国的《立场文件》，“大胆”假设了与菲律宾十四项仲裁请求相对应的中国主张。基于这些“虚拟”的争端，仲裁庭将之定性为“与《公约》解释或适用相关的争端”，并最终确立了管辖权。
菲律宾提起仲裁的背景和真实目的绝非经其“精心包装”的仲裁请求表面上所呈现的幻象。仲裁庭特别指出本案和“查戈斯群岛仲裁案”的区别。然而，毛里求斯的第1项和第2项仲裁请求之所以被定性为主权争端，很大程度上是因为当时仲裁庭对争端进行了全面的“重心检验”，其中在判断争端方的真实意图时，特别考虑了英国和毛里求斯有关查戈斯群岛争端的背景，由此做出了较为准确的定性。反观本案，仲裁庭简单依据菲律宾仲裁请求的表面措辞即否定了中国《立场文件》中有关南海仲裁案的定性，绝然无视案件的背景和提起仲裁请求一方的真实目的。
在判断争端是否涉及海洋划界问题时，仲裁庭强调，“明确海洋地物所产生之海洋权利”与“海洋划界”是两个截然不同的概念，菲律宾的仲裁请求因此不涉及海洋划界争端。这一裁决完全无视这两个概念之间存在的事实性联系。迄今为止，所有涉及海洋划界争端的国际司法裁决均将“明确海洋地物所产生之海洋权利”作为划界的首要事项。相反，尚没有任何国际司法机构仅仅就“明确海洋地物所产生之海洋权利”的争端进行单独管辖和裁决。另外，从正常的逻辑顺序来看，仲裁庭应首先明确争端的存在，然后再对争端进行定性。然而，在“南海仲裁案”中，仲裁庭反其道而行之。仲裁庭“因果倒置式”的裁决难具说服力。
概言之，从表面措辞看来，菲律宾的仲裁请求涉及公约的解释或适用问题，但这些仲裁请求或者本质上缺乏公约意义上的“争端”，或者与领土主权争端和海洋划界争端交织在一起，很难使仲裁庭回避管辖权的障碍。仲裁庭在界定菲方仲裁请求所涉及的争端性质时，过度拘泥于菲律宾的仲裁请求中精心“包装”的措辞，完全忽视了该案的背景以及菲律宾的真实目的，因而在争端的“重心检验”方面产生了实质性的偏差。
既然仲裁庭在争端的定性方面已经排除了混合型海洋争端的存在，那么其之后有关管辖权是否成立的裁决同样流于形式。仲裁庭肆意扩大属物管辖权不但超越公约缔约方的授权，甚至对真正意义上的国际法治造成了损害。较之于之前处理混合型海洋争端的实践，仲裁庭裁决“南海仲裁案”所衍生的正当性问题尤为突出。既然正当性意味着合法化的权威，构成遵守裁决的重要基础，那么在正当性严重存疑的情况下，中国自然有理由抵制仲裁庭的裁决。国际社会对此应作更加包容的理解。
五、结论
鉴于公约附件7意义上之国际仲裁庭在实施管辖权时存在明确的条件限制，近年来提起仲裁一方为绕开管辖权方面的“壁垒”，人为割裂领土主权争端和海洋权益争端之间的联系，将“伪装”的海洋争端提交强制仲裁。其目的不是为了缩小争端范围，而是试图通过仲裁庭的裁决迫使被告方在主权问题上让步。对此动态，仲裁庭应保持警惕。为避免沦为一方的“法律工具”，仲裁庭在对混合型海洋争端进行定性时，理应考虑争端的整体背景和真实目的，而不能拘泥于仲裁请求中“似是而非”的海洋权益主张。仲裁庭甚至可以基于固有的司法权力，拒绝受理案件，以维护其司法权威
在“南海仲裁案”中，虽然菲律宾反复强调其仲裁请求均属于“公约解释或适用的争端”，但这些问题不过是整个中菲南海争端的次要问题，且与领土主权和海洋划界密切相关。从“重心检验”的角度来看，本质上仍构成混合型海洋争端。仲裁庭无视南海争端的本质而不加限制地对案件实施管辖权，客观上产生了“以海统陆”的荒唐效果。在中方始终坚持“不到庭”以强烈抵制菲律宾“滥诉”策略的背景下，仲裁庭理应谨慎行使其管辖权，以免引发新一轮的正当性、实效性和公正性危机。从其有关管辖权和实体问题的裁决来看，仲裁庭不仅未能奉行“司法克制主义”，反而处处体现“司法霸权主义”。无论菲律宾和国际仲裁庭如何竭力规避管辖权障碍，“南海仲裁案”的裁决都无法解决真正的中菲南海争端。中菲南海争端的最终解决仍然需要回归双边谈判和磋商的轨道。
文章标题：争议专属经济区内适度性执法研究
作者信息：熊勇先
文章摘要：
一、争议专属经济区内的维权行政执法
争议专属经济区是争议海域中的一种类型，它是指存在国家间权利主张冲突的专属经济区，其中权利主张冲突既可表现为专属经济区归属主张上的冲突，也可表现为专属经济区性质认定上的分歧。争议专属经济区强调的是争议状态，而不考虑争议当事国权利主张的合法性。承认我国与周边国家存在争议专属经济区，并不能否认我国对其享有的主权权利和管辖权，并不影响我国对争议专属经济区的立场和主张。维权行政执法是指我国海上行政执法主体在争议专属经济区内，依法对从事海上违法行为的外国船舶开展的行政执法活动。争议专属经济区内的维权行政执法对于维护我国海洋权益，保障海上安全与海域划界权利具有重要的意义。
《公约》赋予的主权权利和管辖权以及我国国内法的规定，为我国开展争议专属经济内的维权行政执法提供了基础和依据。根据《公约》的规定，针对争议专属经济区内的违法行为，海上行政执法主体可以采取的执法方式有事实行为，也有法律行为。其中行政事实行为包括调查、检查、监视以及巡航等，登临和紧追也属于行政事实行为，而具有法律意义的执法方式包括行政命令、行政处罚和行政强制。
二、争议专属经济区内维权行政执法的适度性
维权行政执法的适度性是指执法主体应在法定范围内，通过对执法方式和执法强度的自我克制与约束，以实现执法目的间的均衡，而基于适度性开展的维权行政执法称之为适度性执法。在理解争议专属经济区内维权行政执法的适度性时应注意：适度性执法仍是国内行政执法，因而其“适度性”必须满足“合法性”的要求；适度性是我国海上行政执法主体的自我克制与约束，其来自于执法主体的自发行为；适度性主要体现为执法方式与强度的适度性，其中执法方式的适度性强调选择对相对人产生不利影响最小的手段，而执法强度的适度性强调应当在法定幅度范围内选择对相对人不利影响最小的结果；适度性不仅适用于争议当事国的船舶，还适用于争议专属经济区内的第三国船舶；适度性执法的目的是为了减轻相对人的不利影响，管控我国与周边国家在海域划界上的分歧，推动我国与周边国家间的海上合作；适度性执法并不否认我国对争议专属经济区的行政管辖权，更不会影响我国维权行政执法活动的开展。
适度性之缘起：第一，国际法义务的履行。克制义务是《公约》第74条第3款应有之义，是争议当事国克制自身行为以避免争议复杂化的国际法义务。我国在争议专属经济区内开展适度性执法，通过执法方式与强度的自我克制与约束，有利于减少争议或冲突的发生，履行国际法上的克制义务。第二，21世纪海上丝绸之路战略的要求。合作是21世纪海上丝绸之路战略的基本要求，但争议专属经济区给21世纪海上丝绸之路建设带来了挑战与风险。对此，我国需要加强在争议专属经济区内的维权行政执法，但同时也需要采取措施避免冲突和对立，推进海上合作。但维权执法和海上合作间存在着内在的矛盾，而适度性执法是缓解上述矛盾的有效途径，以实现维护海洋权益与维护地区稳定间的平衡。第三，周边外交政策的需要。按照周边外交政策新理念的要求，我国应以包容、容忍以及宽容的方式处理与周边国家间的各项事务。而通过海上执法主体在争议专属经济区内的自我克制与约束，有助于在维护国家海洋权益的基础上，配合周边外交政策新理念的实施。
适度性的影响因素：第一，违法行为的主体。就适度性而言，违法行为的主体将会影响执法主体和执法方式的选择。我国在争议专属经济区内开展维权行政执法时，应当将军舰以及专用于非商业性服务的政府船舶，与普通船舶以及用于商业目的的政府船舶，在执法主体与方式上进行区分。第二，违法行为的性质。争议专属经济区内违法行为的表现形式具有多样性，而违法行为侵害的权利性质会影响违法行为的性质，进而影响维权行政执法的方式和强度。第三，违法行为的程度。一般而言，行为的违法程度越高，执法方式和执法强度会越强，对相对人的不利影响就越大，执法的适度性要求也就会随之降低。第四，执法行为的影响。执法方式的不同，其产生的执法结果以及对相对人权利义务的影响程度存在着差异，进而会对维权行政执法的适度性产生影响。
三、争议专属经济区内适度性执法的实施
争议专属经济区内的维权行政执法属于国内行政执法，其需要遵循行政执法的一般原则，但受维权行政执法目的、对象以及场所等因素的影响，其还需要遵守比例原则、平等原则以及对等原则。其中比例原则关注的是手段与目的间的相称性，而适度性不仅强调手段的选择应与执法目的保持相称，还强调基于执法目的均衡性考量而对执法强度进行自我克制和约束，即适度性在比例原则的基础上还强调执法结果上的自我克制与约束。我国在争议专属经济区内开展的适度性执法应当遵循平等原则，不得对外国船舶进行任何形式上或事实上的歧视。适度性执法中的对等原则是指在争议专属经济区内，如果其他争议当事国对我国船舶采取了执法措施，我国也应对具有该国国籍的船舶采取相同的执法措施，以进行反制。争议专属经济区内适度性执法的对等原则主要体现为执法主体、执法对象、执法方式以及执法强度上的对等，而不仅仅是执法行为上的回应。
适度性执法的实施路径：第一，军事力量的限定。为了避免专属经济区争议状态的复杂化，我国海军开展维权行政执法的对象、时机和手段应当进行克制和约束。就海军维权执法的对象而言，当外国军舰在争议专属经济区内实施违法行为时，我国海军均可以开展维权行政执法，以实现执法力量上的对等。此外，当争议当事国使用军事力量对我国船舶进行执法时，我国海军基于对等原则也可以开展反制性执法。在执法时机上，海军开展维权行政执法应遵循必要性原则，即行政执法力量能够满足执法需要和要求时，海军不参与执法。在执法手段上，其应满足执法手段选择和执法强度降低的要求，即避免使用武力，多使用巡航、监视、调查、紧追、登临，以及责令改正等执法方式，并避免或减少使用处罚、强制等执法方式。第二，执法方式的选择。在能够实现维权行政执法目的的前提下，执法方式应当有一个渐进的过程，即执法主体应优先选择对相对人权利不利影响较小的执法方式，当其无法实现执法目的时，再选择不利影响较大的执法方式。具体而言，执法主体应首先考虑采取事实行为的方式，而不作出行政法律行为；行政执法主体采取不产生法律效果的执法方式时，应当首先选择巡航、监视、调查等执法方式，而慎用检查、紧追以及登临等产生直接不利影响的执法方式；执法主体在使用命令、处罚、强制等具有法律效果的行政执法方式时，由于不同执法方式对相对人权利的不利影响有差异，因而也存在适度性的考量。第三，执法强度的降低。适度性执法在执法强度上的要求是，执法主体在裁量范围内应选择对相对人影响最小的执法方式和执法结果。即执法决定应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度具有相称性，不能超过必要的限度；对于违法行为，存在两个或两个以上执法决定或结果时，执法主体应在裁量范围内选择对相对人影响最小的决定或结果；对于违法行为，执法主体在行政决定具体内容上存在裁量时，应在裁量范围内作出对相对人不利影响最小的决定；对于违法行为存在减轻或免除处罚的情形时，执法主体应当减轻或免除处罚。第四，武力使用的避免。武力使用会涉及执法的方式与强度，在适度性执法中，武力最后使用是对执法方式的要求，而最低限度使用武力是对执法强度的要求。但是当武力使用具备执法人员或其他人员的人身安全和船舶安全受到了威胁、执法过程中受到了阻碍、武力使用是唯一的选择以及经过警告后的被迫使用时，可以认定其满足了执法方式适度性的要求。在使用武力是最后选择的情况下，还应当使用最低限度的武力，即将使用武力的损害限制在最小范围内，不过度使用武力，这是执法强度适度性的要求。
四、争议专属经济区内我国维权行政执法的实践与发展
我国在黄岩岛和钓鱼岛附近海域开展了维权行政执法实践。从我国海上维权行政执法实践分析，其在争议专属经济区的维权行政执法体现了适度性。第一，我国开展的维权行政执法均为反制性执法，是对争议当事国违法行为的回应，而不是主动性执法。第二，维权执法主体均为负有海上行政执法职责的海监、渔政以及海警等政府公务船舶，而不是海军，这体现了执法主体上的适度性。第三，坚持不使用武力，而是采取巡航、监视、驱离以及行政命令（休渔、责令停止干扰）等不直接处分相对人权利义务的方式，执法方式充分体现了适度性。
虽然争议当事国对于争议专属经济区有着不同的权利主张，但也存有共同利益，因此争议当事国具有开展海上行政执法合作的基础与需求。适度性执法是执法主体在维护海洋权益的基础上，通过执法方式与强度的自我克制与约束，以减少海上执法纠纷与冲突，从而为国家间的海上行政执法合作创造了条件。在某种意义上，执法合作等海上合作是目的，而适度性执法是手段，适度性执法只是针对专属经济区争议状态的临时性措施。而科学合理的合作机制是开展争议专属经济区内行政执法合作的前提。第一，在执法合作主体的选择上，应遵循对等原则以保持合作的平等性，即选择性质相同的海上行政执法主体进行合作。第二，行政执法合作的事项应当具有限定性，合作事项应当限定为非政治性事项，且以《公约》等国际法为基础。在执法合作初期，可在具有低敏感性的非传统安全事项上开展执法合作。第三，在执法合作模式的选择上，应当遵循先易后难的原则，在执法合作初期阶段，可以建立简单的违法信息通报制度，待时机成熟再开展协助执法、联合巡航以及联合执法。第四，在执法合作程序上，应注重程序的平等性，实行旗船国管辖制度，以避免因国内法的不同而导致违法行为处理结果上的差异。第五，建立执法纠纷协商机制，以管控执法纠纷的产生。
文章标题：商业反腐的结构性治理和模式
作者信息：杨力
文章摘要：
当下中国商业反腐已进入新纪元，但商业反腐的结构性治理仍待进一步加强。本研究在借助于社会利益交换、社会支持理论等剖析商业腐败发生机理的基础上，梳理和比较商业反腐的国际经验，提出了中国商业反腐的结构性治理之策和模式。
一、商业反腐的利益交换模式
商业反腐的结构性治理背后，本质上是政府与企业微观互动的行为发生、利益交换和法律规制的连续过程。其中，“利益交换”作为发生学上的关键变量，具有举足轻重的地位。国际上商业反腐的立场一般有两种取向：“市场化”与“监管化”。它提供了探讨政府与企业之间利益交换的逻辑起点。
目前许多国家讨论商业反腐，更多关注政府影响企业的方式。不少国家对商业腐败的结构性治理，基本经历了从监管化走向市场化，又回到监管化的螺旋过程。然而，目前的研究和经验较少探索企业反过来影响政府的模式，即企业对国家改革方向和步伐、政治和经济制度设计、公平竞争环境构建等的“俘获”功能。因此，不拘泥于政府的监管，更多转向从企业视角反过来合法影响政府的可能性空间，为探讨商业反腐的结构性治理和模式提供了逻辑起点。
事实上，商业结构性反腐的模式已不仅是一味借助于严刑峻法来打击，而是还必须从企业影响政府的角度，更多引导企业在制订战略上就从习惯于俘获政府官员转向合法的影响力形式，而且这种企业对政府施加影响力方式的转向，还必须通过将社会声音、透明改革、政治责任和经济竞争等要素有效结合起来才行。
接下来问题是，政府与企业之间利益交换模式的类型化，它是实现商业反腐“层次化治理”的前提。归纳起来，影响商业结构性反腐的利益交换类型，主要包括以下五种：“资源控制和让渡”类型、“改革不确定性”类型、“行使自由裁量权”类型、“寻找权利和财产安全”类型、“谋取制度供应”类型。影响商业反腐的利益交换类型的整理，使得对商业反腐的结构性要素认知变得丰富和全面。基于这一分析，政府俘获指数、权力的透明度、企业内部合规性、企业影响力、求助官僚的空间、企业所有权和身份符号认定等，需要被纳入商业结构性反腐的体系化过程。
二、商业反腐的社会支持理论
商业腐败的深刻根源在于社会结构本身，它与一个国家的体制、社会分层、经济发展状况和整体文化认知紧密相关。如果说前面有关商业腐败的利益交换研究，侧重于导致犯罪的不良或负面因素，那么卡伦“社会支持理论”的目标则相反，它更关注于预防或隔离犯罪发生的因素。
较之于商业反腐的利益交换模式，社会支持理论跳出了政府与企业之间的简单二元结构，采取了更深层次的“二阶观察”视角，从商业结构性反腐的原初发生学入手，剖析了它背后更为错综复杂的关系和社会机理。简单地说，商业结构性反腐的逻辑出发点又可借此向前一步，探讨利益交换背后更深刻的共识规律和基础原因。
目前，尽管对基于政府与企业之间利益交换的商业腐败已有深入研究，但现有成果尚未达成利益交换的一致共识，且不论腐败与绩效呈正相关或负相关，都无法断言企业是否应该进行商业腐败。更为重要的是，因为缺乏对腐败驱动力的二阶观察，商业腐败背后发生的宏观原因长期未得到揭示。若企业一味追求政治关系，它必将减少在应对市场上的资源投入，那么，该企业的竞争优势有可能由于它应对市场能力的弱小反而显得不足，也许这才是以上文献没有得到一致结论的真正原因。这样，商业结构性反腐为了实现政府与企业之间的简政放权，以及“让市场在资源配置中起决定作用”，即可以尝试以降低企业应对政府的“拐点”为改革方向。
根据社会支持理论之上的“二阶观察”，什么才是有份量的大问题呢？已有实证研究结果表明，社会经济的不平等、国家对福利支出和人本发展指数、民主程度、市场成熟度等关联因素，构成了导致商业腐败的宏观变量。这些研究不仅为商业反腐上的“法律如何可能”，提供了理论社会学上的证据，同时，也为更深程度地讨论商业反腐提供了坚实基础。
三、 国外商业反腐的梳理和分析
接下来，国际经验是否可丰富和加深思考？目前，国际上尚未形成商业腐败的精准概念，只列出了能清晰定义的若干形式。不过，根据国际社会达成的共识是，商业腐败在定位上是指违反“委托或法定信任”，损害了市场公平竞争的“不正当行为”。这种不正当行为具体表现为借助于给予、收受、侵占财物或其他利益等手段，提供或获取商业交易机会或其他利益。
国际商业反腐责任规则的体系构建肇端于20世纪70年代，之后分别在主权国家、国际行业组织和联合国推进。其商业反腐的治理方式主要是降低政府被俘获的指数、增加权力的透明度、压缩企业求助官僚的空间以及加强企业内部的合规性建设等。
可以说，商业反腐的国外理论和实践取得了不少成就，但不同国家和地区在敲定对商业腐败进行结构性治理的主要方向上仍存在分歧，这主要表现在是否有必要引入基于社会支持的商业反腐维度上。许多观点认为，日益推动经济市场化的程度，应成为减少腐败的主要方向。不少针对东亚国家的实证研究显示，市场化与商业腐败之间的关系呈现出另一种结果，即市场化程度较高并不必然降低商业腐败，国家民主程度的提高、社会经济不平等的消除和国家对福利的更多支出，才是解决问题的关键。很显然，围绕社会支持的商业反腐在不同国家之间出现了不同的表现。但更多研究成果表明，惟以“市场化之锚”进行商业反腐的政府一味放松监管的方式，只能是超越了实际的“休克疗法”。它不仅让商业反腐的结构性问题难以解决，而且其单向度的发酵还会产生灾难性后果，甚至威胁到国家政权的合法性。于是，中、韩、日“国家控制经济自由化”的东北亚模式开始受到高度关注。东北亚三国进行市场化改革的共性在于，“推动国家政策引导下的土地改革和工业化、劳动密集型的制造业重点扶持和大发展，以及让国企更易获得融资支持的资本管制”。[1]这种“公开宣告自由市场的重要性、低调奉行国家控制之实”的国家主导型政策，客观上取得了巨大经济成就。同样，其背后的“监管化”国家治理逻辑，在商业反腐上也体现得淋漓尽致。
商业反腐的立场在“市场化”和“监管化”两个方向平行推向深入，已成为对之进行结构性治理的基本共识，这为从社会支持角度进行商业反腐的结构性治理，提供了极有价值的参考。
目前，预防和打击商业腐败已成国际社会关注的重点战略。在此基础上，国际上相关立法和执法策略在“供给侧”上也出现了新的动向：商业反腐的范围和力度被不断扩大和加强；商业反腐的结构性治理正在出现“上游取向”； 更为普遍的海外商业反腐“长臂管辖”日益兴起；严厉打击商业腐败与设立商业自由“缓冲地带”的合理平衡。
四、更复杂和微妙的中国治理
当下中国推动商业反腐的本土化关键议题涉及基于利益交换和社会支持的两大领域，而且出现了与国际形势类似的新动向。主要包括：国有企业内部的商业反腐合规性不强；企业所有权差别导致的商业腐败严重；权力面对新型商业模式的透明度不够清晰；谋取制度供应的俘获政府现象依然存在。
整体来说，政府与企业的关系仍未理顺、非公企业融资难和市场准入受限、政府转型后仍存在的职能交叉、规则缺失和监管不力导致的官商勾结、刑法打击万能的错误倾向、公司治理结构不完善和内部监督缺失等，构成了中国商业结构性反腐的本土化问题意识。对此，中国采取了市场化和监管化均衡配置、两不偏废的立场。因为以往改革为了确保“国家控制经济自由化”，缺乏在商业交换中对政府的有效监管和控制，同时，权力分散化的放权改革又让分权后的权力边界未被清晰划定，所以，这种“不完全的市场改革”连锁反应，就是借助市场竞争抑制商业腐败的规则未被遵守，反而造成了商业腐败的迅速增加与市场化同步的现象。于是，新一轮深水区改革出现“简政放权”与“权力清单”、“简化规则”与“减少政府自由裁量”之间的权衡之策，就成为题中应有之义。
根据以上商业反腐本土化的问题意识和基本立场，借鉴国际社会的经验和教训，当下中国推进结构性反腐过程中作为“治标”之策的政策维度包括：以国企改革推动缩减俘获政府之可能；打破“国企垄断”和“金融垄断”为主导的经济结构，营建非公经济公平竞争环境；以信息公开提高权力运行透明度；以软法性行业自治提高企业影响力。
当下中国政府与企业之间的利益交换，覆盖了“资源控制与让渡”、“改革不确定性”、“行政自由裁量权”、“寻找权利和财产安全”四种类型，谋求合法化交换目标的结构性反腐维度亟待进行整合，突破口是解决好以下三个重点问题：以压缩求助官僚的空间，解决政府一端的“地方差异过大”和“权力层级链条过长”两大问题；以更彻底的内部合规性预防，致力于解决企业一端的“机构腐败”和“隐性腐败”造成的合规标准局限性；以弱化身份符号等非正式规则功能，致力于解决政府与企业之间交换习惯的惯性和不断兴盛之“非正式规则”的扭曲。
接下来，围绕政府与企业之间谋取合法化交换这一目标，以及商业结构性反腐在中国的基本趋向，需要改变当下刑事和行政处罚从严趋重，但体系化“治本”的社会支持系统相对薄弱的状况。包括：借助打破垄断的竞争中立培育市场成熟度；降低社会经济的不平等和增加国家对福利的支出；顺应全球化商业反腐潮流，高度关注国际新动向；
五、余论
商业结构性反腐不仅在于提高腐败的成本和风险、降低贪腐者的收益预期，以及谋取合法化交换和社会支持的体系化改革，其延伸的触角还应对“放大利他”的一面和“缩减利己”的另一面给予平衡性考量，这正是国际经验提供的最大启迪。简言之，所谓结构性反腐的更深涵义在于，在反对商业腐败和推进社会进步之间保持“价值平衡”，在充分考虑商业腐败深层原因的基础上，实现社会价值的最大化，而其根本目标又在于让人性的“正动力”和腐败负能量相对平衡。沿着这一逻辑，商业反腐的结构性反腐的“度”就是保持整体的反腐原则不变，同时，因势利导的具体商业反腐标准和措施又应当保持在一个动态的“区间”内，用这个缓冲区间里的面和结构来重新观察和控制商业腐败，这才是对商业结构性反腐最深刻的理解。
文章标题：法律行为消解清算规则之体系统合
作者信息：汤文平
文章摘要：
《民法总则（草案）》（下文简称“草案”）第135条直接沿袭了《合同法》第58条、《民法通则》第61条第1款，最大的特点就是以简易规定直接将法律行为无效或撤销后的清算问题“大事化了”。实际上，这个返还清算规定与解除法之返还清算关系如何？与不当得利之返还清算关系如何？与所有人—占有人返还清算关系如何？不能实物返还时是否必须价额返还？价额返还时是以当事人原约定价款为标准，还是以客观价值为标准，或者是以受领人从转得人处所获对价为标准？孳息（用益）是否一并返还？未收取的孳息（用益）呢？受领人为标的付出的费用或遭致的损失呢？这个庞大的问题链条在简易条文里几乎一个都没有解决。相关主题虽从民法总则切入，但又广泛涉及债法及物权法，就这种重大而疑难的立法主题务必打通总分则，力争一揽子解决问题。基于如上理念，前述问题链条大致可以归为两端，其一是是否统合，其二是如何充实制度。
一、发展潮流总览：分久必合？
在德国法上有关返还清算至少涉及解除法、不当得利法及所有人—占有人清算关系等三套规则，触发大规模的评价矛盾。在德国债法改革过程中有大量观点建议干脆作立法论统合。立法者一方面仍拒绝在立法论层面统合，另一方面又在立法说明里指示解释论的协调，并受广泛认同，目前学说及判例普遍认为，应将解除法里的评价转用于撤销、无效后清算。
法、瑞两国最近立法动向显得更有魄力。法国债法《卡特拉草案》和《司法部草案》均采统合说；瑞士债法总则修正建议稿《债法 2020》（OR 2020，下文称“瑞债 2020”）增加了完整的“清算关系之债”，不再追随不当得利法或原物返还法。
在国际统一私法及欧盟私法发展方面，较早的规则及深受德国现行法影响的规则均与立法论统合相背离。然而在2011年欧洲共同买卖法草案及2014年通过一读程序的欧洲共同买卖法（CESL）当中，统合说却大行其道，并且认为这不仅契合于英国法和奥地利法的做法， 而且也与德国学说的长久努力相一致。
二、比较法例之解释论体系梳理
返还清算的重点主题是有关实物返还的原请求权、有关价额偿还的次请求权以及在何等要件下限制或排除该等请求权的问题。文章先依托德国法的完整体系为基础，观照我国现行法，综览比较法例，做好解释论的体系梳理，为立法论设计工作澄清逻辑起点。为此，本部分就上述“重点主题”作了比较详细的梳理，尤其突出了规则之间的抵牾、解释论调谐的努力、内在体系评价展开的脉络。
文章极力为解释论疑难在“前提性问题”上寻找落脚点。例如在实物返还不能时，原则上是走向价额补偿，还是走向得利不再存在，从而进一步讨论是否排除返还价额补偿。再如返还的究竟是受领的“标的”还是受领的“利益”。指出这种“前提性问题”的不清，直接导致返还清算与损害赔偿颇多交织，相应地也就在返还规则之中杂糅了太多异质的东西。在承认这种杂糅的必然性（甚或也有务实的必要性）的基础上，提示留意：许多疑难问题虽在外部体系或法教义学体系上散处不同位置，但是在内在理路上却血脉相连。
本部分紧扣住“返还清算最大的难题”——在什么要件下限制或排除价额赔偿义务。在三重体系中，一步步推进到各套规则、各种学说不可调和的分歧所在。依托意外风险、抽象轻过失、具体轻过失、重大过失、故意的“阶梯式”序列，剖析了弗卢梅、卡纳里斯等权威学者就意外灭失风险或非意外灭失责任分担的同与异，直指根源。并为下文立法论上的评价取舍埋下伏笔。
三、体系统合的必要性
体系统合的必要性首先体现在避免评价矛盾上。当然，解释工作也可以在很大程度上避免评价矛盾，但自其效果来看，不仅一批矛盾无可避免，而且头绪繁复的解释论工作还会增加理解难度。究其根源，大约有四：第一，法出多门，协调成本高。第二，立法、判例及学说就同一主题纷至沓来地“落子”，若无“三重”体系的多维度洞察力，几乎无法把握。第三，所用法学方法及术语均打擦边球，实际突破了解释论，但又因缺乏立法论的正当性，不免结成解释论的“怪胎”。第四，由于解释论的自我设限性，有关学说会天然地谋求“吾道一以贯之”地解决所有问题。但是在法学方法论上，这种一以贯之的理想化操作模式早已被动态系统论和法论题学证伪了。在实际效果上，要么削足适履，固守理论一贯，却牺牲了事理的正义；要么维护了事理的正义，理论一贯却成“睁眼说瞎话”。同时，统合也是相关制度反思重构的必需。这可以从两个角度来看待。第一个角度是对我国现行法阙失的补正，第二个角度是对为补正所移植制度本身的反思重构。
四、体系统合的可行性及预期效应
本文采用“解消”这个词，意在囊括“无效或基于其他原因效力被取消”的情形，大致包括：无效、撤销、解除、消费者撤回等等。它在德国法上可“约等于”“Vertragsaufhebung”，但是后者意涵也不是很稳定，所以另有德国学者在概括诸多解消品类时使用了“Beseitigungsrecht”，直译即为“消除（解消）权”，但其书关注缔约阶段存在的问题。在欧洲私法比较法上更常用的一个词是“unwinding”，该词在齐默尔曼等人主编的《马普欧洲私法百科全书》独占五个页码，涉及的问题域与本文完全一致。 在巴尔等人主编的欧洲民法典草案中译本里，该词被译作“拆卷”，涉及的问题域仍与本文完全一致，均为着力统合。“解消”一词在日本法学及我国台湾地区法学当中都有涉及，但其外延或有广狭之别，例如台大陈自强教授以之统合一般所称的解除及（针对继续性合同的）终止，东大松冈久和教授借其统合的范围，则与本文完全一致。
就这么繁多的“解消”品类进行统合，显然不是易事。但是求同存异，看到这些品类之间的共通性，正是统合在“事物的本质”上的根据所在。例如对于双务、有偿合同而言，虽然各个品类可能渊源的合同阶段不同，双方当事人是否都已履行不同，但是在相关的大多数案型之下，关注的焦点都是：当事人有关对价及风险的合同安排是否要在清算阶段继续坚持？善意受领人是否要给予特殊保护？
当落实到这类焦点问题而非停留于合同缔结、合同履行等概念层面的“不同”时，就可以务实地区分出，即便是在合同缔结阶段的解消，也可根据是否与无效规范目的相对立，而有可坚持合同安排和不可坚持合同安排之别。其中后者（即不可坚持者）在实践中是极少见的。如果认定要坚持原合同安排，那么过分看重双方当事人是否都已履行的差额说与二不当得利对立说的分歧，也就顿时变得次要了。至于对善意受领人的特殊保护，即可借自己事务中注意标准与正当的、善意人标准相结合，打通各类合同与单方行为。无偿行为虽然特殊，但是在斟酌对价时以零为对价，也就可以满足其特殊的要求。
返还清算之债单列，将对其他债因带来触动。债务关系可基于“清算”而产生，于是清算关系也就与合同、侵权、不当得利和无因管理一样成为独立的债之发生原因。首当其冲的自是不当得利。但是，传统不当得利法对返还清算原本就未能妥当解决，加之不当得利由于在起点上具有补缀性质，所以在发展的过程中，因循守旧的惰性最强。而返还清算之债的独立恰恰给不当得利带来了自省机会。进而言之，我国法上的不当得利更是先天不足，甚至还不存在“一个独立的规范群”的烦恼，恰恰是借统合的东风填补空白之时。
统合可在一定范围内有效地避开有因原则与无因原则之争。对于物权行为及无因原则的取舍，或许还未到釜底抽薪作最终结论的时候。但是，对于某些已经认定的法律效果上的失误，完全应该跳出于学说争议之外，直奔主题，作出结论。综合以观，仍应借统合方式直接安排制度，以特别法防止向物权性请求权溢出，但又在解释论上就恶意第三转得人情形为物权性请求权保留纠偏的可能。统合还可避开解除后果之争，这种统合思路或可有效促使有关解除后果研究跳出学理之争，直接从实效层面构造规则。
五、立法论建构
鉴于上文有关比较法例的解释论梳理至少就一般的实物返还规则、价额计算规则、用益与费用偿还规则已经（或者可以）达成基本共识，所以面面俱到的立法论建构并非必要。本部分集中探讨价额返还的限制与排除这个“返还清算最大的难题”。在这个最大的难题领域，解释论任务的出现往往出于具体案型的触动，所以也就可能使得未来结论攻其一点，不及其余。站在立法论的立场上，应该一上手即尽可能完整地、有秩序地罗列关键性事实因素。因为正是这些事实因素将经由立法论处理装置，转化为要件事实，获取规范性身份。越完整、越有秩序地罗列，就越有可能避免评价死角。就返还清算关系约有如下事实因素值得重视：1.返还的标的；2.返还债权人的可归责事由；3.返还债务人的可归责事由；4.中性案型。基于如上事实因素，文章作了详细的类型及规范建构，并举例予以层层印证。
返还清算中涉及的评价极为复杂，试图概括出一两条易懂好记的规则拿去应对所有问题，已被证明是不可靠的。故而本文不得不另辟蹊径，以关键性事实因素为依据，定好基调再层层推进。即以解消后毁损灭失之一般给付障碍为基调向解消前推进，在各组之下又以中性案型为基调向非中性案型推进，在这些推进过程中，以多维度的评价标准交相为用，试图在要件事实和法律后果之间实现最佳的微调效果，力求既能满足实质正义的衡量，又能在所有案型之间实现“同则同，异则异”的平等对待。
总的说来，《民法总则（草案）》第135条规定失之太简，缺乏应有的问题意识，不足以给裁判提供有效的指引，须作大规模充实与重构。体系统合之后的解消清算规则宜置于债法总则，与不当得利、无因管理为伍。若未来民法典不设债总，则亦可将其作为“规范剩余”列入民总或合同总则之中。在上文按类型序列及案型提供规范建议之后，纯粹的条文设计本非极难之事，但又应与不当得利法、所有人—占有人关系法乃至损害赔偿法之设计瞻前顾后，一体推进。这种大规模的体系重建却是极为烦难的，有待于在本文之后与同道共勉。但是相对于卡纳里斯、弗卢梅等大家困于解释论“拳打卧牛之地”的窘迫而言，能够放手做这种重建工作，已是莫大的幸运，这也是上文屡屡强调的“后发优势”所在。民法典编纂是伟大的“立法时刻”，此际面对本文所涉的这类难题，决不可因循守旧，错失良机。或应集众人之力，理清法史及经典法例、学说和判例的发展脉络，完整把握前人的成就，让将要被扬弃的对象先把话说完；然后又要从事实出发、从实践出发，依托大小传统及“三重”体系，锐意革新。如此，则我民法典编纂及民法教义学发展就一定能“后发而先至”！
文章标题：证券期货市场高频交易的法律监管框架研究
作者信息：邢会强
文章摘要：
高频交易（HighFrequency Trading）是一种采用高速度和高频率的自动化证券交易方法或策略。与高频交易相对应的则是低频交易（Low Frequency Trading）。高频交易需要利用程序化交易的技术，也需要利用算法交易作为决策与执行的辅助。由于高频交易快速执行的特点，高频交易系统必须是程序化的和运用算法的，但并不是所有的程序化交易和算法交易都是高频的。
在国外发达金融市场，高频交易已经占据市场主流地位。在我国，高频交易已经初露端倪。除了伊世顿贸易公司涉嫌特大操纵期货市场犯罪案外，证监会已对东海恒信操纵市场案和江泉操纵市场案做出了行政处罚，这几个案例均具有高频交易的特征。无论是程序化交易的技术，还是高频交易的策略，都不是“价值中立”的。程序化交易的技术以及高频交易的策略都有负外部性，不能以“技术价值中立”为由逃脱法律监管。2015年10月，中国证监会起草了《证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）》（以下简称《程序化交易办法（征求意见稿）》），虽只字未提“高频交易”，但其大部分内容都是针对高频交易的，即它以程序化交易监管为名，行高频交易监管之实。
金融法中的“三足定理”可以指导对高频交易的法律监管。考察境外对高频交易的监管经验，可以将其分为风险监管、行为监管、竞争监管与信息监管四种类别。其中，前三类监管恰好依次对应了金融法中的三大价值目标：金融安全与稳定、金融公平与弱者保护、金融效率与创新。而这，正是金融法中“三足定理”。当然，要实现“三足”之间的平衡，前提是监管者掌握足够的相应监管信息，这就是“信息监管”。
对高频交易的风险监管，目标是维护金融安全与稳定。程序化交易与高频交易小则可能导致非系统性风险，大则可能导致系统性风险。其成因在于：第一，程序化交易条件下批量操作与事先制定的买卖策略相结合，容易形成抛售的恶性循环。第二，电子交易系统难免会出现故障，不能提交订单，或者提交过量的订单。第三，高频交易的速度极快，一旦发生“胖手指（Fat Finger）”等人工错误就难以纠正。第四，个别高频交易商通过其制造的波动性来牟利，在此过程中，创造了更多的不确定性，并麻痹了中小投资者。第五，高频交易条件下出现新的市场操纵形态，或者说高频交易便利了包括“幌骗”和“塞单”等在内的市场操纵行为。
境外对高频交易的风险监管包括：1.经纪商对订单的审核与监测义务；2.熔断机制与涨跌停板制度；3.错误交易撤销制度；4. 禁止“无成交意向的报单”等。我国对高频交易风险监管的建立与完善建议包括：1.规定经纪人审核指令的义务。2.废除涨跌停板制度，引入新的熔断机制。涨跌停板制度是防范个股或个别投资者风险的，全市场熔断机制则是防范系统性风险的。证券监管防范的主要是系统性风险，个别风险应由市场承担。因此，长远看，应实施全市场熔断机制，废除个股涨停板制度。新的全市场熔断机制的熔断阈值一定要适当拉开，不能相距太近，以免引发“磁吸效应”。此外，熔断后停止交易的时间不能太长，以免出现流动性困境和市场恐慌。废止我国的涨跌停板制度后，如果非要警示个股风险，则可以借鉴“美国版”涨跌停板制度，仅仅暂停交易很短一段时间，此后，股价涨跌再无限制。3.建立错误交易撤销制度。4.在新三板实施禁止做市商提交“无成交意向的报单”制度。
对高频交易的行为监管，是为了防止高频交易商滥用“市场优势地位”，进而保护处于弱势一方的利益。在高频交易领域，即使作为机构投资者的大型、专业投资者也有可能成为配备有“特殊武器”的高频交易商掠夺和“捕杀”的对象，从而沦为弱者。在高频交易条件下，欺诈行为的手法花样翻新，出现了新的行为种类，主要有：1.“闪电订单服务”，制造了一个特定利益集团，形成了一个凌驾于大众市场之上的一个非常小的利益集团。2.“幌骗”（spoofing）行为，通过假装有意在特定价格买卖证券期货，制造需求假象，企图引诱其他交易者进行交易，扰乱了正常的市场秩序。3.“塞单”（Quote Stuffing）行为，即在极短的时间内（例如几十分之一秒）突然向市场抛下巨量买单或卖单，然后迅速撤单。这会导致交易系统“塞车”，当没有经验的投资者正在准备消化和处理这些巨量信息时，塞单者得以隐藏其投资策略。塞单”一方面会扰乱整个市场的交易秩序，甚至会酿成系统性风险，如“2010年闪崩”事件，另一方面会导致市场和其他投资者的巨额损失。4.“高速试探”（HighSpeed Ping）或“试探订单”（Ping Order），损害了机构投资者的利益，使其不能以最低价格成交。
境外对高频交易的行为监管包括：1.“闪电订单服务”的禁止制度；2.“幌骗”、“塞单”和“高速试探”均被定性为操纵市场，并被禁止。随着高频交易在我国的发展，幌骗、塞单等行为有可能在我国出现。前述之“江泉市场操纵案”中的操纵手法就是“幌骗”。为了使新修改的《证券法》更能适应程序化交易和高频交易时代对新型市场操纵行为的规制，有必要明确规定幌骗与塞单等市场操纵行为，即建议增加“连续申报或大量申报订单后迅速撤销申报，或撤销申报后进行相反申报，操纵市场价格的行为”。此外，我国目前没有暗池交易，而竞价交易和大宗交易又是比较公开透明的，因此没有试探订单存在的必要性。而且，由于特殊的交易环境，禁止“闪电订单服务”的监管措施对我国的意义也不大。
对高频交易的竞争监管，目标则是遏制其恶性竞争，使金融创新和竞争服务于实体经济、服务于人民大众。高频交易商之间追逐速度的竞赛，最终将是一场无意义的“技术军备竞赛”（arms race）。从某种意义上看，高频交易竞争已经失去了理智。参与者对于速度的追求已经达到狂热的状态，甚至已经超乎常理。技术正在控制、奴役人类。高频交易的速度加快所带来的好处远不及市场结构的变化所带来的弊端。而市场结构的变化，将导致高频交易可能破坏市场的价格发现功能。高频交易的过度发展还导致了虚拟经济对实体经济的“挤出效应”。那种声称高频交易提高了“流动性”之类的说法实际上是在循环论证：“高频交易之所以是好的，因为它提高了高频交易的流动性”。
境外对高频交易的竞争监管则应以事前监管为主。不过，其措施多采用了经济性、弹性规制工具——金融交易税或订单费。但还有的交易所则采取了硬性规制工具——规定订单的最低停留时间。从境外的经验看，各国对高频交易竞争监管的政策选择是限制和抑制，但作为一种技术进步的结果，高频交易毕竟还没有“恶”到必须予以禁止的地步。我国的高频交易虽未充分发展起来，但其弊端已经凸显，我们应该及早看清其“技术军备竞赛”的本质，预先进行相应限制和抑制。券商和金融软件开发商对此也应有清醒认识，不要将其视为自己的“核心竞争力”和未来开发、发展的方向。我国对高频交易的限制工具如何选择？笔者认为，我国不能对国外的经验“照单全收”，而应坚持目的与手段相匹配的比例原则，在能够达到目的的前提下，尽量使其对市场机制的损害降至最低。征收金融交易税、征收订单费和规定最低停留时间，这三种工具中，规定最低停留时间是一个首先应该考虑的选项。它与征税、收费相比，具有市场主体金钱负担最小的优点，且最低停留时间是可以灵活调整的。订单费与金融交易税相比，也具有灵活性和机动性，不受复杂的法定程序的限制，是一个仅次于规定最低停留时间的选择。至于金融交易税，在我国是可以开征的，但其目的主要并不是抑制高频交易，而是为了符合税收中性原则。
对高频交易的信息监管，目标是收集相应的监管信息，解决监管中的信息不对称，以便做好风险监管、行为监管与竞争监管。为了掌握高频交易商及高频交易的信息，国外已经采取的相关措施主要是注册、报告、标记、记录与追踪等，这是一种信息收集工具。例如，美国的大型交易商报告制度（Large Trader Reporting）与综合审计追踪系统（Consolidated Audit Trail），德国的高频交易商注册与报告制度，欧盟的高频交易记录与报告制度等。高频交易商登记注册制度能为监管机构提供必要的信息，但也增加了市场主体的成本，甚至会有一定的负面效果。中国证监会《程序化交易办法（征求意见稿）》没有采取高频交易商注册制度，而是在第4条建立了程序化交易报告制度——“证券公司、期货公司的客户进行程序化交易的，应当事前将身份信息、策略类型、程序化交易系统技术配置参数、服务器所在地址以及联络人等信息及变动情况向接受其交易委托的证券公司、期货公司申报”，以及“证券期货交易所会员自营或资产管理业务、租用证券公司交易单元的基金管理公司进行程序化交易的，应当事先向证券期货交易所申报程序化交易相关信息。” 高频交易的标记、记录与追踪系统类似于飞机上装备的“黑匣子”。“为了在事后追究责任，监测追踪系统是非常有必要的，只有这样监管者和起诉者才能准确有效地调查事故缘由，识别责任归属。” 但也应该看到，监管机构自己开发和维护追踪系统的代价是非常高昂的，因此，有的国家将该义务课加给了交易所（如德国）、经纪商（如美国）或高频交易商（如欧盟、德国）。为了减轻监管成本，中国证监会的信息监管主要通过证券期货交易所实现的，即《程序化交易办法（征求意见稿）》第21条仅要求“证券期货交易所应当加强对程序化交易的实时监控”，但没有建立相应的监测追踪系统，记录每一笔交易的详细信息，而是将信息保存义务课加给了经纪商，即《程序化交易办法（征求意见稿）》第17条规定了信息记录制度——“证券公司、期货公司应当妥善保存客户程序化交易的信息，对客户信息承担保密义务。……相关信息和资料的保存期限不得少于20年。”然而，对信息的内容并没有做出具体规定。并且，20年的记录保持期限实在过长，笔者认为5年足矣。此外，笔者建议，有必要规定监管部门有权要求交易者提供程序化交易信息、交易使用的系统以及交易策略和参数的权力，以增强监管部门的信息监管能力。
西谚有云：“对于跑得快的老鼠，必须有一个快的老鼠夹”（A faster mouse deserves a faster mouse trap）。我国有句古语：“魔高一尺，道高一丈”。对高频交易的监管，需要“以快对快”（match speed against speed）。总之，我们需要以金融法中的“三足定理”来指导高频交易监管框架的建立，同时再辅之以信息监管。
文章标题：论必要性原则的客观化
作者信息：刘权
文章摘要：
一、问题的提出
必要性原则（Der Grundsatz der Erforderlichkeit）是公法“帝王原则”比例原则的子原则之一，它要求实现正当目的的手段具有必要性，对当事人造成的损害最小。然而，为什么“必要性”就等同于“最小损害性”？在日常生活中，我们说某个手段是必要的，一般是指这个手段是“不得已”的手段，但这个手段却并不一定就是最小损害的。
而且，令人担忧的是，等同于最小损害原则的必要性原则，存在空洞性缺陷，其在适用时存在主观性过大的问题。对于究竟该如何确定最小损害，必要性原则却什么也没有说，其并没有为其适用者提供一个客观判断最小损害性的明确答案。对于如何判断和确立哪一个手段是最小损害的，立法者、行政者可能束手无策。空洞的必要性原则容易造成结果导向的分析，从而不仅可能导致司法专断，使得法院“恣意以所谓的‘最佳选择’或‘正确做法’，否定行政权或立法权所设定或所选择之价值标准”， 侵犯立法者的立法形成余地和行政者的专业判断余地，而且还可能导致司法腐败，最终使公民权利无法得到有效保障。
纵观国内外学者对必要性原则的研究可以发现，对于为什么必要性原则就等同于最小损害原则则鲜有研究，对于客观化必要性原则的方法仍然研究不够深入具体，提出的一些完善必要性原则的标准仍然是缺乏可操作性。而且，在研究视角上，现有的文献大多以司法为中心，即以法官的视角研究必要性原则。但必要性原则不仅是法官的原则，更是立法者、行政者的原则。
因而，正是认识到了现有这些研究的不足与缺陷，本文在国内外学者对必要性原则不多的研究基础上，跳出了单纯以司法为中心的研究视角，综合运用了规范分析法、历史分析法、案例分析法等研究方法，并且还尝试地运用了理想模型法 ，试图对必要性原则的内涵流变、必要性原则所指的最小损害是何种损害、又该如何比较多个异同有效性手段的损害大小等问题进行尝试性地探究。
二、必要性原则的内涵流变
必要性原则为什么就等同于最小损害原则呢？要准确认识此问题，需要从历史角度考察必要性原则的内涵流变。
发源于德国的必要性原则，由于历史环境的变化，其在内涵上经历了从广义到狭义的变化，即必要性原则可以分为广义的必要性原则和狭义的必要性原则。形成初期的必要性原则是广义的，内涵较为丰富，它不仅评价手段的必要性，而且还评价目的的必要性。因而，政治、法律、道德等相关因素都可以包括于广义的必要性原则之中。狭义比例原则产生之后，必要性原则就基本上变成狭义的了，仅仅是指手段的最小损害性，即只有某个手段是最小损害的，才是必要的。当代大多数法治国家所运用的必要性原则，一般是指狭义的必要性原则，即指手段最小损害原则。
与德语单词“erforderlich”相对应的英语单词是“necessary”。如果单纯从词义的角度，英语中的“necessary”和汉语中的“必要的”内涵很丰富，更接近于形成初期的必要性原则的内涵，不仅仅是指手段的最小损害性。所以有观点认为，传统的必要性原则“只涉及干预和介入的强度”，应当对“必要性原则的内涵进行扩展”。那么，有必要扩大必要性原则的内涵吗？或者说是否有必要恢复必要性原则的原初内涵？
答案是否定的。应当对必要性进行狭义理解，将必要性原则仅仅限定为手段必要性原则，即手段最小损害原则。主要有以下几方面的原因：第一，更有利于强调手段的最小损害性。第二，目的是否有必要实现属于狭义比例原则的判断范畴。第三，将必要性原则限定为最小损害原则更加符合习惯。事实上，无论是在德国，还是在其它大多数接受比例原则的国家，都习惯性地将必要性原则等同于最小损害原则。
三、必要性：相对最小损害性
必要性原则要求立法者、行政者所运用的手段是最小损害的，这就需要立法者、行政者首先应确定各个手段的损害大小，然后再对这些不同的具有适当性的手段进行比较分析，以最终挑选出一个最小损害的手段。
为了能够真正挑选出在客观上具有最小损害的手段，在比较不同手段的损害大小时，不应忽略不同手段对目的实现程度的差别，即不应忽视不同手段的有效性差别。损害小的手段可能对目的的实现程度较小，即有效性较小；损害大的手段可能对目的的实现程度也更大，即有效性更大。
如果只是单纯地比较手段的损害性大小，而不顾手段对公共利益的促进程度，即手段的有效性程度，那么通过必要性原则选出的手段确实是绝对损害最小的，但对目的的实现程度却往往也是最小的。不顾手段的有效性，而只问手段的最小损害性，就会导致大量的能更多地增进社会公共福利但损害较大的行为得不到实施，从而大大束缚了立法者、行政者在福利国家和风险社会中的手脚，不利于积极立法和积极行政，从而最终使全社会的公民失去更多的利益。
因此，必要性原则所要求的手段的最小损害性，不应当是无条件的绝对最小损害性，而应当是一种相对最小损害性。最小损害原则，实际上是相对最小损害原则。如果多个适当性的手段均具有相同的有效性，只是单纯的比较各手段的损害大小，就可以确定出一个最小损害的手段；但如果多个适当性的手段的有效性均不同，或只有部分手段的有效性相同，这些手段的不同有效性也都是可接受的，为了既能有效保障公民权利，又能兼顾公共利益，不至于选择出绝对损害性最小但有效性却可能又最低的手段，此时就需要将这些异同有效性的手段转化为“相同有效性”的手段，然后再在转化后的“相同有效性”下，选择出一个相对最小损害的手段。要判断何为相对最小损害的手段，需要借助于相对损害计算公式。手段的相对损害计算公式如下：
通过相对损害计算公式，就可以得出不同有效性的手段在1个单位“有效性”下的相对损害，然后进行比较。
对于那些具有经济属性的权利，在判断某项手段对其造成的损害性大小时，进行量化是可行的；对于收益来说，与经济紧密相关的公共利益收益相对是比较容易确定的。因而，科学准确地确定各种适当性不同的手段所造成的损害值与所带来的收益值大小，就成为正确适用相对损害计算公式的关键，即成为准确判断哪种手段是相对最小损害的关键。
四、“相同有效性”下的损害比较：成本收益分析
如上所述，必要性原则所要求的最小损害，是“相同有效性”下的最小损害，即相对最小损害。但是，对于如何客观准确地挑选出一个相对最小损害的手段，必要性原则本身并没有给出答案。如果通过成本收益分析方法（Cost-Benefit Analysis），再借助于手段的相对损害计算公式，对多种不同的异同有效性手段进行损害大小比较，就能有效破解最小损害性难以判定的难题。
在确定不同手段的损害与收益的方法上，美国行政法上的成本收益分析方法可资借鉴。相比于偏重于定性分析的比例原则来说，偏重于定量分析的成本收益分析，在很多时候更具有客观性和精确性，从而有利于减少公权力行使的专断与恣意。
必要性原则要求手段对公民权利的损害最小，所以首先应当确定各种不同的具有适当性的手段对公民权利损害的大小，即权利损害成本大小。为了防止手段是相对损害性最小的，但却达不到立法者、行政者所期望的“有效性”程度的情形的出现，应当确立手段的最低有效性程度，即立法者、行政者应当确立手段对目的的最低限度的促进程度：手段的最低可接受收益。通过确定手段的最低可接受收益，必要性原则就可以有效地兼顾公共利益，立法者、行政者就可以在手段的最低可接受收益的条件下，选择出对公民权利相对损害最小、但收益也相对较大的手段。
至于手段的最低可接受收益应当是多少，即手段究竟应当达到多大的有效性程度，则属于立法者、行政者的裁量范围，立法者、行政者享有判断和选择自由。立法者、行政者应当在具体的情形下，综合考虑各种事实因素和法律因素，确定出手段的最低可接受收益。
然而，将手段的最小损害性理解为相对最小损害性，在必要性原则分析阶段，确实可能选出能带来更多公共利益的手段，从而增加社会整体福利。但如此一来，肯定有人会认为，将手段的最小损害性理解为相对最小损害性，立法者、行政者所选择的手段就不一定是绝对最小损害的，反而还可能是绝对损害性最大的手段，虽然这样社会整体福利可能确实是提高了，但个人权利却可能由此而受到了更大程度地侵犯，这样就不能有效保障公民权利。这种担心是有道理的，但或许是多余的，因为经过必要性原则分析后，还有狭义比例原则的分析。狭义比例原则作为比例原则的最后一道屏障，可以起到有效保障公民权利不被过度侵犯的功能。
结语
非最小损害便是不必要。这应当是当代全球法治国家，在行使权力限制权利时所应当遵循的基本准则。政府在追求某个正当目的时，如果有多个适当性手段，就应当选择损害最小的手段。然而，由于缺乏可操作的分析技术，空洞的必要性原则在很多情形下不仅没能有效发挥其应有的规范功能，而且在适用时存在主观性过大而被滥用的可能。因而，为了预防与控制公权力行使的恣意与专横，充分实现我国宪法所规定的尊重与保障人权的历史使命，应当客观化必要性原则，努力寻求客观判断最小损害性的具体方法与标准。
客观化后的必要性原则，在内涵上更加丰富，在适用上更加具有操作性。因而，客观化后的必要性原则不仅能减少其适用时的非理性，增加确定性，而且还因能提升说理质量而有利于实质民主。然而，客观化必要性原则也是有一定限度的。一方面，在某些情形下，手段的损害与收益存在难以量化的困境；另一方面，对公民权利最小损害精确的数学计算，可能使必要性原则的适用走向功利主义，导致价值理性的缺失。另外，在一些疑难案件中，对于究竟什么是最小损害，往往没有“唯一正解”。而要从“诸多正解”中找到一个大家一时都能接受的“正解”，或许只有通过程序性的商谈方能达成。
文章标题：论应诉管辖制度的司法嬗变及其规则构建
作者信息：黄忠顺
文章摘要：
一、问题的提出
《民事诉讼法》第127条第2款仅以不足50字的篇幅对应诉管辖作出原则性规定，在具体程序规则供给严重不足的情形下，本来有望成为当事人应对地方保护主义与部门本位主义手段的应诉管辖制度，在司法实践中可能异化为受诉法院规避依职权审查义务、主动服务地方经济社会发展以及办理“人情案”、“关系案”、“金钱案”的工具，也可能造成原告滥用诉讼权利、诱发虚假诉讼发生等问题。
二、失权模式与推定模式：应诉管辖制度模式的司法嬗变
（一）应诉管辖制度的确立：从失权模式向推定模式的转型
尽管1991年《民事诉讼法》第38条规定当事人应当在答辩期间内提出管辖异议，但从体系解释的角度来分析，应诉管辖制度并不以失权作为要件之一。鉴于应诉管辖制度的失权模式有助于减轻管辖权审查负担或者实现争夺管辖权的目的，1991年《民事诉讼法》第38条的倡导性规定在司法实践中异化为强制性规定。2012年在全面修改《民事诉讼法》的过程中，立法机关将1991年《民事诉讼法》第38条的内容作为现行《民事诉讼法》第127条第1款，并在第2款中将采取推定模式的涉外应诉管辖制度的适用范围拓展至所有民事案件。尽管《民事诉讼法》第127条第2款采取“视为受诉人民法院有管辖权”的表述，最高人民法院将其理解为“默示协议管辖”。
（二）应诉管辖制度的嬗变：从推定模式向失权模式的回归
我国现行《民事诉讼法》既没有将法院依职权审查和依职权释明作为应诉管辖制度的适用条件，也没有规定被突袭适用应诉管辖制度的被告据以谋求救济的途径，反而对被告提出管辖异议的期限加以严格限制，并删除了“违反法律规定，管辖错误的”这一再审事由，为应诉管辖制度的司法嬗变埋下伏笔。在司法实践中，受诉法院怠于依职权审查管辖权、故意不发现案件不属于本院管辖、无视被告在答辩期间内提出的管辖异议、强行认定被告构成“应诉答辩”等情形较为严重，使得应诉管辖制度在司法实践中可能异化为受诉法院规避管辖权审查义务、争夺案件管辖权、（联合原告共同）强迫被告在本院进行诉讼的手段，而被告管辖利益以及诉讼程序运行的正当性则可能成为程序运行者谋求自身利益的无谓代价。
三、基于运行者原因造成的司法嬗变
（一）规避审查管辖恒定的适用条件
受诉法院确定享有法定管辖权的，自不存在适用应诉管辖制度之必要，随后确定管辖权的因素发生变动并导致受诉法院丧失法定管辖权的，应当考虑适用的是管辖恒定制度。受诉法院不确定享有法定管辖权或者确定不享有法定管辖权但被告没有提出管辖异议并应诉答辩的，才有必要推定当事人达成在本院进行诉讼的默示管辖协议。对此，笔者认为，无论受诉法院所享有的管辖权系属法定管辖权抑或应诉管辖权，确定管辖权的因素发生变动的，受诉法院应当优先考虑适用管辖恒定制度，在无法适用管辖恒定制度的情形下，受诉法院应当重新给予被告提出管辖异议的机会，被告未在受诉法院重新指定的合理期限内提出管辖异议并应诉答辩的，受诉法院才可以适用应诉管辖制度论证本院继续享有实体管辖权。
（二）规避依法审查任意管辖权义务
1.强行认定被告未提出管辖异议
受诉法院及其上诉法院倾向于以被告无证据证明其在答辩期间内提出管辖异议为由强制适用应诉管辖制度，从而加剧法院与当事人之间的不正当对抗，容易引发司法不信任危机。最高人民法院可以考虑通过司法解释或者指导性案例防范受诉法院及其上诉法院强行认定被告未提出管辖异议，笔者认为该规则主要包括以下几方面内容：（1）受诉法院接收被告递交管辖异议申请书的，应当现场出具收据。（2）被告和/或其诉讼代理人通过邮寄方式提出管辖异议的，受诉法院应当邮寄或现场发给收据，并保留邮件信封等原始材料。（3）被告和/或其诉讼代理人在审前准备程序或者开庭审理过程中以口头方式提出管辖异议的，无论被告是否已经构成“应诉答辩”，受诉法院都应当如实记入笔录，并经当事人和/或其诉讼代理人签字确认。（4）办案人员拒不出具收据或者记入笔录的，当事人及其诉讼代理人可以向纪检监察部门投诉。（5）被告不服适用应诉管辖制度的裁判文书，以其曾向受诉法院提出管辖异议为由，提起上诉或者申请再审的，上诉法院或者再审法院应当要求其提交管辖异议申请书收据，但受诉法院违法拒不出具收据或者上诉人在原审中系以口头方式提出管辖异议的，上诉法院或者再审法院应当调阅卷宗和调查取证，不得动辄以原告被告无证据证明其曾提出管辖异议为由，拒不审查应诉管辖制度适用的准确性。
2. 强行认定被告构成应诉答辩
以被告进行程序答辩、存在答辩以外其他民事诉讼行为、从事诉讼外纠纷解决活动为由认定被告构成“应诉答辩”的司法实践，涉嫌损害被告的管辖异议权。对此，笔者建议最高人民法院通过司法解释或者指导性案例对被告“应诉答辩”的方式进行限制，被告只有以口头方式实际地针对案件实体内容进行答辩、陈述或者提起反诉，才能认定其构成“应诉答辩”，但商事被告以及在答辩期间内已聘请律师或者本身具备法律职业资格证书的民事被告也可以在审前准备程序中以书面形式进行“应诉答辩”。鉴于受诉法院强行认定被告构成“应诉答辩”的情形较为严重，建议最高人民法院禁止单独以下列事由认定被告构成“应诉答辩”：（1）被告未在答辩期间内提出管辖异议；（2）被告委托诉讼代理人；（3）被告申请延长举证期间；（4）被告管辖异议被驳回后进行实体答辩；（5）被告抗辩当事人不适格或者案件不属于人民法院受案范围；（6）被告在庭外与原告已经达成和解；（7）被告在庭审中没有重申其已经提出的管辖异议；（8）被告没有对驳回其管辖异议裁定提起上诉；（9）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭；（10）受诉法院认为不宜认定被告构成应诉答辩的其他事由。
（三）规避依法调查专属管辖权义务
鉴于诉讼标的额的判断较为简单和直观，为防止受诉法院针对级别任意管辖随意适用应诉管辖制度以争夺管辖权，最高人民法院宜通过司法解释或者指导性案例确立以下规则：受诉法院在案件受理前发现级别管辖错误的，受诉法院应当裁定不予受理。在案件受理后，受诉法院发现诉讼标的额超越本院受理范围而应由上级法院受理的，应当将级别管辖错误事实以及相关法律后果告知被告，被告不提出级别管辖异议并（继续）对本案实体问题进行答辩、陈述或者提起反诉的，受诉法院视为有管辖权。受诉法院无法告知被告、被告提出级别管辖异议、被告虽未提出级别管辖异议但也未对本案进行实体答辩的，受诉法院应当将案件移送上级法院处理。
四、基于利用者原因造成的司法嬗变
（一）强迫被告在无管辖权的法院应诉
在推定模式的解释框架下，受诉法院系根据“当事人未提出管辖异议”以及“应诉答辩”两个基础事实推导出双方当事人达成默示管辖协议的推定事实。在原告通过承诺放弃部分实体权益、撤回起诉、共同请求受诉法院制作调解书等情形下，被告基于信赖原告之承诺而未在答辩期间内提出管辖异议甚至进行实体答辩的行为，在解释论上可以理解为附条件民事诉讼行为，原告依法可以对其承诺进行反悔的，被告“未提出管辖异议”的消极行为以及“应诉答辩”的积极行为的效力归于消失，受诉法院不得据以强行适用应诉管辖制度。
（二）迫使或者鼓励被告逃离法院
为避免被受诉法院强制适用应诉管辖制度，被告可能采取彻底不应诉策略，通过二审程序主张一审法院对本案缺乏管辖权，请求撤销原判并将案件移送有管辖权的其他法院审理。对此，笔者认为，商事被告以及聘请律师或自身具有法律职业资格证书的民事被告在开庭审理之前“未提出管辖异议”并以书面形式进行“应诉答辩”，但受诉法院随后发现案件不属于本院的管辖范围或者被告提出管辖异议的，受诉法院应当依据应诉管辖制度的规定认定本院享有管辖权。未提出管辖异议的商事被告以及聘请律师或自身具有法律职业资格证书的民事被告出庭应诉的，受诉法院在一审首次庭审开始之时应当再次告知被告享有管辖异议权，被告经诉讼权利告知后仍没有提出管辖异议而进行本案言词答辩，但受诉法院随后发现案件不属于本院的管辖范围或者被告提出管辖异议，受诉法院应当依据应诉管辖制度的规定认定本院享有管辖权。对于未聘请律师且不具有法律职业资格证书的民事被告，其提出管辖异议的期间是一审口头辩论终结之前，此类被告事先以书面形式进行的实体答辩并不能构成“应诉答辩”，只有被告在庭审中以口头形式为本案作言词辩论，并且在口头辩论终结之前均没有提出管辖异议，才能豁免受诉法院对任意管辖权的审查义务。
（三）规避协议管辖制度的限制性条件
在应诉管辖制度的适用语境下，双方当事人可以借助所谓的“默示管辖协议”对非财产案件选择管辖法院，并且可供选择的受诉法院不再局限于与争议有实际联系的地点的法院，故应诉管辖制度成为当事人规避协议管辖制度的限制性条件的有效手段。笔者认为，只要受诉法院所在地系属被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点，受诉法院就不得以“不方便审理”为由拒绝适用应诉管辖制度。受诉法院所在地与争议没有实际联系的，只有受诉法院存在显而易见的不方便审理情形，才可以拒绝适用应诉管辖制度。以其所在地与争议没有实际联系且受诉法院行使管辖权显著不方便为由拒绝适用应诉管辖制度的，受诉法院应当在移送管辖或驳回起诉的裁定书中载明该事由，当事人对该管辖裁定书不服的，可以向上一级人民法院提起上诉。
（四）利用民事诉讼制度实现其他目的
对于善意利用民事诉讼制度实现纠纷解决以外其他目的的案件而言，双方当事人可以通过适用应诉管辖制度大幅度降低利用争讼程序实现非讼目的之成本，从经济上激励民事诉讼制度的功能异化。对于恶意利用民事诉讼制度实现纠纷解决以外其他目的的案件而言，应诉管辖制度不仅可以降低诉讼成本，还可以降低被第三人或者受诉法院发现虚假诉讼端倪的可能性。因而，应诉管辖制度在客观上可能对民事诉讼制度功能异化产生负面影响，但民事诉讼制度的功能异化以及虚假诉讼的日渐猖獗等现象具有普遍性，主要通过推动司法制度改革、完善民事诉讼制度体系以及强化虚假诉讼刑事责任谋求解决。
文章标题：CISG在中国国际商事仲裁中的适用
作者信息：韩世远
文章摘要：
一、问题意识与分析方法
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG，简称“《公约》”）是迄今为止最为成功的国际统一私法运动成果，成为了国际贸易的“通用语”。作为国际贸易规则的统一文本，仅有统一法文本并不必然带来统一法；统一法的最终目标不应是单纯的法文本的统一，而应当落实到法在运作过程中的统一。因此，需要强调《公约》在世界范围内的统一解释和适用。中国作为第一批《公约》缔约国，其解释适用《公约》的状况在世界上倍受关注。有鉴于此，本文以中国国际经济贸易仲裁委员会（简称“贸仲委”）2008－2011年四年间与《公约》相关的67份裁决书为素材，作实证研究，从国际商事仲裁角度，揭示《公约》在我国的适用现状，分析其与《公约》所要求的统一解释和适用是否存在差距，并探索相关问题解决之道。
二、对20082011年贸仲委涉《公约》裁决书的整理与描述
（一）裁判文书的繁与简
统计贸仲委与《公约》相关的67件裁决书，平均每篇约为1.2万字，相当于目前中国大多数法学刊物所乐于接受的一篇法学论文的字数。
（二）说理与法条引用
贸仲的裁决书制作的模式比较统一，对于法条的援引，在“裁决”主文部分，均未见列明具体援引的法条。当然，有些裁决书，在“仲裁庭意见”部分，援引具体的法条占总数的54%（其中有42%的裁决书援引了中国国内法，仅有21%的裁决书援引了《公约》的具体条文）。有46%的裁决书没有援引任何具体法条。
（三）外国判决的援引
在贸仲的仲裁裁决，未见有援引外国判例辅助说理的。不过，新近的一份最高人民法院民事判决书，上诉人提交了《美国统一商法典》和相关案例，最高人民法院对此予以确认，并据以认定案涉合同有效。由于这是最高人民法院的判决书，因而，人们可以合理期待它能够发挥更大的引领作用。
（四）中外当事人胜负对比
为了确保《公约》的统一适用和解释，要警惕对《公约》作“政治”解释，即国内法院在其涉及国际关系的裁判中蓄意地有利于其自己的国民。有学者提出了一种验证的方法：如果拿出适用《公约》的案例，至少在理论上，如果法院中立而公正地裁判，外国当事人与本国当事人胜诉的比例应该是1∶1。对于贸仲委20082011年间适用《公约》的裁决书作分析，中方与外方胜诉的比例1.86∶1。对此，后文另作分析。
三、《公约》的可适用性
在中国国际商事仲裁实践中，如果双方当事人的营业地为不同国家并且都是《公约》缔约国，那么，只要双方当事人没有排除适用《公约》，有关的争议属于《公约》规定的调整范围内，仲裁庭一般都将适用《公约》处理争议。
（一）自动适用
分析贸仲委的裁决书，在符合《公约》第1条第（1）款（a）项的条件下，有5/6的案件仲裁庭能够如上述要求，直接且自动地适用《公约》，仅对《公约》没有规定的事项（比如合同效力问题），依最密切联系原则，适用相关准据法（比如中国法）。
不过，仍然有1/6的贸仲委裁决书，仲裁庭本应“自动适用”，却从国际私法规则入手，误作“非自动适用”。其具体情形不一，至少包括如下几种类型：同时适用型、中国法优先适用《公约》补充型、适用中国法但《公约》有不同规定时用《公约》型等。
上述误将自动适用作为非自动适用，可归因于裁决者观念上的错误，为此，有必要澄清一些基本观念。通过将条约“并入”中国法律体系，条约便构成中国法律体系的一个组成部分。《民法通则》第142条第2款规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”分析这一规定，首先，作为前提，它明确肯定了中国缔结或者参加的国际条约具有“法源”地位；其次，作为该款的主要规范目的，它规定了我国民事法源内部的效力层次：国际条约高于一般民事法律。而不应当将其理解为国际条约仅在其同中国民事法律“有不同规定”时才适用。因而，有必要辨析清楚该规定的规范目的，才不至于因词害意、误判误用。
（二）非自动适用
1. 当事人明示约定
从统计数据来看，当事人明示约定适用《公约》在4年间总计25件，在实际适用《公约》的案件总案件数（61件）中约占41%。明示的约定，既有一方当事人营业地不在缔约国的情形，也有双方当事人营业地均在缔约国的情形。既有事先在买卖合同中明确约定的，也有事后甚至开庭时双方一致同意适用《公约》的情形。由于《公约》的适用是通过双方当事人的合意，故非自动适用，而是非自动适用。
在当事人明确约定适用中国法律场合，是否意味着以约定排除了《公约》？就此，显然不能一概而论，需要区分情形，说明贸仲委裁决书所呈现的立场。首先，如果当事人合同中的“中国法律”意思明确，没有包括《公约》，比如将二者并列使用，或者使其呈现二者择一关系，则不应将《公约》包括在内。其次，在当事人所用“中国法律”是否包括《公约》，意思不明场合，在贸仲委仲裁实务中，显然以“中国法律”与《公约》二元对置，并不将《公约》包括在“中国法律”概念之下，比较常见。在双方当事人营业地分别在不同《公约》缔约国场合，仲裁庭通常会乐意以《公约》补充“中国法律”。反之，在一方当事人营业地不在缔约国场合，仲裁庭并不以《公约》补充“中国法律”。
一般性地指引某国法，如果该国是缔约国，是否指射《公约》，在其他国家判例法及学术研究中，均有不同意见。不过，主流意见认为，除非当事人特别明确地指示了某国国内的买卖法，否则，仅指示缔约国的法律，则被认为包括《公约》。《公约》咨询委员会的意见亦持相同立场。而这一立场亦不乏国际商事仲裁实践的支持。与此趋势相比，我国实务界所习惯了的将“中国法律”与《公约》二元对置的立场，恐怕需要慢慢转变。《公约》虽非中国立法机关“亲生”，但一经采纳“并入”中国法律体系，便如同“亲生”，并应享有优先于一般国内民事法律的待遇。
2. 当事人默示选定
这种情形是指，当事人无论是事前还是事后均没有书面的或者口头的约定适用《公约》，不过，通过双方当事人各自的行为，反映出均愿意适用《公约》。这种意愿，最典型的方式是通过当事人代理律师的代理意见反映出来，比如律师援引《公约》的规定论证其观点。在这种场合，有些仲裁庭也乐意适用《公约》处理案件。
（三）中国应否撤回对于第1条第（1）款（b）项的保留？
在67件裁决书中，有6件是依国际私法适用内国法裁判。其中多数属于一方当事人营业地所在国为《公约》缔约国、另外一方营业地所在国为非《公约》缔约国，由此，引发反思：中国对于《公约》第1条第（1）款（b）项的保留是否应该撤回了呢？
中国政府对于《公约》第1条第（1）款（b）项作了保留，当年的具体原因，不易考证。如果说中国的保留是要确保营业地在中国的中国法人与营业地不在缔约国的外国法人之间的贸易合同适用中国的《涉外经济合同法》，那么，随着这部特别法被《合同法》取代，相较于《公约》，《合同法》是一般法，《公约》是特别法，对于具有涉外因素的国际货物销售合同，自然也应适用《公约》，而没有继续适用《合同法》的特别需要。至此，中国继续对《公约》第1条第（1）款（b）项予以保留，实质理由已然丧失。此外，中国自三十几年前改革开放，便逐步与国际接轨，外贸管理体制已发生重大变革。时至今日，中国应撤回对于《公约》第1条第（1）款（b）项的保留。
（四）港澳台与《公约》
港澳回归中国后，中国政府没有对《公约》在这两个地区的法律地位作出任何声明或递交任何相关的文书。确实需要考虑对策。首先，《公约》的规定更为中立，更为符合此处区际之间的贸易需要。因而，在政策选择上，显然，《公约》优于依冲突法规范确立的其他准据法。其次，这一问题，在中国的司法实务中，既然定位为“涉外”案件，因而，“区”与“国”的差异，仅具形式意义，理应以实质考量为优先，故建议由最高人民法院以司法解释等方式，确立此时可以“准用”《公约》，以济实务之需。
四、进一步的分析与评论
（一）法条引用及裁判说理之改进
分析贸仲委67份裁决书，援引具体法条的占54%。仲裁庭意见部分的“说理”，在没有具体法律条文作基础的情况下，自然会有局限。至少从裁判文书援引法条这一点来看，中国的仲裁员似乎比法官享有更多的“自由”。贸仲委的裁决在引用法条这一点上已然落后于法院的判决，需要改进。作为改进工作的对策，可以考虑在组庭的时候仲裁员的人员搭配，形成优势互补。另外，在核稿环节提高要求，注意尽量避免低级的错误。
参考其他缔约国司法主体所作的判决，此举并不意味着对于某国法院外国的判例法具有拘束力，毋宁说外国的判例法仅具有说服的价值，实质上，这也是《公约》第7条第1款所要求的。
其实，援引外国判决辅助说理，在国内法存在漏洞场合，固然可以从比较法的角度提供帮助。相比而言，在适用《公约》场合，这种援引更多的是在狭义法律解释范畴内发挥参考作用。而从这个角度说，在中国，在裁判文书中援引他国司法主体适用《公约》的判决，仍具有更进一步的理由。其一，中国最高人民法院近年来力倡“指导案例”制度，这种制度虽非像是英美的判例法那样具有法的拘束力，但它所提供的正是其内在的说服力。这一点与他国判例对于本国裁判者所具有的价值是一样的。其二，由于《公约》是国际统一法，规范文本的内容对于各缔约国是统一的。既然《公约》已经构成我国法律体系的一个组成部分，就相应的“指导案例”，理应突破内国法域的狭隘范围，而将目光投向域外的裁判实践。
（二）应该如何看待裁判胜负比例
理论上构想的公平结果应为1∶1的理想模型，在现实面前将会遇到如下挑战：其一，由于各种原因，在贸仲委审理的上述案件中，仍有较大数量的外方当事人缺席审理、放弃权利，中方当事人鲜有缺席审理的情事。其二，外方当事人委托的代理人是否恰当。如果没有委托中国当地的律师，就可能存在语言、文化等差异带来的现实沟通障碍，影响仲裁结果。其三，特殊的国际贸易结构因素。当然，恰当的比例如果不是1∶1，应该是多少？对此宜由读者自己判断。当然，对于裁判机构和裁判者而言，强调警惕对《公约》的“政治解释”，无论如何，都不为过。
文章标题：我国养老基金投资的审慎投资人规则
作者信息：张春丽
文章摘要：
养老基金是基本养老保险受益人不可损失权益的载体，是受益人退休后经济安全的重要保障。我国养老基金投资以利用集约型金融服务机构的审慎投资及宽泛投资裁量权，产生较高收益为目标，相比起金融服务机构与客户之间的一重投资代理关系，增加了无规制热忱及风险约束激励的委托人，但受益人依赖有投资裁量权的金融服务机构获利、金融服务机构的投资行为对受益人不具有透明性，并未发生实质改变。
一、现行规范下我国养老基金的投资风险错配及其根源
（一）我国养老基金集合型投资的风险错配
1. 养老基金集合型投资的风险
养老基金受托机构及投资管理机构的投资决策能力、道德风险规避能力及风险治理能力的不足，养老基金投资对象的风险，国内金融市场的系统性风险、证券市场剧烈波动及国际金融危机对国内金融市场的负面影响，是养老基金投资的可预见风险。
2. 风险错配：受益人及地方政府对养老基金强制集合型投资的风险承担
依据以支定收的筹资方式及把个人账户余额与退休后每月领取的养老金总额挂钩的收益给付方式，养老基金投资风险，将对受益人养老金额度产生影响。地方政府可根据养老基金投资收益率，对养老基金记账及结算，在基金给付不足时予以补贴。
因而，我国养老基金投资，存在着较为明显的风险错配。养老基金受益人无投资决策权及委托投资权，但要承担养老基金的投资风险及损失；地方政府有投资决策权及重新记账权，但仅承担极端情况下的兜底给付责任；受托机构及投资管理机构，主要以行政责任或微量风险准备金承担养老基金投资的风险。
（二）风险错配的根源：审慎投资人规则缺失
1. 投资规范漏洞：审慎投资人规范缺失
我国《基本养老保险基金投资管理办法》，对目前在全球政府公共基金及私人基金的投资中实现了投资风险量化控制的资本安全网规则无规定；要求投资机构在养老基金收益及投资管理机构手续费之内提取风险准备金，对机构投资行为审慎性激励不足；受托机构及投资管理机构的道德风险及代理成本的事前预防及反向激励不足，机构风险治理不健全，投资透明度低；享有高度投资裁量权的受托机构，仅须向人社部及财政部提供收益说明，专业化金融监管缺失。因而，我国养老基金投资的现行立法，尚未建立起审慎投资人规则。
2. 投资主体的行政责任：审慎投资人责任缺失
全国社保基金理事会等受托机构是国家设立、国务院授权，主要承担法律规定及委托人委托之职责的行政机构，其在投资及监督投资管理机构履约方面，发挥着金融机构的功能，对机构自身及主要责任人违反委托合同、侵吞或挪用养老基金资产等行为，承担暂停或撤销直接主管人员或其他责任人的职务等行政责任。但其对投资行为审慎性的缺陷和不足，不承担责任。投资管理机构也对养老基金的投资运行风险，承担较轻的行政责任。以行政责任替代审慎投资人责任，成为我国养老基金投资风险错配的根源。
二、养老基金投资风险规制逻辑：审慎投资人规则的演进
（一）养老基金的受益人自治型投资及机构集合型投资模式
1. 受益人自治型投资：受益人及其投资管理人的投资
新加坡中央公积金特殊账户及美国雇员退休收入个人账户的投资，属典型的受益人直接投资。美国雇员退休收入的固定收益型福利账户采信托投资。在直接投资和信托投资这两种受益人自治型投资模式中，养老基金的投资安全及收益，依托法律对竞争型金融市场的规制。
2. 机构集合型投资：养老基金金融服务机构的投资
欧盟除信托型养老基金投资外，为面对老龄化社会风险，自2003年建立集合型金融服务机构的养老基金投资模式。英国、德国及瑞典等国的职业养老基金的投资、管理及运行，都按照欧盟2003年《职业养老金机构运行及监管指令》及其2014年修正案进行了改革。
欧盟职业养老金机构的养老基金投资、管理与运营，可分为机构端和市场端。在机构端，受益人无投资决策权，但养老金收益给付安排，会让受益人成为被动的风险自负者。在市场端，职业养老金机构替代了受益人自治型投资中的受益人，对养老基金进行直接投资或委托投资，须符合审慎投资人要求。
3. 与我国养老基金投资模式的比较
我国类似于欧盟，由养老基金委托人地方政府，将基础性养老金归集为集合型养老基金，由受托机构投资或委托给投资管理机构投资，在模式上类似于欧盟，但养老基金的形成及其与受托机构的关系，具有强制性，因而可被视为强制集合型投资。所以，养老基金的公共属性、受托环节的非竞争性与立法漏洞相耦合，增加了养老基金投资的风险。
（二）养老基金审慎投资人规则的演进：从投资人行为规范到资本安全网
1. 审慎投资人行为规范：对受益人的投资管理人的约束
新加坡及美国，规制基金管理人及信托关系中的投资受托人，为养老基金及受益人构筑投资安全网。这也成为受益人自担投资风险的合理性基础。新加坡《证券与期货法》规定，基金管理人须代理受益人审慎投资。美国《雇员退休收入保障法》规定，投资受托人须以受益人收益为目标，按照符合注意、技能、审慎及勤勉的标准进行投资。两国均建立了审慎投资人规则。
审慎投资人规则的法律渊源是英国的普通法判例，其被传到美国后，在1830年哈佛学院诉艾莫里案中，法官写道：“符合善意的信义义务人……应当忠诚、谨慎、以富有智识和经验的方式及处理本人事务的注意，去履行投资裁量权。在永久性的处理委托人资产时，不得进行投机，须以资产的安全及收益来衡量其行为。”
但在1869年金诉塔尔博特案中，审慎投资人规则转向影响深远的投资清单规则，其在美国某些州、部分欧洲国家及我国《养老基金投资管理办法》仍广泛适用。
美国1974年《雇员退休收入保障法》引入现代投资组合理论，回归和发展了哈佛学院诉艾莫里案确定的审慎投资人规则。该法规定投资管理人须按符合雇员退休福利计划的投资目标及预期回报，对投资行为、程序及投资组合整体的风险和情况予以考虑。
2. 资本安全网：对金融服务机构投资行为审慎性的激励及对基金风险的吸收
集合型投资机构，在养老基金投资中，是受益人缴费形成的不可损失权益的默示投资代理。欧盟等采集合型养老基金投资模式的国家和地区，要求养老金机构建立资本安全网，即要求养老金机构作为资本成本的承担者，建立可对其产生审慎投资的激励约束并吸收基金投资运行风险的资本安排。
欧盟2003年《指令》要求养老金机构根据养老基金及其投资组合，提供充分且适当的资产，建立技术性准备金，其关键因素是养老基金的最大收益率的确定，一般按照养老金机构在特定期间内，所投资或可能投资的资产投资组合的一般市盈率来确定。
瑞典以风险资本，丹麦及挪威以后偿贷款，作为养老金投资机构技术性准备金的替代。
欧盟2014年《职业养老金机构运行及监管指令》（修订案）要求以金融资产建立的技术性准备金，增设自有资本或准备金风险保证金。
（三）演进的根源：受益人自治型投资与机构集合型投资的趋同与差异
资本安全网规则及审慎投资义务，是对养老基金集合型投资机构，通过养老金机制及投资立法的传导，成为受益人不可损失权益制代理投资人的回应。养老金机构或投资管理人，与受益人的关系，类似于金融机构与其客户的关系。
在自治型投资中，受益人可通过自主选择权及诉权的行使，给投资管理人市场带来激烈竞争，形成外化的投资管理人履行审慎投资义务的激励。在集合型投资中，只能依靠法律建立一种新的让受托投资的金融服务机构，谨慎、忠诚、以对待自己事务的注意及技能，整体考虑养老基金投资组合的风险及收益的内部激励机制。
三、我国养老基金投资法律规则重构——以审慎投资人规则为进路
（一）受托机构及投资管理机构的重新定位：养老基金集合型投资的金融服务机构
基于我国养老基金投资的受托机构的宽泛投资裁量权，应重新厘定其法律地位，将其界定为集合型金融服务机构，在设立、投资、运行及风险治理上，须符合金融服务机构设立及运行的相关法律要求，其在投资决策审慎性、风险治理、机构透明度、避免利益冲突及规避系统性风险与金融危机风险等方面，均须对养老基金尽忠诚勤勉义务。
（二）养老基金集合型投资金融服务机构的审慎投资人规则
1. 资本安全网的建立
为弥补养老基金投资的日常损失，可要求受托机构及投资管理机构，按照与目前《养老基金投资管理办法》相同的比例，从自有资金中提取风险准备金。为应对养老基金投资的运行风险、系统性风险、顺周期风险及投机机构道德风险，可要求受托机构及投资管理机构，以现金或高流动性资产提取技术性准备金，并以现金方式提取自有资本或市场震荡期的后偿贷款。资本安全网在性质上应为永久性资本，须遵循资本充足原则。
2. 审慎投资行为的完善
《养老基金投资管理办法》等规则，应要求直接投资养老基金的受托机构及投资管理机构，在整体考量养老基金投资风险与收益的基础上，本着专业投资人的谨慎、技能、智识、经验及处理本人事务的注意，以养老基金及基金受益人的最大收益为目标，进行投资；应恪守养老基金投资收益目标，防止养老基金被套牢在部分改制企业或转轨行业内。
3. 审慎投资人责任的构建
受托机构或投资管理机构，违反资本安全网规则、审慎投资人行为规则或养老基金风险治理规则，给养老基金造成损失的，应承担赔偿责任、接受监管部门处罚或承担相应的刑事责任。
（三）审慎投资人风险治理结构的建立
受托机构及投资管理机构的资本安全网对养老基金运行等风险的持续动态覆盖，是养老基金风险治理结构的第一层次；养老基金的投资透明度，是其风险治理结构的第二层次；风险治理责任，是其风险治理结构的第三层次。
（四）投资监管框架的重构
受托机构作为投资养老基金的金融服务机构，应受人民银行等机构的专业金融监管。可考虑设立社保基金投资监督管理委员会，直属于国务院或隶属于人民银行，对养老基金及全国社保基金的投资统一监管。风险监管及机构监管均可作为其监管方式。
结论
我国养老基金投资机构的审慎投资行为及对其投资行为审慎性的激励，是基金与基金投资之间的投资安全网的唯一屏障。重塑投资受托机构及投资管理机构的审慎投资人地位、重构其审慎投资人规则、建立风险治理结构及投资监管框架，是我国养老基金投资风险规制的必然路径。
文章标题：滥用市场支配地位理论的司法考量
作者信息：刘贵祥
文章摘要：
在反垄断民事案件的司法实践中，依据要件主义的思维范式，针对滥用支配地位行为的认定已经形成了较为固定的模式，其步骤如下：（1）界定相关市场的范围；（2）被告在已经确定市场语境下是否具有市场支配地位；（3）被告即具有市场支配地位的经营者存在法律禁止的滥用市场支配地位的行为；（4）行为产生的排除、限制竞争的效果。上述四步骤逻辑上是剥丝抽茧、层层递进的关系。粤超诉广东足协案、奇虎360诉腾讯案、华为诉IDC案中都精确地使用了上述经典思维范式，但同时又对确定滥用市场地位的行为的理论和思维方法有新的思考。本文将以上述三案为主要分析样本，对判断滥用市场支配地位的各步骤提出自己的观点。
关于精确界定相关市场的科学方法。其定性分析方法——替代分析方法和定量分析方法——假定垄断者测试法在实践中都有新的发展。界定相关市场，一般的思维逻辑是从需求者角度出发，发现市场里存在的需求者认为具有较强替代关系的商品或服务，界定相关市场主要方法就是进行需求替代分析。替代分析方法运用中，依据司法实践中的一般推理模式，对于与被诉垄断商品有较高相似性的“最有可能具有紧密替代性关系”的其他商品，可以作为判定相关市场范围界定的逻辑起点，这也是替代分析方法提供的针对较为简单的市场环境下比较效率的界定市场分析方法，尤其结合类推等逻辑方法，在审查中能够快速地得出结论。如果发现选择之商品不具替代性，则根据“举重以明轻”的一般逻辑原则，就可不再寻找其他特性相类似的替代商品，相关市场的范围即可确定。替代分析方法本身有一定的局限性，替代性商品本身就很难划分，尤其在商品市场边界模糊的领域，以替代分析方法确定同一相关市场即有一定难度。结合民事案件审判自身的特点，司法实践中对于相关市场界定的过程已经形成了较有特色的方法：一是在选择作为分析对象的替代商品时，灵活运用我国民事诉讼中的主张和举证规则，将被动选择和主动选择结合起来确定作为替代商品的“标靶”； 二是司法实践丰富了比对目标商品和替代商品时应考虑的“未来”因素，同时对商品特性的分析元素也更加多样化。
假定垄断者测试法运用过程中，首先应当明确，其经济学基本原理为弹性交叉理论， 即一般情况下，某种商品的价格上涨，将直接导致对该商品的需求下降，当其他商品价格不变的情况下，对另一种可替代商品的需求就会增加。本质上看，假定垄断者测试的根本目标，同样是寻找目标商品的替代者，与传统的替代分析方法并无二致，仅是替代分析方法类型下的利用经济学方法的一种更精确的量化分析方法。现阶段审判中使用假定垄断者测试方法界定相关市场有一定的操作难度，假定垄断者测试一般依赖于一个较复杂的数学模型，这种方法是建立在经济学模型上的量化方法，运用该方法应建立在准确的数据分析和计算、市场调查的基础上。假设小幅提高目标商品的价格，并寻找和观察替代者，因为设定条件的严苛和精确，因此得出结论需要大量的数据支持，以进行充分的量化分析。选择使用时也可以尝试利用委托专业机构的专门研究报告，以充实的数据对案件事实的认定提供参考。
关于认定市场支配地位相关理论的应用。虽然市场份额因素在传统商品领域确定市场支配地位时起到举足轻重的作用，但越来越多的案例证明，很多情况下，市场份额在决定商品的市场支配地位时起到的作用已经相对微弱，市场份额不再直接决定支配地位，决定支配地位的恰恰是“经营者控制市场的能力”，而市场份额仅仅是控制市场的结果和一般表征之一。裁判者通常关注以下因素有其重要的意义：一是市场的基本状况和特征，如替代商品的种类和数量、竞争不同于传统市场的特征、可替代商品之间竞争的激烈程度以及弹性。 二是其他经营者进入市场的壁垒。三是经营者控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力，即控制市场的能力。在决定市场支配地位的诸因素中，具决定性的因素是控制市场的能力，控制市场能力是从市场份额，进入壁垒以及其他结构性因素推导出的一个抽象的“质” ，而市场份额、市场的基本特征、进入相关市场的壁垒实际上都是侧面论证经营者控制市场能力的注脚。涉知识产权反垄断案件和有公共管理职能的组织作为经营者出现的案件对上述论点提供了进一步的旁证。
涉知识产权案件中判定市场支配地位有其特殊性。知识产权的客体是智力成果和工商业标记，其最为重要的特征，许多学者称之为无形性， 知识是看的见摸不着，无法通过事实占有控制的财产，但它需要通过有形有体的载体表现出来。知识具有共享性、永恒存在、非消耗性、对载体的依附性、载体的无限复制性、载体的无限多样性等特点。涉知识产权案件中判定市场支配地位的特殊性体现在：一是知识产权经营者的市场支配地位不同于其他商品，一般不同于传统市场主要来源于长期的竞争形成的历史地位，而是来源于商品即知识产品本身的创新优势和市场迎合度。二是知识产品在市场中的替代性相对较低，导致其相关市场的范围一般较小，一个知识产品构成一个相关市场的例子常有。三是知识产权权利人的市场支配地位相对较强，知识产权的支配权能够及于已经销售的物质载体，能够影响不特定多数人对于物的使用方式，这种垄断显然比事实占有的方式范围更广，对市场更具统治力。因此，当确定相关同一市场后，首要的任务是寻找知识产权的权利人而非市场份额最大的经营者，正因未经知识产权授权的销售行为均为侵权行为，即使获得相当的市场份额但权利来源不合法，也无法取得市场支配地位。知识产权权利人即使尚未进入市场，也同样可以获得支配市场的能力，随时可以通过侵权诉讼禁令、直接实施、广泛授权等方式，迅速占领市场，从而获得控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力。在知识产权反垄断案件中，知识产权权利人或独占许可权人是最可能获得市场支配地位的经营者。 但是一旦知识产权失效，如超过法律规定的保护期间，知识进入公有领域，以知识垄断为核心的相关同一市场将演变成以载体为核心的市场，那么对于市场支配地位的判断将回归传统的以市场份额为主要考量对象的判断方式。
判定市场支配地位时，特殊主体作为经营者的介入也可能导致市场支配地位的认定更具特殊性，尤其是当一些有公共管理职能的组织进入市场时，此时确定市场支配地位体现出不同于传统的新规则。当行业协会等作为经营者的身份出现时，其获得市场支配地位，是有其天然的优势的，反垄断法专门规定了行业协会组织本行业的经营者签订垄断协议的行政责任，从侧面证明了行业协会利用其行业内的影响力和协调能力，完全有能力获得对市场的支配地位，甚至通过纵向垄断协议，限制市场竞争，从而对下游企业的经营产生影响。即使缺少市场份额的数据支持，但对这种将管理职能和经营活动集于一身的经营者，因为其先天优势，可以根据其自身的性质和职能，认定为具备市场支配地位的经营者，受《反垄断法》的约束。行业协会或被授权管理职能的事业单位、其他组织在经济生活中多数扮演着市场管理者、规则制定者、从业人员资质管理者的多重身份，这些组织原则上不直接参与市场经营，但是一旦参加，与其管理职能相关的先天的垄断优势就不自觉地展现出来。对于类似民事案件的审查，首先，第一步应审查协会或其他组织是否构成行使行政权的行政行为，若排除行政垄断的情况，方进入民事案件的审查程序。其次，对于有部分行政管理职能的组织，因行政管理职能产生的特别优势地位，当其同时作为市场的经营者身份出现时，可以通过对其身份、组织性质、行政权力与经营商品的相关性来确定是否构成支配性的市场地位。
关于行为导致限制竞争后果是否应作为认定滥用市场支配地位行为的必要要件的问题。司法案例反映出裁判者对此亦存在一定的分歧，从法律文义出发进行解释，确定滥用市场支配地位的行为虽然仍应以“证明排除、限制竞争的结果”为必要要件，但《反垄断法》第17条中规定的垄断定价、掠夺定价、拒绝交易等，其本身就是影响市场竞争的情节较严重、性质较恶劣的行为，足以推定产生排除、限制竞争的结果，从行为的违法性角度，如能在司法中证明具有支配地位的市场经营者在相关同一市场中有上述行为发生，即可认定为滥用，即可认定为违反反垄断法的行为。除非被告有“合理的理由”进行抗辩，反证其行为不足以认定为存在“排除、限制竞争的结果”的结果，否则即认定为滥用。换言之，滥用支配地位的行为认定类似于刑法中的“行为犯”的认定，而非“结果犯”，以法律规定的几种典型行为的发生作为认定依据即可。但是，在多数反垄断民事诉讼中仍要特别关注是否发生“排除、限制竞争的结果”的问题。原因有三：一是对于市场支配地位经营者实施的非典型的滥用行为，是否构成滥用，应结合“排除、限制竞争的结果”加以判断；二是在纵向垄断案件中，原、被告所属市场之间的“相关”关系，必须结合“排除、限制竞争的结果”加以判断；三是在判断经营者因滥用市场支配地位行为而是否应当承担民事责任问题上，排除、限制竞争的结果是对原告主张因被告的滥用行为造成损失承担损害赔偿的民事责任的重要佐证之一。
我国的反垄断法的发展尚处于起步阶段，尤其是反垄断民事案件整体数量较少，政府提起反垄断审查并实施行政处罚的情况仍是法律实施的主流。在很长的一段时间，反垄断民事案件原告方甚至出现“零胜率”的情况，一方面当事人还欠缺利用反垄断法保护自己合法权益的经验，另一方面反垄断法理论还需要不断在实践中完善，使得反垄断民事诉讼更具可操作性。经营者无论通过何种原因获取“市场支配地位”或称“垄断地位”都是合法的，也具备一定的现实合理性。《反垄断法》的目的是反滥用“垄断地位”实施的“垄断行为”，而不是要反“垄断地位”本身。裁判者在审理案件时应准确把握这一尺度，严格依法办事、依法裁判。
文章标题：环境法学核心范畴之重构：环境法的法权结构论
作者信息：史玉成
文章摘要：
环境法学的核心范畴的证成，关涉到环境法学叙事的逻辑起点，关涉到环境法学的价值目标和精神内核的提炼，是环境法学完成作为现代法学的“建构”任务的关键。本文试图借鉴“法权”概念并将其引入环境法学领域，提出“环境法的法权”即“环境权利—环境权力统一体”的命题。在对学界关于环境法学核心范畴的现有学说进行分析批判的基础上，论证“环境法法权”作为环境法学核心范畴的正当性、科学性，进而就环境法的法权结构进行分析，提出环境法法权的规范建构路径。
一、环境法学核心范畴主要观点之分析批判
20世纪90年代以来，我国法学界基本确立了以权利义务为法学的核心范畴，部门法学科大多基于这一主流理论，从各自的进路出发对本学科的核心范畴进行探讨。围绕环境法学核心范畴的建立，展开了不同观点的论争。
（一）环境权利说：一种理想图景的言说
环境权何以能够成为环境法学的核心范畴？论者的论证思路如下：第一，环境权来源于人的自然权利，是一项应受保护的基本人权，环境权的提出为环境法的正当性提供了基础。第二，在环境污染和破坏日益严重，而仅靠政府治理不能完全奏效的时代，权利进路是一个理想的进路。第三，通过环境权利的配置，可以有效监督、制衡甚至对抗环境公权力机关不当行使权力的行为。第四，环境权是环境法从传统的命令管制向现代民主治理转型的必由之路，为环境法的民主化转型奠定了基础。
从学术发展史和环境法发展史的双重视角考量，不难发现，以环境权作为环境法的核心范畴在理论上尚不能实现逻辑自洽，在实践中面临重重障碍。首先，环境权自身的理论分歧导致其难以在规范意义上为环境法治建设提供理论支撑。其次，环境权有其固有的语境和功能边界，以其作为环境法学的核心范畴，客观上忽略了环境法上另一个重要的核心概念“环境权力”。最后，在环境法治的实证层面，环境权理论并不能解释环境法领域的所有问题，在倡导具体法律制度的构建中显得软弱无力。
（二）环境义务说：现实难以关照未来
“环境义务论”认为，在环境权利与环境义务的关系重构中，环境义务才是重心，是环境法的基石范畴。第一，依靠权利本位的进路无法解决环境问题，只有通过义务的分配，这从根本上是由环境资源的稀缺性所决定的。第二，环境权利和环境义务的不对称，决定了环境权不能通过救济和诉讼的方式实现，对影响环境的所有主体设定义务并要求他们履行义务是实现环境保护的唯一出路。第三，基于义务路径的分析，环境权是以自负义务的履行为实现手段的。也有学者从实证的角度，认为环境法的本质是环境危机应对法，其逻辑起点是环境损害，彰显环境义务是消解环境损害、应对环境危机的唯一出路。
以环境义务作为环境法学的核心范畴，仍然有其自身的逻辑缺陷。首先，“环境义务论”虽然是对环境权理论的某种纠偏，但其立论基础仍然不脱“权利—义务”的传统分析范式，对“权力—职责”这一重要进路则在很大程度上被遮蔽其中了。其次，义务论者往往把环境义务的重心先验性地设定在私主体，主张通过限制私主体的环境行为、履行环境责任等途径达到环境保护的目的，客观上不利于多元合作共治目标的达成。最后，义务论者以整体性权利与个体性义务的不对称，对面临发展困境的环境权采取回避态度，有任其束之高阁的意味。
（三）环境利益说：制度建构的不足
“环境公共利益论”认为，只有环境公共利益才能担当起环境法学核心范畴的大任。第一，环境法所保护的环境利益只能以公众环境利益的形式加以保护。第二，只有以环境公益作为起点，才能对环境法不同于其他部门法的特征做出合理解释。第三，公众环境利益的保护，一般只能被“授权”给作为公共利益代表的政府来行使。第四，以环境公益作为环境法的核心范畴，并不否认个人对环境事务的参与权。“环境区分利益论”认为，环境利益在不同区域之间存在着不平衡性，因而不应该是公共利益的大词哲学，从中国社会结构的现实图景出发，其本质是一种呈区分形态的利益。
上述两种学说的不足在于：第一，没有对环境利益做进一步精细化的类型界分，导致概念的内涵和外延不一。第二，对环境利益保护手段，前者主张通过政府公权力主导、公众履行环境义务等路径得以实现；后者则不大关注权利义务或权力职责配置，缺乏法律制度构建的具体步骤。第三，忽视甚至否定实体性环境权利。“环境公共利益论”仅将环境权界定为程序性权利，并以环境公益作为上述程序性权利的权利正当性来源，显然存在不足。“环境区分利益”论对实体性环境权基本上持否定态度，其所主张的环境协商等手段同样存在权利依据不足的问题。
通过以上分析，笔者认为，当下学界关于环境法学核心范畴的主流观点，无论是“环境权利说”、“环境义务说”还是“环境利益说”，因其视角各异、路径不同而得出不同的结论，都有各自的知识贡献。但是，上述诸说均存在自身的逻辑缺陷，很难独自地把环境法的诸多概念、原则、制度以统一逻辑贯穿起来，也不能对环境法诸现象给予普遍的、充分的解释。对环境法学核心范畴的探究应当另辟蹊径。
二、环境法学的核心范畴：环境法法权
（一）法权中心主义学说及其对环境法的启示
20世纪90年代后期以来，童之伟教授在对权利义务法学和权利本位范式进行分析批判的基础上，认为权利和权力才是法律世界中最重要、最常见、最基本的法现象，权利和权力的统一体应当成为法理学的核心范畴。
法权中心学说以其自成一家之言，在学界引起了不同反响。笔者认为，作为新兴部门法的环境法，既不能从实证规范上简单地判定为“权力之法”，也不能从价值预设上理想化地认定为“权利之法”。对于这样一个公私属性兼备的部门法领域，法权中心理论确实可以提供一种分析解决问题的思路和方法。
（二）“环境法法权”及其作为环境法学核心范畴的理论证成
本文借用童之伟教授具有自主知识产权的“法权”概念，把环境法上的环境权利和环境权力统一体以“环境法法权”概念来指代。笔者认为，基于环境利益之上的环境权利、环境权力应当是环境法学领域最基本、最重要的元概念，二者虽然不具同质性，但彼此分工协作、共同构成环境法制度大厦的基石。将“环境权利—环境权力”这一对立统一体作为环境法学核心范畴，是符合环境法学学科本质的判断。
1．环境权利和环境权力是环境法的“元概念”。环境权力固然来源于环境权利，但一经制度化确认，二者既相互联系和依存，又相互区别甚至对立冲突，形成了一种对立统一的关系，沿用“权力产生于权利”的惯常思维只能对权力来源做出合理解释，却不能对两者各自独立的运行逻辑和事实上的对立统一关系进行恰当描述。承认环境权力与环境权利在环境法中的“元概念”地位，有助于实现两者的相互制约、平衡和竞争成长。
2．环境法律关系的两重性决定了权利机制和权力机制不可偏废。环境法律关系具有两重性的特点：从横向上划分，体现为以环境权利和环境义务为内容的平权型环境法律关系；从纵向上划分，体现为以环境权力和职责、权利和义务为内容的隶属型法律关系，环境法律关系是两者的有机统一体。
3．“环境法法权”范畴对环境法诸现象具有普遍解释力和统合力。环境法法权，即“环境权利—环境权力统一体”并不是单纯的概念叠加，或者箩筐式的集成概念，而是一个具有高度统合性、内在逻辑性的学科范畴。以“环境法法权”作为环境法学的核心范畴，能够整合环境法学领域有关环境权利、环境义务、环境利益、环境责任等基本范畴的各自表述，对环境法诸现象，特别是“环境权利—环境义务”、“环境职权—环境职责”等不同的环境治理机制具有普遍的解释力。
三、环境法的法权结构分析
环境法的法权结构，是基于整体主义视角，对环境法所要规范的各种权利和权力按照属性、主客体要素、权利实现路径等不同的标准进行分类整合，使各类杂乱无章、互不隶属的甚至是相互冲突的，同质与不同质的环境权利、环境权力相互联结而成为一个有机统一体。
（一）法益理论的源流与辨识
法益，是指法所承认、保障和调整的利益。法益理论不仅可以作为刑法学、民法学的分析工具，在环境法领域同样有其理论价值。为便于形成法理学层面具有普遍指导意义的法益理论，对法益概念应当从广义上理解，即法益即包含权利，也包含权利之外其他应当受法律保护的正当利益。
（二）法益分析方法的引入
法益分析，是运用法益理论对法学诸现象进行分析的方法。法益理论关于法外利益、法律利益、权利、权利外法律所保护的利益等多层次概念的区分，法益的理论蕴涵，功能和保护路径等方面已形成了共识，为包括环境法在内的部门法提供一种具有导向意义的分析框架。环境法的法益分析及其实践指向，就是围绕本部门法所关注的核心利益——环境利益，通过制度设计而达到利益保护和利益平衡的过程。
（三）法益分析视角下环境法的法权结构
1.环境法法权的基础：环境利益
环境利益是以环境资源与生态系统的生态价值、经济价值满足人的生存发展及审美等需要而形成的利益类型，可以界分为“生态利益”和“资源利益”两大类型，前者是环境资源生态价值的体现，后者则是其经济价值的体现。两类利益具有共同的载体，但属性不同，利益的实现方式也不同。
2.环境利益的法律实现路径：环境权利机制和环境权力机制
从权利路径分析，生态性环境权利（环境权）、资源性环境权利（资源权）、排放性环境权利（排污权）构成环境权利体系中的基本权利类型。从权力路径分析，环境利益中的生态利益具有显著的公共利益属性，对公共利益的维护有赖于环境公共权力的行使。环境权力源自宪法和法律的授权，包括环境规范制定权、环境管理权、环境处理权、环境监督权等。
3.环境权利和环境权力体系的内外部关系
在环境权利体系的内部架构中，资源权、排污权的行使以环境权为边界，环境权的行使要保障“合理”开发利用自然资源的资源权以及“合法”排放污染物的排污权；排污权的行使以环境权和资源权为边界。在环境权力的体系的内部架构中，各类具体权力的行使要严格依法进行，法无规定不得行使，法有规定不得放弃。在“环境权利—环境权力”环境法法权架构中，政府、公众、企业等多方主体在环境事务中共同参与，理想的状态是，多元主体既相互监督制约，又合作协商、竞争成长，共同达成“环境善治”目标的实现。