《中国法学》文章摘要
文章标题：法律规范之间抵触标准研究
作者信息：胡建淼
文章摘要
法与法之间的抵触是法律冲突的一种表现形式。但怎样认定法与法之间的抵触，这是一个熟悉而普通，同时又模糊得至今未有定论的问题。
中国有关法律规范的“抵触”规定，大量出现在宪法和宪法性法律中。但它们所使用的“抵触”，所涉的法规对照结构具有多样性：有指纵向法规之间的抵触，也有指横向之间的抵触，还有指前后规定的抵触；有指与宪法抵触、与法律原则抵触、与上位法抵触、与国际法抵触，也有指与本法抵触的。就“抵触”本身的语义而言也具有多重性：既有“矛盾”、“冲突”的涵义，也有“不一致”的涵义。这些法律文本并未最终解决法律规范之间“抵触”的认定标准问题。
自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，全国各级法院，特别是最高人民法院，通过对具体案件的裁判和司法解释，直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间“抵触”的标准和政策倾向。最终的司法成果主要集中在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。该《纪要》依据和总结了十几年的审判实践，将下位法与上位法“抵触”的“常见情形”归纳为11种情形。
但它遗憾与成就并存。第一，该《纪要》尚未形成判断法律规范之间“抵触”的理论标准，没有对“抵触”形成一个科学定义，让人有“只见树木不见森林”之嫌。第二，所列举的“抵触情形”，还缺乏标准上的同一性。在以上“抵触情形”中，第16类似乎是以规范类别，即主体规范、行为规范、权利义务规范和程序规范等为标准展开，而第710则是以所调整的行政行为领域，即行政处罚、行政强制和行政许可为标准展开。第三，有的“抵触情形”之间具有相近性，如第5与第1本来就没有必要分立。第四，所列举的“抵触情形”，根本没有，也无法区分“抵触”、“不一致”、“违反（不符合）上位法规定”之间的区别和差异。
为解决理论标准还需要转向法学理论。关于法律规范之间的“抵触”标准，专家学者们不乏有理论上的种种探讨和观点。其中有几个要素，在认识上是一致的：1.抵触的涵义是指两个规范内容意思相反、不兼容；2.两个法律规范必须针对同一法律调整对象；3.抵触包括下位法抵触上位法的法律条文，也可针对上位法的原则和精神。
作者认同以上的几个概念要素，但同时认为，还有一个最为关键的要素没有解决，“抵触”是否只能发生在纵向法规之间？换句话说，是否只有下位法针对上位法才会发生“抵触”，同位法之间不会发生“抵触”？这一关键问题，有赖于解决“抵触”与“不一致”、“冲突”之间的逻辑关系。
（一）关于“抵触”与“不一致”关系。虽在理论界有种种观点：“纵横说”、“包含说”、“等同说”、“程度说”、“质量说”和“效力说”。但笔者以为，关于“抵触”与“不一致”的关系，我们应当以“纵横说”为前提。这一由《立法法》确立的标准体系，将纵向的法律冲突叫“抵触”，横向的法律冲突叫“不一致”，清晰而可操作，同时也符合我们的习惯。
（二）关于“法律冲突”与“抵触”、“不一致”关系。“法律冲突”应当基于广义使用，是指法与法之间的矛盾和差异，应当包括一切法与法之间不协调的现象。它应当覆盖纵向与横向，合法与违法，有效与无效，质与量，抵触与不一致。到此，“抵触”与“不一致”、“法律冲突”之间的逻辑关系，可以用下图表示：
以上这张结构图，基于“纵横说”和“效力说”成功地解释了“法律冲突——抵触——不一致”之间的逻辑关系，而且又与《立法法》所确立的“抵触”、“不一致”标准相吻合。但是唯一的困惑是：法律冲突必然存在冲突的程度差别，从中国文字的语义上说，大家都能接受“抵触”是重度的不一致，“不一致”是轻度的抵触。为此人们必然会问：为什么下位法针对上位法只会发生“抵触”而不会发生“不一致”，同样，为什么横向法规之间只会发生“不一致”，就不会发生“抵触”？为此，我们必须重新解读《立法法》的“基点”：第一，法与法之间的“不一致”不是指语言文字表达上的不一致，而是指文字所表达的规范内容上的不一致。第二，我国的《立法法》是允许横向法规之间存在不一致，但不允许纵向法规之间，即下位法与上位法不一致。第三，法与法之间是否“一致”，是立法结果的比较，不是立法行为的比较。第四，如果从法律冲突程度上说，认为只有纵向存在“抵触”、横向存在“不一致”，否认纵向也存在“不一致”和横向也存在“抵触”，那是不科学的，也很难为专家学者们普遍接受。根据上述基点，我们应当将“不一致”作广狭理解。
接着，如果我们把法与法之间“不一致”的“重轻程度”以该立法是否“无效”作为衡量标准来区分，那么就形成了第二张图表：
解决了“抵触”与“不一致”在认识上的误解之后，文章重构了“抵触”的理论概念：所谓法与法之间的“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。
文章最后认为，在复杂的法律规范中，无法列举出“抵触”的各种情形，但它提示了“抵触”与“法律关系”之间的“逻辑”：
第一，在授权立法关系中，被授权法规范只要不违反授权目的，不超越授权范围，具体内容与上位法不一致的，也不属于抵触；相反，便属于被授权法与上位法的抵触。
第二，在变通立法关系中，变通后的规范虽然与被变通法规范不一致，只要内容上符合《立法法》第75条规定，并经过批准备案等法定程序，就不属于抵触，相反就属于抵触。
第三，在设定与规定关系中，只要规定内容超越设定内容的主体、行为、对象范围和幅度的，都属于抵触。
第四，在法律保留关系中，只要法律以下的法规和规章对“法律保留事项”作出创制性规定的，属于法律抵触。
第五，在可容性规范与排他性规范中，上位法属于可容性规范的，下位法作扩补性规定的，不属于抵触；上位法属于排他性规范的，下位法作扩补性规定的，就属于抵触。
文章标题：政府信息公开的宪法逻辑
作者信息：秦小建
文章摘要
在宪法体制的组织和运行逻辑下，政府信息公开不能为一个单维度的“政府——公民”关系所涵括，公民知情权所对应的“国家”义务，也不能被狭隘地理解成“政府”的公开义务。同时，“公开为原则、不公开为例外”的限制性框架，只有置于宪法体制的组织和运行逻辑中，结合各个国家机构与公民的关系进行具体化的理解。否则，这一原则及对应的政府公开义务就是空洞的，空洞的原则当然无法约束政府。宪法体制的组织和运行逻辑，决定了信息公开国家义务的具体类型和体系结构。只有在此视野下，才可领会以公民知情权为基础的政府信息公开制度所具有的重大宪法功能，而不是局限于一种以公开促进自我规约的狭窄认知。
宪法体制的组织和运行逻辑是依据《宪法》第2条、第3条、第三章的规定提炼出来的规范表达，以公式表达为“人民——人民代表大会——国家机构（行政机关、审判机关、检察机关）——公民”。“人民——人民代表大会——国家机构”是主权逻辑的彰显，“国家机构——公民”是治理逻辑的体现。二者耦合成我国宪法实施的两个互动层次：其一，基于人民主权，作为主权者的人民选举产生权力机关，产生国家机构，并制定法律，从而组织和规范国家的整体运行。主权逻辑构造了国家的主权结构，这一主权结构，既保证主权权威的恒在，又以制度化的方式抑制主权者出场所不可避免的无序和激情。其二，包括行政机关、审判机关、检察机关等在内的国家机构在主权逻辑构建的宪法体制中各司其职，遵守和适用法律，以强制性的权力为保障，通过授予权利、赋予义务具体调整个体公民之间、个体公民与国家机构之间产生的法律关系。所谓治理逻辑，是通过法律的宪法实施，即由人大产生的国家机构遵守和适用人大制定的法律，以实现人民意志。主权逻辑为治理逻辑输送正当性，治理逻辑为主权逻辑实现价值理性。
在这一宪法逻辑中，政府承担的信息公开义务可对应分解为两个层次：一是在“人民——人大——政府”的主权逻辑下，政府由人大产生，对人大负责，向人大报告工作，据此，政府应当向人大主动报告信息，而人大作为人民意志的代议机构，有权代表人民要求政府公开社会大众所普遍关注的信息。二是在“政府——公民”的治理逻辑下，政府因职权行使与公民形成行政法关系，公民的权利义务因此受到影响，行政行为与公民个体之间产生直接或间接的利害关系，此时，遵循行政行为的合法性要求，有关行政行为的信息，应当向公民公开，公民亦有权向行政机关申请公开。依据宪法体制的职权配置关系，如果政府公开义务存在偏差，那么公民有权向上级政府举报、申请行政复议，并向法院提起行政诉讼。
现行政府信息公开制度赖以建构的“知情权——政府信息公开义务”逻辑，先验地接受了“知情权是人权”与“政府信息公开义务是知情权实现的手段”的预设，混淆了作为主权者的“人民”与作为政府治理相对方的“公民”，因而也混淆了有关宪法体制组织和运行的“人民——人大——政府”之主权逻辑与“政府——公民”之治理逻辑。
这一混淆，漠视了“人民——人大——政府”的主权逻辑，忽略了政府与作为权力机关的人大在信息公开领域的职权关系及义务配置，致使现行政府信息公开制度与整体宪法体制相脱节，难以形成制度合力。同时，由于无法受到宪法体制的有效规约，政府的信息公开职权极易僭越宪法体制的职权配置，违反国家机构分工原理。其后果是，既可能因其职权所限而无力满足民众信息需求，也可能因越权而陷入恣意，更可能将蕴含于分工背后的制约和监督消解于无形。
这一混淆，还为本不应在代议政治中直接出场的“人民”提供了巨大的空间，使得“人民”超 越人大而直接与政府形成关联，从而与“人民——人大——政府”所蕴含的宪法逻辑相抵牾。由于缺乏代议制的整合和人民代表的理性过滤，有关信息公开的“民意”在“沉默的大多数”的映衬下，本源是少数群体和精英阶层诉诸抽象的“人民”概念所进行的单方面“加工包装”，看上去似乎拥有强大的道义力量，但实则难以将多元认知下的分散民意诉求汇聚成绝大多数所认可的体制性共识，更无法转换成实质性的制度压力，自然难以有效施压政府。与此同时，忽略代议渠道而动辄诉诸主权者的民意号召，常常掺杂着民粹倾向的非理性指责，掷地有声的建设性讨论和诉求主张淹没其间。加之政府治理（尤其是基层）受制于压力机制而难以保持常规化运作，信息公开底气本就不足，民意回应体制还不健全，正常的民意表达和沟通交流管道由此不断窄化。以主权者身份自居所发出的指责，一旦站在道德制高点上，宽容和理解丧失了土壤，交流和沟通没有了意义，结果被提前预设，本意在于强化沟通的公开不免演化为情绪化的对立。
这一混淆，还干扰影响了治理逻辑下“政府——公民”的知情权实现，而这恰恰是公民需求最为迫切、利益关联也是最为直接的方面。由于《条例》对主权逻辑和治理逻辑的混淆，没有意识到不同逻辑下信息所具有的不同性质及其功能，也无法体会到不同性质的信息对不同逻辑下的公民的不同意义，因此没有设置有针对性的制度予以区分。而笼统的公开义务，虽增大了那些没有直接利害关系的公民获取信息的机会，但却降低了有直接利害关系的公民获取相关信息的公开强度，乃至于发生错位，冲淡了直接利害关系背后的合法性关联，使得那些关乎行政行为合法性的信息，得以借助《条例》中有关例外事项不公开的制度管道从容规避。当下土地规划开发项目中涉关公民利益的信息公开不足，很大程度上正是利用此种混淆获得极大的义务豁免空间。
这一混淆，还可解释当下行政诉讼针对政府信息公开的救济实效不足的困境。《条例》通过将依申请公开政府信息的行为定性为具体行政行为，从而将其纳入行政诉讼。然而，在审理过程中，法院并不认可此类行为具有具体行政行为的独立法律效果，通常将依申请公开的行为与申请人请求公开的信息相区分，以信息与原告不具有法律上的利害关系为由，否定原告资格，或者认为政府拒绝公开相关信息未侵犯原告的人身权和财产权。这一救济不足，并不能归责于法院拒绝承认依申请公开行为作为具体行政行为的独立法律效果。相反，法院的拒绝承认，正是履行宪法体制组织和运行逻辑下对应宪法职权安排的正常行为。具言之，行政诉讼是宪法在治理逻辑下对行政行为合法性进行监督的制度设置，它理所当然地遵循与治理逻辑相对应的以直接利害关系为基础的合法性审查模式。仅仅通过人为主观定性，就将某个与公民无直接利害关系的行为认定为具体行政行为，实际上等同于将主权逻辑硬性塞入治理逻辑，行政诉讼无法接纳，基于“特殊需要”的不设限申请模式和泛化的知情权需要，遭遇了行政诉讼围绕“法律上直接利害关系”的合法性审查框架的抵抗。
政府信息公开是防范行政专断的一种具体方式，可谓扣在政府头上的“紧箍咒”。政府信息公开制度兼具议会控制与公民参与两大制度方案，既基于主权逻辑向代议机构报告工作，接受代议机构监督，又顺应治理逻辑下的公民知情权诉求履行公开义务。二者本应有序分工，协调并致。然而，我国的这一制度设计，却人为割裂了上述逻辑关联。《条例》一方面通过自我立法全然超脱人大控制，无视有关政府信息公开的既定人大体制安排，另一方面则曲解了行政过程中公众参与的应有定位，透射出政府信息公开制度的“合法性悖论”：以鼓励公众参与为初衷的政府信息公开，本意在于矫正行政过程的“民主赤字”，但却由于与作为正当性来源的主权逻辑的自我割裂，以及自身的运作偏差，陷入一种更深刻的合法性危机中。
有鉴于此， 政府信息公开制度应当回归宪法体制的运作逻辑，分别对应“人民——人大——政府”的主权逻辑和“政府——公民”的治理逻辑进行制度化构造，实现其在宪法体制中的特殊价值和功能承担。
概括来讲，基于我国宪法的“人民—人大—政府”之主权逻辑，政府由人大产生，向人大负责，受人大监督。遵循这一逻辑，对于那些与公民个体没有直接利害关系的信息，政府信息公开的首要维度是向人大公开，而人大作为人民的意志代表，经过是否属于“国家秘密、商业秘密和个人隐私”的权衡之后，向人民公开。这一方式，可借助于人大权威回应实践中以“公共利益”为由的义务规避困境。另一方面，在“政府——公民”治理逻辑中，区分直接利害关联的三层次，确证信息与公民个体的利益关联程度，据此分别构建公开模式。具言之，在基于“法律上利害关系”的具体行政行为下，信息是行政主体做出行政行为的基本依据，直接关系到行政行为的合法性，基于正当程序原则，行政行为的所有信息应当全部向行政相对人公开，至于其中可能存在的泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私问题，应当通过《保守国家秘密法》、《档案法》及相关保密协议等配套制度予以解决。在基于“大范围法律上利害关系聚集并与公共利益共存”的土地规划开发等职权行为下，涉及行为合法性的信息也应完全公开，但如与公共利益形成冲突，应对接主权逻辑交由人大平衡。在基于“公共利益的反射关系”的环境保护、食品安全监管、产品质量监管等情形下，如反射关系可落实至特定时空的公民个体，则采取“聚合型法律上利害关系与公共利益并存”模式；如不能落实到公民个体，则回归主权逻辑的公开模式，并在治理逻辑下借鉴检察机关公益诉讼模式由检察机关提起公益申请。
现行《条例》作为行政法规，是行政机关为执行法律规定或履行国务院行政管理职权事项而制定的，尚可对应于传统的以公开促进规范的制度定位。然而，对于“人民——人大——政府”的政府信息公开主权逻辑，作为行政法规的《条例》显然无法包容，因为这一关系已经涉及到宪法层面上的基本体制安排。并且，公民知情权与政治权利的密切关联，决定了以行政法规作为规范载体，不符合《立法法》第8条第（五）项确立的限制政治权利的法律保留原则。此时，有必要向作为宪法性法律的《政府信息公开法》升级。但需要补充的是，如果没有特别的需要，其实并没有必要专门制定《政府信息公开法》来规范这一关系，因为在既有的组织法体系和《监督法》中，已经对这一关系做出了具体的制度安排。尤其是《监督法》规定的专项工作报告制度，实际上就是这一逻辑的制度化表达。
文章标题：行政行为违法性继承的中国图景
作者信息：成协中
文章摘要
一、问题的提出与界定
在对后续行为进行争讼时，能否主张和审查先行行为的适法性，并将先行行为违法作为否定后续行为效力的主要理由，是现代行政法的一道难题。日本学界称之为“行政行为违法性继承”。我国虽属大陆法系国家，但不可照搬德日的学术结论。尽管未冠以“违法性继承”之名，我国法院对此类诉讼并不陌生。尽管法院处理方法不一定完全合理，立场也不尽统一，正是这些不尽合理、不够统一的司法立场，为我们观察、评析和反思行政行为违法性继承的中国图景提供了最为丰富、真实的素材。
二、行政行为违法性继承的不同立场
（一）符合违法性继承思路的案例
1.建设工程规划许可证与竣工验收之间
在“李怡案”中，法院认为，在对被诉行政行为（竣工验收行为）进行审查时，必然要对先行行为（规划许可）内容合法性进行审查。先行行为如果违法，必然影响后续行为的合法性。
2.拍卖、招标等行为与后续行政许可之间
在“泸州立达案”中，法院认为，在对位于程序链条末端的行政许可进行审查时，必须对先行行为进行审查。先行行为违法必然导致后续行为违法。在“益民公司案”中，一审法院以先行行为（招标方案和中标通知）违法为由，否定了后续行为（54号文）的合法性。
3.土地征收与土地登记之间
在“吴某炳案”中，当事人以先行行为违法为由诉请法院撤销后续行为（颁发土地证），法院对先行行为进行了审查。在法院看来，后续行为的合法性会受到先行行为的影响。
（二）否认违法性继承的案例
1.土地成交书与建设项目立项批复之间
在“张殿珍案”中，法院认为，先行行为（土地成交确认书）是否合法不能作为认定后续被诉行为（立项批复）合法的依据，否则将影响阶段性行政行为中各独立行政行为的确定力，损害相关信赖利益。
2.拆迁裁决与前置程序之间
在“袁忠良案”中，二审法院承认了拆迁许可证对于后续裁决行为的构成要件效力。这实际上是否定了违法性的继承。
3.规划许可与验收证明之间
在“夏善荣案”中，二审法院基于行政机关对先行行为不负有审查职责和权限，认为后续行为的合法性不应受先行行为的影响。
4.土地使用权证与土地登记之间
在“江双喜案”中，二审法院认为当事人对先行行为的合法性存有异议，应当针对该行为提起诉讼，而不是在对后续行为的诉讼中主张先行行为违法。
三、不同立场背后的论理逻辑
（一）全部合法论
行政机关必须确保其作出的行政行为事实根据全部真实合法。如果先行行为存在合法性瑕疵，那么后续行为也必然因为前提的不合法而存在合法性风险。这种观点可被称为“全部合法论”。
（二）行政职权独立论
在多阶段行政活动中，后续行政机关不负有对先行行为进行审查的职责，其只能在推定其合法有效的前提下做出后续行为。据此法院在对后续行为的审查中也不得对先行行为进行审查。这种观点可被称为“行政职权独立论”。
（三）审查范围独立论
在一个行政诉讼中，法院只对一个行政行为的合法性予以审查。如果其他行政行为与被诉行政行为存在关联，其应当另行起诉或通过其他途径解决。这种观点可被称为“审查范围独立论”。
（四）权利义务影响论
在针对后续行为进行审查时，不少法院会以先行行为不影响当事人的权利义务为由拒绝审查。这种观点可被称为“权利义务影响论”。
（五）“证据论”
由于先行行为与后续行为存在逻辑上、内容上的关联性，先行行为也因此经常成为支撑后续行为合法性的证据。在实践中，有法院从证据的角度，对先行行为进行了审查。此种思路可被称为“证据论”。
四、隐藏于论理背后的价值冲突与理论争议
（一）法安定性与实质正义之间的价值冲突
以行政行为效力为基础建构的法律制度，核心功能在于通过维护一个个具体行政行为中所体现的权利义务关系而实现整个法秩序的安定。然而，“作为法治国的两项核心要素，法的安定性与法的实质正义之间一直就处于相互补充，有时却彼此背反和对立的紧张关系之中。”面对此种价值冲突，我们不可偏执于一端。
（二）行政行为的公定力与违法性继承
在早期日本学者的讨论中，公定力被认为是否定违法性继承的主要理由。在我国的语境下，情况是否同样如此呢？
首先，在司法实践中，尤其是反对对先行行为进行审查的案例，大多以公定力理论为依据；其次，目前主流教科书都在“合法有效推定”意义上使用公定力，不完全等同于日本法上的“撤销制度的排他性”；最后，即使法院以先行行为违法为由否定后续行为的效力，由于对先行行为违法性的说理是在判决理由部分作出，而判决理由通常不具有既判力，这一判断本身不构成对先行行为违法性的确认，因而不构成对先行行为公定力的侵害。
（三）违法性继承与先行行为的可争讼性
违法性继承与先行行为的可否争讼密切相关。在我国现行诉讼体制下，对这一问题的讨论不能照搬日本法上的经验。首先，我国行政诉讼法并未采取如德日的概括受理模式；其次，如果先行行为具有可诉性而当事人未提起诉讼，法院基于司法的自主性可对先行行为予以审查，并基于二者之间的逻辑关系而判定后续行为违法；再次，先行行为不再具有争讼性，既不表明该行为实质合法，亦不表明其他机构完全不能对其进行审查。在对后续行为的审查中，法院的审查权并不因此受限。
（四）违法性继承与纠纷的实质性解决
允许法院在针对后续行为的司法审查中，一并审查先行行为的合法性，并将先行行为违法作为后续行为的违法理由，能够在相当程度上节约司法资源和社会资源，避免不同环节司法判决的不一致，实现行政争议的实质性解决。
（五）违法性继承与行政程序的违法
违法性继承可能与行政程序违法发生竞合。尽管存在这种形式上的相似性，但二者之间的差异如下：（1）违法的主体不同；（2）违法事由不同；（3）法律后果存在差异。
五、实体与程序并重的回应模式
（一）违法性继承的理论定位——仅仅是救济法上的问题？
王贵松指出：“违法性继承论应是救济法上的问题”。对此笔者不完全赞同。首先，即使违法性继承论“实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题”，这种权衡首先指向立法设计上的权衡，而非司法审查中的个案权衡；其次，即使在司法权衡的过程中，与其说法院是在进行个案裁量，不如说其是在实定法规范进行解释或续造，确保法规范对行政过程规制的完整性；最后，违法性继承论所要解决的核心问题是平衡行政的统一性与个体权益保障。立法规范的统一完整、行政过程的相互尊重都有助于这一问题的解决。
（二）回归实定法框架的尝试
1.“依据—结果”关系
先行行为主要从程序、范围、过程等角度对后续行政权的行使做出安排，后续行为则是依此产生的结果或是对结果的确认，我们将其概括为“依据—结果”关系。因拍卖、招标等行为与相关行政许可即属此类。
2.“前提—结果”关系
前后行为在内容上相互关联，后续行为的做出必须以先行行为的有效存在为前提，我们将这种关系归纳为“前提—结果”关系。规划许可与规划验收、拆迁许可与拆迁裁决、土地征收与土地登记等都属于此类。
3.“事实要件—结果”关系
先行行为不仅在内容上与后续行为存在逻辑关联，而且还作为后续行为的事实要件，我们将此种关系归纳为“事实要件—结果”关系。“沈希贤案”中所涉“有关批准文件”和规划许可之间的关系即属此类。
（三）诉讼法上的考量空间
1.针对先行行为寻求救济的空间
如果针对先行行为尚存在救济空间，而且当事人愿意就先行行为另行起诉，法院可不对先行行为进行实质审查；相反，如果针对先行行为已不存在救济空间，在不过分侵犯法安定性的基础上，可对先行行为进行实质审查。
2.对后续行为进行实质性审查的法益与限度
我国现行行政诉讼制度更类似于职权审查模式，强调对行政行为的全方位审查。这种实质正义观在强调行政合法性的同时，可能危及法安定性等其他法益。
3.行政过程效率与阶段性利益的保护
鉴于多阶段行政过程中各个行为已经具备行政行为的成立要件，在诉讼中法院需要考量对先行行为审查是否会给行政过程效率，和利害关系人的信赖利益造成过分影响。
六、制度变革的启示
（一）行政行为效力制度的完善
1.行政行为无效制度的确立和完善
严格区分无效行政行为与可撤销行政行为对于行政行为的违法性继承具有特别重要的意义。二者不仅违法理由不同，法律后果和救济途径也存在显著差异。
2.行政行为效力得到充分尊重
原则上，行政行为一经生效，就对自己、对相对人和利益相关人、对其他行政机关及法院都产生了相应拘束力。且这种拘束力应该得到普遍尊重，非有权机关经法定程序不得予以否定。
（二）导向行政一体的行政程序变革
1.整合行政程序，推动外部程序内部化
将多阶段行政程序，整合为统一的、多部门参与的行政过程，将多种外部行政程序改造为内部行政程序，实现行政程序的内部化。
2.再造行政程序，明确关联行政过程的逻辑关系
即通过对实体法规范的梳理，明确复杂行政活动中关联行政程序之间的逻辑关系。
（三）主客观均衡的诉讼制度变革
1.行政诉讼目的的扩张
行政诉讼的目的必须因势调整，从传统上以个体权益保障为主转向个体权益保障与客观法秩序维护并重，更加关注整个行政活动的效率和法秩序的价值。
2.行政案件的概括性受理
行政诉讼的受案范围应做如下准备：（1）对行政诉讼法第12条应作“示例性”理解，而非“限制性”理解；（2）恪守“权利义务影响”这一核心标准；（3）严格区分多阶段行政程序和复数行政活动的差异。
3.诉讼合并的范围拓展
此种诉讼合并至少应包括如下条件：（1）当事人提出了对先行行为进行审查的请求；（2）先行行为与后续行为存在逻辑和内容上的关联性；（3）对先行行为的审理不违反原告资格、诉讼管辖、诉讼期限等制度；（4）在一审辩论终结前提出；（5）不对其他诉讼参与人的诉讼权利义务造成过分影响。
结 语
违法性继承是现代行政过程发生结构性变迁而引发的难题。与德日在高度尊重法安定性前提下谨慎探讨违法性继承的适用空间不同，我国司法实践在实质正义观指引下，对待先行行为的态度更为丰富和多元。基于行政诉讼受案范围的差异，对公定力的差异性理解，以及纠纷实质性解决的需求，在我国法治框架内，对行政行为违法性继承论的讨论，不可过于教条和狭隘。
文章标题：行政法上的不确定法律概念
作者信息：王天华
文章摘要
引 言
在行政法上，不确定法律概念的问题性主要有两点：第一，“公共利益”等不确定法律概念能否构成对公权力（行政权)的实质性法律拘束？第二，法院能否以及应当如何对不确定法律概念展开司法审查？行政法学对此展开的思考，呈现出极强的价值导向性。
问题是行政法学的这种价值导向思考，在结果上形成了一种对法理学及其所链接的哲学、社会科学的排拒。这是否已经妨碍了认识的深化，乃至影响到了行政法学的科学性？
一、全面审查原则及其修正
（一)全面审查原则
德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时，进行了如下阐述：“行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力（基本法第20条第2款)，但是，它不仅受法律和权利的拘束（基本法第20条第3款)，而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制（基本法第19条第4款)。”
（二)全面审查原则的修正
全面审查原则尽管是正确的，却有一个问题始终绕不过去：不确定法律概念在个案中一定有唯一正确答案吗？这是一个认识论问题，因为它问的是法律适用行为（判决或行政行为)与法律之间的逻辑关系。
对此，毛雷尔所表达的实质上是一种权限主张。但是，考虑到行政国家等现代公共生活形态，以及与之相对应的行政与司法的分殊化、行政的专业化，这种权限主张至少在特定行政法部门不免牵强。
正是由于全面审查原则的这种过犹不及性，判断余地理论才逐步获得了德国判例的接纳。即，原则上，不确定法律概念应受全面司法审查；但在例外情况下，行政机关享有判断余地。
（三)全面审查原则修正的意味
但是，全面审查原则的修正基本上是不同法律思想的一种博弈均衡，有若干基本理论问题并未澄清。
第一，不确定法律概念在个案中的解释适用，一定有唯一正确答案吗？
判断余地理论的重镇乌勒（Ule)认为，在适用规范性概念时，必须在大前提（规范性概念)和小前提（法律效果)之间插入媒介概念（Mittelbegriff)。他接着提出了一个问题：媒介概念的决定性基准的选择是否可以有不同意见？这个问题有唯一正确答案吗？
毛雷尔坚持认为“结论只有一个”。显然，毛雷尔所谓的“唯一正确决定”与乌勒所说的“唯一正确答案”完全是两个概念。这意味着判断余地理论所提出的认识论问题并未得到通说的认真倾听。
第二， 在何种情况下，不确定法律概念的解释适用并无唯一正确答案？
毛雷尔对德国联邦行政法院的判例进行了梳理：“应当认为不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。……判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄)时才予以考虑。”但是，如果不确定法律概念本身的外延是清晰的，不论这种外延清晰性是来自于立法的先决还是来自于司法的优越，那么其与个案事实之间的包含或不包含关系（涵摄)在逻辑上也就应该是明确的，至少没有什么不同于“确定法律概念”。在这种情况下再言说行政的判断余地令人费解。
第三，在那些并无唯一正确答案的临界案件中，行政机关应如何对不确定法律概念加以解释适用？行政机关的解释适用是否以及如何接受司法审查？
判断余地理论的主张者巴霍夫和乌勒都认为，不确定法律概念不可得唯一正确答案时，行政机关须追加价值判断。毛雷尔对此的理解是：“判断余地理论因此而回到了裁量理论”。但既然如此，又如何能既承认判断余地又固守行政裁量与不确定法律概念的二元论呢？
总之，无论是判断余地理论还是接纳了它的通说本身，都有诸多不连贯之处。克服这些不连贯，必须对不确定法律概念是否有唯一正确答案进行探讨。
二、框架理论的启发
关于这个问题，凯尔森（H.Kelsen)的纯粹法理论给出了一个耐人寻味的解答。
（一)框架理论
基于对立法活动的经验性观察，凯尔森提出了“框架理论”：“宪法与法律或法律与判决之间的，法律秩序上下位阶之间的关系，是一种规定或曰拘束关系。上位规范调整下位规范的制定行为，如果是纯粹的执行行为，那么它还调整其执行行为。所谓调整，是指对下位规范的制定或执行行为的作出程序，以及在某些情况下对其内容进行规定。这种规定绝非完美之物，上位规范无法对适用它的行为从所有方面施加全部拘束。其中总是存在或大或小的裁量范围，上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架’（Rahmen)，其内容要由该行为去填充。”
（二)不确定法律概念的法律拘束性
如果我们着眼于不确定法律概念的法律拘束性，去解读凯尔森的框架理论，那么它基本上是指对不确定法律概念的意义范围（框架)的确定。在该意义范围内、在“复数解释可能性中选取其一”的行为是“意志行为”。重要的是，不确定法律概念的意义范围如何确定？
关于此点，凯尔森并未提示一种有足够指引性的方法。不仅如此，凯尔森在其晚期的规范理论中，还提出了一个“不可推断命题”（NonInference Thesis)：一般规范与相应的个别规范之间并不存在逻辑推断关系。
好在日本学者吉野一和我国大陆学者雷磊不约而同地对“不可推断命题”进行了证伪。
接下来的课题是，循着凯尔森框架理论的脉络，去探究如何确定不确定法律概念的意义范围。
三、语义学分析
将规范作为规范语句去探究其意义范围，该努力所指向的是分析法律理论。应用意义理论， 对行政法上的不确定法律概念展开语义学分析的代表性论者是德国学者科赫（H.J.Koch)。
（一) 基本立场
科赫指出，应当向语言在社会中通用的规则去寻求语言的意义。也就是说，其语言哲学基础在于维特根斯坦（L.Wittgenstein)。
（二) 不确定法律概念的不确定性
科赫认为，将语言适用于对象，前提是对象必须满足语言使用规则中所包含的诸条件。我们说某一概念是不确定的，实际上是在说该概念使用规则中所包含的诸条件与对象之间存在着某种障碍。障碍可以分为“多义性”（Mehrdeutigkeit)和“模糊性”（Vagheit)两大类。
（三) 行政法上的不确定法律概念
关于行政法上的不确定法律概念，科赫提出了经验概念（Erfahrungsbegriff)、价值概念（Wertbegriff)和倾向概念（Dispositionsbegriff)三分法。经验概念是指那些基于经验判断的概念。价值概念是指那些与价值判断有关，即须评价的概念。倾向概念则指那些其适用基准与对象的可直接观察属性无关，而与对象作为某种状况或试验的结果所出现的反应有关的概念。
在科赫看来，无论是价值概念还是倾向概念，都有着描述性意义，从而可以获得独立于个人评价的适用基准。同时，其与经验概念同样，存在着一些难以决定是否适用的中立对象。
（四) 判断余地的证立
以此为进阶，科赫对判断余地进行了证立：将不确定法律概念适用于中立对象并不违反法律的语义内容，行政机关就此享有判断余地。
（五) 讨论与问题
科赫的理论既是对乌勒理论的一种发展和精致化，又是对凯尔森框架理论的一种补足。
当然，问题仍然存在：
首先，科赫在证立判断余地时，与展开语义学分析时不同，并未回避价值判断。问题是这种价值判断可否普遍化。
其次，描述性意义就是价值概念和倾向概念的全部意义吗？
四、法律论证理论的补足
（一)价值判断的必要性
科赫一方面以导入价值判断的方式，在语义学分析的尽头证立了判断余地，另一方面还提出了这样的观点：在语义空间内，有且只有目的论解释（teleologische Auslegung)可以确保制定法的拘束。
阿列克西（R.Alexy）对此表示怀疑。
阿列克西对法律解释技术的上述怀疑，清晰地指向了这样一个命题：在语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象需要追加价值判断。也就是说，在此种特殊类型即评价开放的语义空间内，立法者的真意毋宁是这样一种期待：法律适用机关在一个框架（法秩序)内理性地做出决断。
（二）价值判断的方法
阿列克西循着哈特所提示的方向，以“小型摩托车”为例展开了分析。其核心思想其实就是狭义的比例原则。
阿列克西曾经应用狭义的比例原则，对著名的“莱巴赫（Lebach)判决”进行过重构。
如果我们将法院替换为行政机关（假定禁令的颁布权限属于行政机关)，那么完全可以对阿列克西的重构进行一个行政法解读。其逻辑是：
1. 中立对象的发现：对几年前发生的一起刑事案件的实名报道（重复报道)属于法条中的“新闻时事”吗？
2. 价值冲突的析出：将“新闻时事”适用于该对象则侵害人格权，反之则侵害新闻自由。这两种价值在宪法上没有原则上的优先性。
3. 根据规范的价值判断：一般而言，新闻自由优先于人格权。
4. 个案中的价值判断：但是，就本案而言，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。
5. 决定：不将“新闻时事”适用于该中立对象。
（三)考察
法律论证理论作为行政法上的不确定法律概念问题的一个解决方案，其核心思想是：法律适用机关在评价开放的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象时，须追加价值判断；该价值判断的核心基准在于狭义的比例原则（个案权衡)，但适用狭义的比例原则须以相冲突之利益在法律上（必要时回溯到宪法)的价值位序的确认，和问题规范本身就此作出的价值判断的确认（一般权衡)为前提。
凯尔森所谓的“框架”，其内容正是经科赫的语义学分析而趋于明确，经阿列克西的法律论证理论而臻于充盈。
结 论
1. 不确定法律概念的解释适用首先应当着眼于该概念的语义。
2. 不确定法律概念的语义应当以社会中通用的语言规则来确定。
3. 不确定法律概念的不确定性出现于语言规则的尽头——多义性、模糊性，特别是后者及与之伴生的评价开放性。
4. 不确定法律概念的不确定性在个案中并不必然显现。
5. 在与模糊性和评价开放性相连的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某对象，需要追加价值判断。
6. 立法者使用不确定法律概念的真意难以通过法律解释技术清楚而无疑义地探知，并不意味着不确定法律概念的使用必然是立法者的无心之失（法律漏洞)。
7. 立法者使用不确定法律概念的真意可能是确保法律概念对事实的涵括力、法律对生活的调整力，也可能是为行政或司法预留政策空间。无论是哪一种，以制定“规范性文件”等方式“将不确定法律概念确定下来”都是一个难以完成的任务，甚至可能有违法意。
8. 就不确定法律概念的具体化而言，在遵守语言规则的前提下补充判断基准是其题中应有之义。
9. 在语义空间内追加价值判断的过程，显现出不确定法律概念与行政裁量的同构性。10.不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上以偏概全。
文章标题： 从合理原则走向统一的比例原则
作者信息：杨登峰
文章摘要
一、适当性判断应依据合理原则抑或比例原则
有效制约和规范裁量性行政行为是现代行政法的一项重要任务。实现这一任务可倚重于程序规范，也可倚重于实体规范。倚重于实体规范者，或制定实体裁量基准以缩小行政裁量空间，或构建法律原则为裁量适当性之判断确立基准。而在法律原则中，除了平等原则，英国的合理原则和德国的比例原则最具影响。20世纪80年代，我国行政法学界先后将这两个原则分别介绍进国内。
既然合理原则和比例原则都是规范和制约行政裁量权的实体法律原则，当两个原则先后被引介并作为我国行政法的基本原则时，必须在理论上解决如下问题：我们应选择其一，还是合二为一，抑或是让二者并立？如果选择其一，该选哪一个？如果合二为一，该如何取舍与衔接？如果让二者并立，彼此的适用范围如何分割？
考查目前我国行政法学界的作法，大致有两种取向：一是用比例原则替代合理原则，不再提合理原则；二是将比例原则与合理原则加以组合。组合方式有二：一是在保留英国合理原则基本内容的同时，把比例原则、平等原则的内容“注入”合理原则之中，作为合理原则的扩展或延伸部分。二是把比例原则、英国合理原则以及平等原则并列为规范裁量权的分原则，然后将这些原则总称为合理原则。不论哪一种组合，其结果都使合理原则名下包含英国合理原则和德国的比例原则两种成分，而不再是原初意义上的合理原则。然而，不论是择一模式，还是组合模式，都在理论上未予适切的论证。
观察合理原则和比例原则在国外的发展情况，可以发现，英国以及其他一度应用合理原则的国家，于本世纪之交在一定程度或范围放弃了该原则，改而应用比例原则。美国虽然尚未引入比例原则，但其行政法学界也在讨论之中。与合理原则在英语国家的退缩相对应，比例原则则不断从德国向欧洲乃至其他各洲的众多国家推广，呈现出以比例原则替代合理原则的趋势。面对这种“世界格局”，我们不禁要问：合理原则受冷落的原因何在？比之于比例原则，适用合理原则的法律效果有何不同，差异多大？
二、合理原则保障人权功能先天不足
合理原则发端于16世纪末的英国。之后，这一原则不断得到补充和发展，最终在1948年的韦德内斯伯里案中得到较为完整的阐述：“无需置疑，裁量权必须合理行使。但这意味着什么呢？……它意味着，裁量权的行使应当以法律目的为目的，必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外。如果他没有遵循这些规则，那么他的作为就是不合理的。同样的，如果行政当局的决定是如此荒唐，以至任何有理智者都不可想象那是行政当局的职责所在，则该行政决定就是不合理的。”
从审查内容看，合理原则属于英国行政法之禁止越权原则（ultra vires)的组成部分。就审查强度而言，“韦德内斯伯里合理原则”实际上是一个高标准。这个高标准是针对法院的，它给法院干预行政裁量权设置了高门槛，给行政机关“逃避”司法审查保留了通道。
合理原则为司法审查设置高门槛并非偶然。它是英国司法克制主义的选择。英国司法克制主义同样植根于或服务于议会主权制度。在英国古典议会主权体制下，政治或政策问题属于立法机关和行政机关，法律解释问题属于司法机关。虽然司法机关有权对行政行为进行审查，但仅允许审查行政行为的合法性而非行政行为的正确性和适当性。而立法机关授权行政机关处理的裁量性事项，通常具有一定的政治性或政策性，故而司法机关应对行政当局的裁量决定予以足够尊重，保持最大克制。总之，合理原则主要基于法治原则并体现司法克制政策，与其议会主权制度一脉相承，人权保障并非其直接的目的。
合理原则未将人权保障明确列为考量因素不足为怪。在英国传统司法政策中，人权保障并未占据重要地位。不过，随着英国加入《欧洲人权公约》和制定《人权法案》，行政法的任务逐渐发生变化。经由《人权法案》，不仅《欧洲人权公约》的相关人权规则转化为英国国内法，对英国政府和法院发生直接约束力，而且使法院与议会和行政机关的角色发生了很大变化。有人说：“从历史的角度讲，法院一直寻求贯彻议会的意愿，但是在人权领域，议会将会贯彻法院的意愿。”总而言之，《人权法案》的实施，不仅使英国法院担负起艰巨的人权保障的责任，也使英国法院在人权保障方面能够放开手脚，有所作为。
英国加入《欧洲人权公约》后，为适应人权保障的时代需要，也曾有过改造合理原则以适应人权保障需要的努力，司法政策由“克制主义”转向“能动主义”，主要表现为从合理原则内分化出严格审查标准（anxious scrutiny or strict scrutiny)，从而使这一原则的审查强度多级化。但是，即便采用最严格的审查标准，合理原则也不能满足欧洲人权法院的要求。英国最终不得不在涉及人权的案件中放弃合理原则，改用比例原则。
比之于合理原则，比例原则的功能优势主要体现在所考量的因素或证成方法上。合理原则主要考量行政措施是否符合法的目的，只要行为动机符合法的目的，就基本满足要求。比例原则则不仅要求行政措施能够实现法律目的或至少有助于实现法律目的，更要求为实现法律目的采取的行政措施对人权的损害须最小，须得失平衡；它不但把人权保障明确作为评价行政行为正当性的一个主要因素，而且为这一评价提供了两个具体标准。
三、比例原则审查内容对合理原则的包容性
英国法院仅在涉及人权的案件中适用比例原则，在不涉及人权的其他案件中仍适用合理原则，这是否意味着在不涉及人权的案件中，合理原则的适用更具优势？回答这个问题，还须进一步说明合理原则与比例原则相关内容之间的关系。
（一）合理原则之合目的性要求是比例原则之内在要求
直观地看，比例原则并未明确提出行政行为须符合法律目的的要求。但在比例原则的发展过程中，行政行为的合目的性问题一直是讨论的内容之一。在一些案例中，正当的目的被明确列为适用比例原则时的第一考虑因素。例如，在1971年的“石油产品存储义务案”中，德国联邦宪法法院指出，以比例原则作为评价有关执业法律规定合宪性的依据，具有目的的正当性、手段的适当性和必要性、以及相关利益的均衡性四个方面的意义。1976年制定的《联邦德国行政程序法》第40条更是明确规定：“行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。”可见，“一个符合比例原则的公权力措施，必然是合乎目的的、必要的及未过度侵犯人民权利的措施。”
（二）合理原则之“相关考虑”未逾合目的性判断之范围
合理原则除了要求“裁量权的行使应当以法律目的为目的”之外，还要求裁量权的行使“必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外”。从相关案例来看，合理原则之“相关考虑”要求与合目的性要求之关系要么是择一的，要么是从属的。但不管是哪一种，其结果都是，“相关考虑”的要求没有超越英国禁止越权原则的范畴，没有超越比例原则之合目的性或适当性要求的范畴。它对行政行为合理性的审查，虽然在方法上提出了更具体的措施或标准，但在目标或结果设置上依然停留在合目的性要求的水平上，并没有向前推进一步。
（三)合理原则的审查强度相当于比例原则的明显性标准
英国在涉及人权的案件中适用比例原则后，在无关人权的行政案件中仍然适用高标准的韦德内斯伯里合理原则，审查强度较低。但比例原则的审查强度也有差异性，其审查强度可分为“明显性审查”、“可支持性审查”和“强力的审查”三级，各自适用于不同的情形。其中，只有强力审查标准适用于干预或限制人权的案件。而明显性或迁就的审查标准与英国韦德内斯伯里合理原则的审查强度没有多少差别。
权衡以上异同，应该说，即便是对不涉及人权的裁量性行政行为而言，适用比例原则审查的结果较合理原则审查的结果可能更加符合法治的要求，从而也可能更加合理。
四、以比例原则为我国统一判断基准的国性基础
我国应否以比例原则替代合理原则关键还取决于我国人权保障的任务、人权思想的内容以及司法审查政策等因素。
作为正在建设之中的社会主义民主法治国家，保障和发展人权应是我国目前国家政治和法治建设的重要内容。这源于两个方面的理由：首先，它是世界人权发展的要求。其次，它是我国宪法赋予国家的任务。总之，对我们国家而言，人权保障既是一项国际义务，更是一项宪法任务。虽然应该承认我国的人权思想与西方人权思想不完全相同，但同时也应认识到，比例原则尽管以保护人权为目的，但它不是保护某种特定人权的原理；本质上，它是一种价值权衡，并没有对特定人权的价值作固定的排位；它只是提供了一种历史性的分析方法，但没有给司法审查提供一个实体性的标准。因此，中西方人权思想之间存在的差异并不妨碍比例原则在我国的适用。
我国的司法政策必将是积极能动的。这是因为，切实保障人权，遏制不当侵害人权的行政现象，是我国行政司法所担负的恒久任务，所服务的根本大局。中国共产党十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次把“加强人权司法保障”作为推进依法治国的基本策略之一，足以说明这一点。从这个角度看，不论我们是否应用“司法能动”或“能动司法”这一概念，我国的司法政策终将是能动的，尤其在人权保障领域。人民法院必须积极承担保障公民基本权利的宪法任务。
综上可以看出，在我国当下“国情”下，至少在行政法领域，以比例原则替代合理原则，将其作为审查所有裁量性行政行为的统一基准更“合理”。以比例原则替代合理原则后，如要有所调整，则可将内涵于“适当性”要求中的“合目的性”要求独立、凸现出来，作为其审查的第一项内容。此外，统一适用比例原则并不是要排斥平等原则的适用。平等原则仍应为衡量裁量行政行为合理性的重要依据。但平等原则只能适用于本质相同的两个案件之间，必须以本质相同的先例为前提和参照。如果是对新型案件的第一次审查，或者是要对不同案件作不同的处理，则只能适用比例原则。
文章标题： “土地属于集体所有”的规范属性
作者信息：刘连泰
文章摘要
《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”“集体所有”后并无“权利”或者“制度”的后缀，土地集体所有是一项权利还是一项政策？甚至是一项权利？今天，集体土地征收制度改革如火如荼，集体土地入市数度试水，提高征收补偿款的呼声甚嚣尘上。但是，如果不厘清土地集体所有的基本面相，我们就只能在左冲右突中慌不择路，最终走向制度的死胡同。
在社会主义改造以前，法律中并没有集体所有的概念，也无土地集体所有权概念。土地属于集体所有是在中国社会政治改造的过程中型塑的规范。土地集体所有是利用国家权力构造的一个概念，是国家用以吸纳农民土地所有权的容器，渐次演变为国家权力。土地集体所有的型塑可以分解为四个阶段：土地改革、互助组、初级社、高级社和人民公社。
与农民土地所有权的叙事相对应，合作化的叙事构成另一条平行的线，消解、稀释农民土地所有权的权利特质。合作化经历了三个发展阶段：互助组、初级社和高级社，农民土地所有权渐趋淡化，最终被集体所有吞噬。在互助组阶段，农民土地所有权尚可以理解为一项物权；在初级社阶段，物权就已经债权化了；在高级社阶段，甚至债权都已经消灭了。高级社阶段，虽然国家权力经由集体所有控制了土地，但毕竟分属两个主体——在规范的意义上，社员可以退社；进入人民公社阶段后，政社合一的体制决定了土地集体所有完全成为国家权力链条中的一个环节。互助组、初级社、高级社、人民公社，农民的土地所有权一步步被“空箱化”，直到完全被土地集体所有挤出。
中国革命的胜利走了一条“农村包围城市”的道路，中国共产党的政治承诺和政治理想之间存在着某种紧张关系：“耕者有其田”要求的是土地私有，而社会主义、共产主义建设要求土地公有。建国初期，土地私有是中国共产党履行承诺的产物。随后，中国共产党开始实现政治理想，要将土地私有变为全民所有。在政治承诺和政治理想的紧张中，催生了土地集体所有的概念：保有某种私的外观——一定范围内的劳动群众所有，但变成公的实质——与国家权力同构，最终消灭私有。
1982年《宪法》规定农村和城市郊区的土地属于集体所有，这不是一项创新，是对既有土地所有状态的制度性确认。土地属于集体所有就是为了保证农村土地发挥政策性功能，在“公地悲剧”和“反公地悲剧”之间妥协的产物。作为政策的土地集体所有要服务于三个目标：农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全。
土地承包经营是一次大致将地权匀质化的过程，与土改的情形大体类似，甚至被学界称为“第二次土改”，与农民的第二次“立约”。从家庭联产承包制度开始，一直到《农村土地承包法》颁布，我们可以看到中国土地政策变迁的主旋律：土地的使用权在不断“私化”，但其功能不是抵御国家权力，甚至在相当长的时期内，土地承包经营的期限仰赖于党中央的政策“特惠”：国家反复强调减轻农民负担，农民获得其中溢出的利益。承包经营权是从家庭联产承包责任制发育出来的一项权利，家庭联产承包责任制也从一项政策开始，渐次进入法律体系。
中国的城市化进程需要大量的农村土地供给，国家完全控制土地一级市场是一项有利于中国城市化的制度安排。尽管城市化不一定意味着土地的城市化，但城市化需要大量的土地，却是不争的事实。1986年制定的《土地管理法》，几经修改，基本都遵循这样的思路：控制城市化的成本。首先，国家垄断土地使用权出让的一级市场，集体土地使用权不能自由进入交易市场，必须经过国家征收变为国有土地后，才能交易；补偿不考虑土地的发展权收益，只与维持农民生活水准不下降的成本相关。全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国土地管理法释义》曾经有这样的表述：“征地补偿以使被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。”只有将土地集体所有理解为一项国家政策，《土地管理法》才能得到融贯的解释。
我国必须有一定数量的农用地，尤其是耕地，才能保证粮食安全。这就意味着，国家必须实行严格的土地用途管制：农用地转为建设用地必须极为谨慎。由于将土地用作农业用途和工商业用途收益差距悬殊，农民就有将农用地转为建设用地的制度激励，政府的管制成本会无比高昂。作为政策的土地集体所有，可以保证政府经由土地用途管制实现粮食安全。改革开放以来，国家对集体土地的用途管制从未松动，且日益细密。
国家政策以目标为导向，政策“致力于确立一个集体的目标，即一个非个人化的政治目标，它的任务不在于为个人追求特殊机会、资源和自由的状态，而在于增进作为一个整体的社会的某种普遍利益”，其合理性考量基于功利主义的成本收益分析。与作为国家权力的土地集体所有相比，土地集体所有对应的概念不再是农民的土地所有权，但也不是防御国家权力的基本权利，土地集体所有与国家权力不在对峙的两极。宪法文本中的政策是对国家课以政治性、道义性的义务，但“不是对各个国民保障具体性的权利”。作为国家政策的土地集体所有旨在促进作为共同体的利益，集体和集体成员分享从中析出的利益。
国家权力呈现“公”的面相，与作为“私”性质的基本权利相对；国家政策也呈现“公”的面相，服务于集体目标的实现，与作为“私”性质的基本权利不完全相对；基本权利呈现“私”的面相，与国家权力相对。土地属于集体所有是由土地私有经政治改造而来的规范，在经历由国家权力到国家政策的变迁后，土地集体所有概念中原有的“私”的面相日益茁壮，呈现出基本权利的特质。现行法律在农业用地和荒地上构造出了土地承包经营权；在建设用地上，构造出了建设用地使用权。承包经营权和建设用地使用权都是“私”性质的权利，这些权利的发育，会最终改变土地集体所有的性质。如果将土地集体所有理解为种概念，建立在土地集体所有上的权利就是属概念，“属概念相加之和，超过种概念”，土地集体所有暗度陈仓式地演变为基本权利。
2006年，农业税取消，村提留和乡统筹也随之取消。至此，家庭联产承包经营责任制中的“责任”已基本消失：村提留是村集体经济组织所有权的体现，村提留的取消意味着村集体享受的所有权收益已完全分解到承包经营权中，承包经营权完全拦截所有权的收益，承包经营权完全物权化，承包经营权人享受的他物权明显高于集体经济组织享有的所有权。2007年《物权法》将承包经营权定性为用益物权，第一条关于立法目的的表述中，强调发挥物的效用，标志着土地集体所有的财产属性强化。与之相应，承包经营权开始体现出更多的权利倾向。中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。” 随着中共十七届三中全会和十八届三中全会精神逐步转变为法律，农业用地尽管仍属于集体所有，但各项权能会全部私有化。
集体经营性建设用地使用权的权能正在改革中发育。十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，为集体经营性建设用地入市提供了契机。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在此基础上提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”2015年2月27日，全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，随后，集体经营性建设用地入市的试点开始，一批集体经营性建设用地通过拍卖进入市场。2015年2月27日，全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，宅基地使用权入市的试点已经展开。
从归属到利用，是当代财产法的特征之一。通过分析建立在集体土地上的各项权利，可以发现，土地集体所有不仅不再是与集体经济组织成员权利对峙的概念，在集体与国家的关系维度上，土地集体所有正在体现出其“私”的一面。土地集体所有不再纯粹是一个服务于共同体目标的范畴，正在变成防御国家权力的基本权利，“拥有权利时，无论基于何种理由，任何集体的目标都不足以构成否定个人所希望拥有的东西或要做的事情的理据，都不足以构成强加给个人任何损失或伤害的理据”。建立在集体所有土地上的各项权利正在变迁，使得宪法文本中的土地集体所有概念重生。土地属于集体所有曾经作为国有化的减震器，变革了土地私有制度，今天，仍然可以作为制度的缓冲区：一方面，不冲击宪法文本确立的公有制，以维持合宪的底线；另一方面，变革建立在土地上的各项权利，以注入基本权利的内涵。就农业用地的情形来看，这场变革的路径可以描述为“层层解锁”——用承包经营权解锁集体所有，用经营权来解锁承包经营权，使“土地属于集体所有”条款演变为基本权利。
“土地属于集体所有”的成长经历了三个阶段：第一阶段，国家经由“权利模糊”，消解农民的土地私有权，土地集体所有成型为国家权力；第二阶段，国家经由“权利缺损”，防止土地集体所有包含的权利倾向瓦解该概念的目标功能，土地集体所有渐变为国家政策；第三阶段，通过不断的“权利补足”，土地集体所有日益成长为基本权利。“土地属于集体所有”糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能。通过宪法和法律的变迁，将土地集体所有变身为成熟的基本权利，我们当下面临的许多问题都可以在这一背景中找到求解之道。在宪法和法律之间的目光流转中，土地改革才可能踏上坦途。
文章标题： 职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路
作者信息：蒋舸
文章摘要
近年来，立法出现了加强职务发明奖酬管制的冲动。以《职务发明条例草案（国务院法制办公开征求意见稿）（2015）》（下称“《草案》”）为代表的修法，强调单位应承担为每项发明精确计算奖酬的义务。这实际上是要求将职务发明从整体劳动雇佣关系中剥离出来，固化为遵循特定单独定价模式的交易对象。由于职务发明奖酬制度实质上是经济组织内部资源配置的规则框架，因此针对经济组织规则框架的代理成本理论和企业性质理论均可为批评职务发明奖酬管制提供洞见。同时，正、反两方面的多角度论证，都指向单位奖酬自决的合理性。因此，即使立法执意管制职务发明奖酬，也应从承担奖酬义务的主体类别、引发奖酬义务的发明范围与合理性审查的方式角度，对管制予以限制。
一、不同的规范表象与相同的理论本质
强制每项发明的回报与贡献挂钩，本质上是赋予雇员参与职务发明剩余价值分配的法定权利。而要审视该权利的合理性，有必要将职务发明还原为雇佣劳动成果，通过分析它和其他雇佣劳动成果在利益分配方面的差异，寻找塑造职务发明利益分配框架的力量。
一般而言，雇佣劳动成果归属单位。劳动者除了领取工资，并无法定权利对其市场价值利益均沾。但对职务发明，不同国家的法律却往往都要求发明人参与剩余价值分配，只是在优待发明人的方式和程度上有所差别。这一不谋而合的差别待遇，最可能被解释为降低代理成本的手段。相比其他许多雇佣劳动，智力创作显得难以监督。这既体现在创作过程难以观测，也体现在创作结果难以强求。如果不让发明人参与发明的剩余价值分配，发明人可能怠于发明，损害单位的利益。因此对单位而言，通过奖酬激励发明人，便成为克服偷懒与自利的最佳策略。
正因为让代理人参与剩余价值分配只是降低代理成本的手段，所以只有当运用手段的成本低于收益时，运用才具有资源分配意义上的合理性。质言之，只有当分享剩余价值激发出的创造力价值，大于为分享而付出的社会成本时，优待发明人才是正当的。问题在于，而通过分享剩余价值来缓解代理问题，偏偏从来花费不菲；而其收益，往往又极其有限。就花费而言，计算发明的社会价值向非易事，而智力创作的现代发展趋势，更是进一步提高了分享产权的难度。一项发明从技术方案到商业成功，要历经无数险阻。将单项发明贡献从商业化创造的财富中“反向工程”出来，是令人望而生畏的任务。同时，发明实现社会价值的方式，也越来越社会化。过去一项产品中的发明数量少，容易在发明价值与发明人之间建立联系。而今天，许多产品上的专利密度大为提高。要在发明价值和发明人之间建立联系，难度与成本都大大增加。此外，非技术因素对发明产生价值的贡献比例越来越高。雇主的整体策略、融资能力、管理水平，都在日益深刻地塑造着发明的市场接受度，从市场成功中分离出发明的价值，越来越困难。
本部分说明：尽管立法貌似区别对待发明人与其他雇佣劳动者，其实都是为了以最低制度成本激发最大生产力。在设计职务发明利益分配框架时，务必应权衡奖酬激发的额外创新和强推奖酬带来的制度成本，谨防将手段异化为目的、用权利话语取代理性分析。
二、资源调配的两种模式及相应的职务发明制度
以公司法上有关资源配置二元模式的理论作为分析工具，同样能证伪贡献与奖酬挂钩的管制冲动。《草案》试图通过保障发明人从每项职务发明中获得相应收益的权利，达到提升发明积极性的目的。这一思路体现了通过价格机制引导资源优化配置的愿望。然而，这一愿望忽视了价格机制并非唯一激励模式的事实。实际上，调配创新资源既可以通过价格机制，也可以依赖科层结构。前者的核心，是为每项资源的每次利用单独定价；后者则以笼统的合约覆盖较长时间段内多次提供同一生产要素的对价。前者在市场主体之间发挥作用，后者则是经济组织内部资源调配的主导力量。
资源调配之所以不由价格机制一统天下，还需科层结构加以完善，原因在于价格机制的各个环节——估价、谈判、缔约与执行——均存在成本。而企业的科层式资源调配方式，常常是降低成本的有效工具。当然，科层结构在精确匹配贡献与回报方面不能尽善尽美，所以经济组织内部有时也会引入价格机制优化激励。总之，价格机制与科层结构都不具有绝对优势，最佳资源配置是二者因时因势的组合。职务发明奖酬制度的实质，是强求单位在激励发明时，放弃科层模式而仰仗价格机制。除非有充分理由相信，恰好在创新资源的配置上，允许单位运用二元模式弊大于利，否则制度框架便应当保留企业在职务发明奖酬问题上的自主空间。
如果不允许雇佣双方通过长期、笼统的合约调配创新资源，不仅将给企业增加风险与负担，而且会从不同角度侵蚀发明人的利益。一方面，细化报酬类别可能会降低发明人的收入水平。毕竟，实际决定发明人收入水平的不是报酬的项数，而是报酬的总额。企业可以支付给发明人的报酬总额非但不会因为报酬计算方式的细化而增加，反而会因扣除了细化计算的成本而减少。另一方面，将发明的回报基础从努力过程变为成功结果，相当于将发明的商业风险从企业转移到了发明人。若强求雇佣双方单独评估雇员的发明能力，雇主的自然反应是降低固定劳动报酬，而补充以奖酬准备金，待发明成功再支付。这很可能违背了发明人牺牲高回报换取稳定收入的初衷。
三、奖酬自决的理性根基
只有奖酬自决，才能解决反向激励、测度难题和动机多元化三方面的顾虑。首先，反向激励在雇员和单位两个方面皆有体现。就雇员而言，其可能为了获得奖酬选择未必最有利于单位的方式进行工作。而对于单位而言，也可能为了避免奖酬而选择未必最有利于社会总福利的方式开展经营。只有允许企业不断调整激励手段，才能矫正激励效果对激励目标的背离。其次，所谓测度难题，是指由于信息的获取与运用都有成本，对团队中单项贡献的测量并非越精确越好。正因为发明活动的业绩可能很难测量，保留企业以固定收入激励发明人的可能性，企业才能视情况制定最恰当的激励方案。再次，企业研发管理的发展史，就是不断探索恰当激励组合的历史。如果既不允许单位把发明激励包含在工资中，也不允许单位进行非货币化激励，还不允许企业偏离贡献度支付奖酬，企业不可能有信心进行足够的实验，找到最好的激励机制。
而对奖酬自决的质疑，均可辩驳。
第一种质疑是约定自由已受保障，放宽限制有损创新。但一方面，立法趋势并未保障约定优先，因为其仅仅有限度地允许单位决定如何单独给予奖酬，而不允许单位决定是否单独给予奖酬。另一方面， 放松约定空间并不会减损创新激励。如果雇主预见创新活动有利可图，通常会选择以恰当成本给予雇员激励。
第二种质疑是外国立法肯定奖酬，放弃规制有违主流。但英国、丹麦、奥里地、意大利、法国、瑞士等国家都没有要求单位就每一项职务发明单独给予奖酬。而真正贯彻给予每项职务发明精确奖酬的德国，多年来饱受制度成本过高的批评，且在制度是否促进创新这一问题上始终存疑。
第三种质疑是发明人群体额外弱势，必须施以立法矫正。但通过细化职务发明规则来保障发明人利益，并不现实。一方面，企业完全可以规避奖酬负担，使发明人的利益不升反损。另一方面，若比较各国发明人的整体收入与地位，很难得出职务发明奖酬越细化、发明人群体福利越高的结论。
第四种质疑是更大的资产专用性投资风险，需要立法加以平衡。但资产专用性理论并不意味着法律应当强制要求发明人参与每项发明的剩余价值分配。首先，资产专用性投资风险存在于缔结劳动雇佣关系之后。以缔约后的风险来限制缔约时的谈判空间，于理不通。其次，资产专用性投资风险并非单方面由发明人承担，企业同样承担着资产专用性投资风险。同时，现行法已经给予劳动者保护，发明人享有额外保护的论证相当不充分。
四、合理的路径选择
如果立法者不得已要细化管制职务发明制度，至少应在主体类别、客体范围和审查方式三方面保持克制：
第一，应当限制奖酬义务的主体类别。如果立法者执意强化职务发明奖酬管制，管制也只应适用于尚未充分市场化的单位，即国有企事业单位，或者进一步限缩为其中非市场化的事业单位。上述单位可能囿于性质，难以开展有效的内部治理，而需仰仗外部规范协助调动发明人的潜能。
第二，应当限定引发奖酬义务的发明范围。能引发额外奖酬义务的，应当限于特殊发明。大量职务发明产生于研发人员的本职工作中，对单位和发明人均在意料之中。此时即使合同没有专门规定单项职务发明的奖酬，也不应要求企业按照默认法定标准再次支付奖酬。在界定引发奖酬义务的发明范围时，最核心的考虑因素是发明的价值是否明显超出缔约时的合理预期。超出缔约预期既可以表现为发明给单位带来的利益额外巨大；也可以表现为发明人职位低微，所获报酬不足以体现其发明价值。英国、挪威、瑞士等国的职务发明奖酬规范，即均以超出缔约预期为前提。
第三，应当限制合理性审查的对象。立法应尽量避免判断奖酬约定的实质合理性，而侧重分析约定的过程是否合理。劳动雇佣双方在漫长合作中形成的互惠关系，无法被化约为单项雇员贡献和单项雇主报酬的一一对应关系。审查奖酬的实质合理性将是危险的尝试，稍有不慎便可能以后见之明取代双方事前根据各自风险偏好做出的真实意思表示。
总之，在创新活动日渐组织化的社会现实下，合理的权利话语应该赋予创新组织者更大的空间，使其在职务发明问题上不仅能就如何单独定价自由约定，而且能就是否单独定价充分试验。发明人群体收入与地位的提升，是其社会贡献与影响力提高后水到渠成的现象，而非立法干预之成果。在技术繁荣、创新驱动的背景下，发明与奖酬一一对应的方案或许能创造出纸面上的权利假象，却一定会破坏现实中的共赢基础；丰富而微妙的单位内部劳动市场激励，尽管没有被固化为权利，却能实实在在地支撑起复杂的创新体系。
文章标题： “预防性”反恐刑事立法思考
作者信息：何荣功
文章摘要
一
不管各国出于何种动机与目的，面临恐怖主义犯罪，都明显采取了步调一致的严酷化立场。从美国“9·11”事件后《爱国者法案》的颁布，到国际社会打击恐怖主义合作框架的建立，再到各国国内反恐法的制定和实施，各国刑事立法都呈现出前所未有的活跃状态。刑法一改传统矜持节制的面容，呈现出明显的预防性特征，伴随而来的是国家在反恐方面的权力空前强化和干预措施的大大前置。这种以预防为导向的刑法思想和法规范前置化现象称为“预防性刑法”（Preventive Criminal Law)，以别于传统以法益损害事实发生才被动介入的“事后干预性刑法”。
随着《反恐怖主义法》和《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修（九)”）的制定和相继颁布，在反恐刑事政策和立法上，我国开始明显呈现出“以预防为导向”的趋势。
1.《反恐怖主义法》与以“预防为主”的反恐预防战略的确立。《反恐怖主义法》第5条指出：“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则。”“先发制敌，保持主动”这种明显具有敌我和军事化色彩的表述以及《反恐怖主义法》明确赋予军事机关打击恐怖主义的执法权，清晰地表明国家在打击恐怖主义犯罪的问题上已大大拓展了传统的刑事司法应对模式，采取了 “半军事半司法化”的处置战略。
2. 《刑法修正案（九)》与预防性刑法的具体体现。（1）“恐怖主义”、“极端主义”、“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”等概念的引入，带来的是刑法对恐怖主义犯罪干预范围的大幅度扩展。（2）“刑修（九)”大幅度推进恐怖活动中的预备行为实行行为化，比如《刑法》第120条之二将“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”，“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”，“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的”以及“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”等性质上属于预备性行为进行了专门规定。另外，《刑法》第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义罪、煽动实施恐怖活动罪，第120条之五规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标识罪以及第120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品罪，这些条款和罪名甚至超越了刑法对预备行为的干预。“刑修（九)”针对恐怖主义犯罪介入时点的空前扩张，表现出了与《反恐怖主义法》确立的“先发制敌，保持主动”战略遥相呼应的法立场。（3） “刑修（九)”将公民的积极义务扩张至打击恐怖主义、极端主义犯罪，将《刑法》第311条修改为：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
3. 刑事程序上的特别措施。比如《刑事诉讼法》第148条第1款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”刑事程序上特殊干预措施的导入，便于国家对恐怖主义犯罪的查处和预防。
二
任何法律命题都是社会性存在，法律作为人类高度内在型和自发的价值体系存在，必须与人类社会的生活方式相适应，预防性反恐刑事立法的出现具有现实的正当性：（1）恐怖主义犯罪与刑罚目的的困境。无论我们是将刑罚的目的理解为报应还是界定为犯罪预防，在恐怖主义犯罪中都难以认为有存在的空间。面对刑罚目的的重重困境，留给国家的最可能的选择就是针对危险个体的恐怖分子，采取防患于未然的预防性刑事法措施，先发制“敌”，确保社会安全。（2）国家任务与预防性反恐刑事立法。提供法律与秩序使公民免受暴力、犯罪与混乱的威胁，是现代国家必须为公民提供的基本利益和国家的基本义务。一种犯罪，其对国家和社会的威胁和导致灾难的可能性越大，国家权力介入预防的必要性就越高，这是世界各国普遍将恐怖犯罪中的预备行为、帮助行为和关联行为规定为犯罪的根本原因。（3）政治民粹主义与预防性反恐刑事立法。民主社会，政治有赖于民众信心支持，通过刑法措施，国家可以营造一种积极性印象，预防性刑法给人们制造这样一种感觉：刑法可以通过预防性措施应对恐怖主义，给国民提供心理上的安全感。此外，19世纪后半期以来，警察的权力、职责范围和管理能力大大提升，情报技术的飞速发展，带来了刑法对犯罪的预防能力大幅度增强，预防性刑法的存在具有了相对开阔的技术空间。
但刑法的价值从来都不是单一的。法律的正当性，不仅在于被正当地规定，还在于被适当理解和适用。面对一条条预防性反恐法规范，司法和执法机关必须慎重而有节制地适用，避免国家权力在反恐实践中进一步过度扩张而导致对公民自由的不适当侵犯。眼下尤其需要重视以下方面问题：（1）尽可能避免过度使用军事化手段。（2）警惕“借口打人”，避免把一些原本属于一般危害公共安全的案件拔高认定为恐怖主义犯罪。（3）严格掌握恐怖主义和极端主义的内涵与外延，避免恐怖主义和极端主义犯罪实践认定的泛化。
三
在我国，直面恐怖主义威胁，在强调刑法惩罚之余，国家若能超越于刑法规范之上寻求社会政 策的整体性和体系性的整合应对，也许我们能够在恐怖主义犯罪治理上取得“柳暗花明又一村”的效果。
1.规范有效性的重塑与恐怖主义犯罪的有效治理。 恐怖主义在今日世界的日益严峻，从形式上看是恐怖分子极端挑战法秩序与法规范，而在本质上反映的是现代性导致的群体隔阂与文明冲突以及社会控制体系与法律效力对恐怖分子的弱化甚至无效。恐怖主义并非只是一个有形的实体，更是一种理念或理论体系，即使国家采取军事行动和严厉的刑罚措施，只要无法从思想上去除其信念，就不会取得实质性效果。相反，国家的强力却可能在恐怖分子思想深处激起更多的仇恨，带来更严重、更持续性的报复与袭击。我们在通过刑法对恐怖主义进行严厉打击的同时，国家有必要从社会规范的整体和整合性上去考虑如何避免恐怖主义滋生，维护既有社会规范的有效性，这恐怕才是更具有基础意义的反恐之策。
2.反恐与值得警惕的面向幽暗方向发展的刑事政策。“如果说刑罚—福利制度（Penalwelfare)传达的是20世纪现代主义的骄傲与理想主义，今天的犯罪政策表达的则是较为幽暗而缺乏宽容的讯息。”这是英国当代著名犯罪学家大卫·加兰（David Garland)在其巅峰之作《控制的文化》一书中对上个世纪最后30年欧美国家刑事政策走向的概况。其实，在其著述出版后的10年，面对风险社会和信息社会的发展，特别是在反恐和打击有组织犯罪等领域，加兰所言的“幽暗而缺乏宽容的讯息”的刑事政策被进一步加强。“朝向幽暗而缺乏宽容刑事政策”的最大危机在于该刑事政策对犯罪治理的未来持过于悲观晦暗的心态，实践中容易造成现代刑法理想的夭折，导致矫正主义和福利主义理想在刑事司法制度中褪色。反恐领域大量预备行为的实行行为化，所明显征表的同样是国家对犯罪的日渐严酷和不再宽容的政策立场，伴随而来的亦是惩罚性社会管理模式的兴起。希望通过强化刑法干预解决恐怖主义犯罪（包括其他犯罪)，是对刑法功能的过度期望。过分强调刑法对恐怖主义问题的介入，有可能排挤其他非刑法措施的参与恐怖主义治理的应然空间。
3.关于恐怖分子的政治地位的法治思考。以战争方式解决恐怖主义犯罪是敌人刑法的思维，但敌人刑法的观念属于简单化的、最极端的以暴制暴的解决问题方式。国家作为理性的存在，须在最大的限度内克制暴力的使用。因为即便我们打赢了反恐战争，如果我们不能解决规范的有效性问题和随着现代性发展而导致的社会问题，如果社会不能整体性地提升文明程度，那么，随之而来的将会是无穷无尽的其他各类型战争。在一个日益分裂、隔阂和厮杀型的社会氛围中，我们不可能建立一个具有人性尊严的法治社会。 人作为群体性和社会性存在，最重要动机是希望得到周围人的接受和尊重，将某类群体以另类对待，这种歧视和偏见性的做法将阻断他们与社会的融合与团结，极其容易引起更大规模的仇恨与报复。在这个意义上，建立在将恐怖分子排斥于市民之外观念上的“敌人刑法”，存在导致将恐怖分子与现实社会绝对性和永久性对立的风险，这是一种危险的思考和解决问题的方法。
四
反恐国家战略必须是面向未来的，国家不能脱离社会背景来考虑恐怖主义和反恐政策的制定。“任何法律科学必须成为并且保持其作为一种真正的体系性科学；因为只有体系性的认识秩序才能保证对所有的细节进行安全和完备的掌握，从而不再流于偶然与专断，否则，法律的适用就总是停留在业余水平之上。” “先发制敌、保持主动”是我国《反恐怖主义法》确立的反恐基本方针，必须坚定不移地执行，但是，真正先发制人的战略方针不只是通过追查肇事者应对恐怖袭击，也不应当只是简单强调扩张刑法的范围和强化刑事措施，而应该是着力解决和打击恐怖主义滋事的根源。我国当下反恐刑事立法价值体系的建构，一方面要与社会需求相适应，另一方面也要与刑法的性质和其在法体系中的地位和功能相协调，还必须维护法律基本价值在反恐领域的有序而合理的组合关系。国家对恐怖主义犯罪的治理能力，取决于我们最终可以在多大程度上摆脱对刑事措施的依赖。我国未来反恐国家战略与刑事政策现代化之路，在刑法领域，有赖于合理平衡安全价值与公民自由之间的关系；在社会政策的整体性方面，需要国家妥善处理刑法与其他社会政策的有效合作。
文章标题： 财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念
作者信息：梁云宝
文章摘要
事实性占有概念与规范性占有概念的根本性分歧，并不在于对规范要素或事实要素的全面排斥或清除，而在于对规范要素在占有中的不同定位，即规范性的准确内涵及其是否对占有的判断起决定性作用。规范性占有概念在鼓吹规范要素超然地位的同时会掏空占有的实体，现有的事实性占有概念是一种缓和的事实性占有概念，缓和的部分为规范性内容的补充介入。具体而言：
一、从事实性到规范性：占有概念的变动实质
一般认为，占有是人对物的支配。在财产罪占有概念的解释上，占有的事实性和规范性可谓相对的两极。由于在出现时间上有先后之别，那么，从事实性占有到规范性占有的嬗变，占有概念究竟实质性地变动了什么？
通常来说，事实性占有概念依据日常生活上的自然观点来判断支配，规范性占有概念主张，在社会规范观念下判断物是否属于人的支配范围，“事实状况”的判断“仅具有建构持有核心内涵的矫正功能”。但是，只有纯粹的事实性占有概念和纯粹的规范性占有概念才在占有的构成要素上分别采取单一的事实要素和规范要素的立场，除此之外，财产罪的占有概念基本上都不缺乏事实要素和规范要素。如果事实果真如此，那么从事实性占有概念到规范性占有概念的变动，其实质与其说是在支配的定性和解释上规范性要素对事实性要素的驱逐或替代，不如说是在规范要素出现后对事实要素和规范要素进行“勾兑”，并对事实要素或规范要素进行主体性的“包装”。
这就是说，现代财产罪中的占有几乎都是一个混合折衷的概念。这恰恰是出发原则不同的事实性占有概念与规范性占有概念“在个案中大致上皆能得出相同的结论”的根源所在。
二、支配事实的主导性：事实性占有概念之要义
财产罪的占有不同于民法上占有的显著之处主要在于，无支配事实即无占有，而所谓支配事实主要是指人对物有意识的或推定的现实的控制。就有意识的现实的控制而言，物理性的控制最为直观和常见，但它不限于显性可见的控制，更包括隐性可见的控制。即，作为财产罪占有的支配事实，既可以是显性的类型，也可以是隐性的类型。就推定的现实控制而言，它主要属于隐性的支配类型。如旅客遗忘在宾馆房间内或KTV包间内的财物常常推定由宾馆或KTV占有。事实上，晚近以来，随着我国经济的迅猛发展，第三产业服务业保护客户财产权的附随义务得到了显著增强，这对财产罪的占有形成了实质性的影响，因此，在服务业的特定场所内即便不是“有意搁置”而是被遗忘或丢失的财物，常常基于附随义务而被视为特定的服务业主体占有。
既然迄今为止的占有概念几乎都是混合的概念，那么事实性占有概念与规范性占有概念的区别到底何在？答案是，在财产罪的占有判断中是否坚持支配事实的主导性地位是事实性占有概念区别于规范性占有概念的本质所在。所谓支配事实的主导性是指在无支配事实即无占有基础上要求事实要素对占有的认定起决定性作用，且这种决定作用既适用于显性支配的场合，也适用于隐性支配的场合；即使在规范要素发挥作用的场合，规范要素也无法僭越事实要素，取得认定占有的决定性地位，规范要素只对占有的认定起辅助作用（主要是补充作用)，且规范判断只是一种选择性判断。
在规范性占有概念那里，对占有判断起决定性作用的是规范性判断。而对支配事实的主导性形成冲击的是“客观支配事实松弛”以及假象性支配问题，但前者犯了以偏概全的错误，后者的生存空间受到了严重挤压。
三、规范的层次性与补充性：事实性占有概念的缓和化
（一）规范内涵向社会学层面与刑事政策层面延伸
迄今为止财产罪占有的规范性内涵具有模糊性的弊病，但这并不意味着规范性是一个内涵变幻莫测的概念。恰恰相反，从规范性因素的发展轨迹来看，规范的内涵呈现出向社会学层面以及刑事政策学层面延伸的态势。
在扩张解释占有的范围上，社会性因素的介入始于客观存在的“社会习惯”、“风俗”、“传统”等。尽管习惯、风俗、传统等往往不具有绝对的普适性，甚至存在实体内容变动的可能性，但在一定时期、一定范围内，它们具有相对的稳定性，而这种稳定性与自然科学意义上的结论可证（辨)性相一致，尤其是与统计结论在统计学上具有相对恒定性相一致。这使得占有概念的社会性具有了强烈的客观性，以此来解释占有的实际支配，支配事实具有了自然状态（存在论)意义上隐性的可见性，这极大地降低了对“占有是一种事实”信条的破坏。事实上，这一意义上的占有至今仍然存在，并发挥着重要作用。
如今，财产罪占有概念的规范内涵早已延伸到社会学层面。究其原因，“社会习惯”等在客观上的稳定性具有相对性，且随着社会的快速发展（尤其是科技的进步)，为数众多的领域内出现了“社会习惯”的实体内容松散化现象（或者说变动频繁)，在有些新兴的领域内甚至很难说业已形成了较为稳固的“习惯”等，因而，客观化的社会性因素在占有的解释上逐渐力不从心，这一困境促进了规范性内容的加入。
财产罪占有的规范内涵扩展到了社会学层面是否意味着社会学层面是规范内涵扩张的最终边界？判例显示出的立场给予了否定的答案，占有的规范内涵已经延伸到刑事政策层面。
（二）规范判断是选择性的补充判断
在司法实践中，就财产罪的占有判断而言，支配事实在显性与隐性上的差异，常常连接着有无占有以及占有归属判断的疑难问题。与此密不可分的是，占有的规范性判断对隐性的事实性支配所进行的显性化。也就是说，在事实性判断与规范性判断的关系上，事实性判断是占有成立与否判断中的必然性判断，规范性判断是一种补充性判断，且是一种或然性判断。
进一步说，在事实支配显性可见的场合，规范性判断几乎是不必要的，也基本没有存在的余地。只有在外观上可能涉及多个主体，特别是涉及占有的归属判断这种例外的场合下，规范性判断的补充才是必要的。在逻辑上，这种事实性支配显性可见时的规范性判断的缺位，直接否定了在财产罪占有判断中规范性判断的必然性，由此规范性内涵只能是财产罪占有概念的选择性内容。
四、缓和的事实性占有概念之解释力
围绕着占有所构建的刑法教义学结构，缓和的事实性占有概念具有逻辑周延性的比较优势与合理解决疑难案件所需的更强的适应性，这是其他类型的占有概念难以企及的。
（一）封缄物的占有
通常意义上的封缄物由包装物和内容物两部分构成，从缓和的事实性占有概念的角度看，事实 性支配是基础，规范性判断的补充不得破坏事实性占有的实体，立足于包装物和内容物可同时分属不同主体占有的区别说，恰恰在这一关键问题上误入了歧途。其实，封缄物不得分割占有是事实性占有实体的基本立场，它不同于“挑夫”等对财物的控制时占有人对财物的支配。另外，区别说会导致潜在的罪刑失衡，有鼓励犯罪之嫌。
令人遗憾的是，我国的立法恰恰也采取了这一立场。我国《刑法》第253条规定：“犯前款罪 （私自开拆、隐匿毁弃邮件、电报罪)而窃取财物的，依照本法第264条（盗窃罪)的规定定罪从重处罚。”但是，这一立法在原来的条文拟定中并非没有纠结。例如，在1996年8月31日稿中，“邮政工作人员窃取财物的，不再以贪污罪论处，而是规定依照侵占罪从重处罚。”实际上，恰恰由于我国刑法在封缄物占有上的这一立场，才显示出其未能充分考虑围绕着占有而构建的盗窃罪、侵占罪的教义学结构，并存在盗窃罪进退失据的问题。
（二）死者的占有
立足于缓和的事实性占有概念的立场，如果自然人死亡，那么客观上的事实支配就无从谈起，否则就会动摇无事实支配即无占有的根基，而用规范的内容来填充占有的实际支配，基本犯了财产罪占有的观念化错误，因此，肯定死者的占有不具有可取性。
同时，在遗失物与遗忘物之外，我国刑法没有明确规定“脱离占有物”这一概念，将遗忘物在规范意义上解释为包括遗失物和脱离占有物等是违背罪刑法定原则的类推解释。理由是：在文义上，遗忘和遗失分别指“忘记”和“由于疏忽而失掉（东西)”。自然也人一旦死亡就不存在所谓的忘记和疏忽问题，自然也不存在遗忘物和遗失物问题，对遗忘物作规范上的扩大解释超出了文义的射程，属于危险的类推解释。实际上，将“代为保管的他人财物”扩张纳入“囊括所有委托物和脱离占有物”的见解存在同样的错误。
据此，受罪刑法定原则的限制，杀人顺货型占有中加害人取走死者财物的行为，一般不宜论以侵占罪；类似地，除依规范意义上的事实性权限特定的主体能取得占有外（如事故现场不具有继承关系的外甥和舅舅之间)，对顺手牵羊型占有中无关的第三人取得财物的行为也宜作非罪化处理。至于由此产生的责任问题，应该交由其他部门法处理，况且民法等部门法并非没有能力妥善处理这一纠纷。此外，针对罪刑法定原则与上述两种占有中行为人取走财物而值得科处刑罚的行为之间的矛盾，以及由此可能产生的处罚漏洞，有效的解决方法不应当求助于解释论，而应当求助于立法（修法)论。
（三）存款的占有
围绕着存款的占有问题，储户占有说、银行占有说等诸学说争论的背后，真正角力的是存款的性质认定以及围绕这一认定所形成的占有认识的基本差异。
在文义上，作为名词的“存款”通常是指“存在银行里的钱”。在实物形态上，存款意义上的“钱”一般是指一定数额的库存在储蓄机构中可及时交付的货币。对储户来说，存款现金只是取得和实现存款债权的手段之一，一定额度的存款现金和等额的存款债权无法在同一储户（同一账户)那里并存，二者互为消长。但是，存款债权的特殊性不在于它的债权属性，而在于债权对象的特殊性——储蓄机构。因为无论在事实上还是法律上，储户原则上都可以不受阻碍地通过存款债权（包括定期存款和活期存款)的增减来实现对已经存入储蓄机构的存款现金的直接影响，这实质上赋予了存款债权额外的物权意义上的支配属性，即在储户和储蓄机构之间存款作为一种债权有着不同于普通债权的特殊性，而这种特殊性恰恰与物权所具有的属性相吻合，存款债权是准物权。
顾及存款债权这一特殊性的缓和的事实性占有概念，能够较为妥当的解决错误汇款问题、银行工作人员操作失误、机器故障等导致储户账户钱款增加的问题、涉保管关系的存款占有问题等典型的涉及存款的占有问题。
文章标题： 论司法认同：危机与重建
作者信息：吴英姿
文章摘要
一、司法认同研究的理论价值
认同意味着人们对某一事物在心理上的归属感。微观层面，认同主要是角色认同，包括身份认同、性别认同、民族认同、文化认同等。宏观领域的认同是指政治意义上的国家认同、执政党认同、制度认同等。认同心理的理论意义在于，认同感显著影响着人们的行为方式与据以做出某种选择的准则。司法认同在本质上属于制度认同。
制度认同是人们基于对特定社会制度的认可而产生的一种归属感，表现为对该制度发自内心的 信任与价值肯定以及在行动上的遵从与维护。在这个意义上，制度认同具有双向的积极功能：制度和规范越是有效，越容易影响人们关于自身角色的认同；同时，获得民众认同的制度又能从民众的理性、情感中得到滋养和巩固。制度自信之源在于社会认同。而且制度认同与政治认同、执政党认同之间有着显著的正相关关系。较高的制度认同会转化为政治认同、国家认同，提高执政党的合法性。司法制度在其中扮演着微妙而关键的角色。司法能否获得当事人和社会的认同直接或间接地影响到社会对国家政策、制度和执政党能力的评价。不难理解，当前司法改革的直接目标是提高司法认同，而更深远的目的是提高社会对执政党的政治认同。
二、司法认同变量与形成条件
司法认同的形成条件包括：
第一，司法制度的目标是否契合社会成员的利益需求。公正解决纠纷即为司法制度对社会做出的承诺，也是社会对司法制度的期待。
第二，司法制度的有效性，即司法在多大程度上能够兑现其对社会做出的公正解决纠纷的承诺。能否依法裁判、是否严格遵循程序规则可以充当司法制度有效性的两个基本评价指标。
第三，社会关于司法公正的正确认知与价值共识。这首先要求司法具有可接近性和透明度。其次，还要求司法具有较强的沟通能力和易理解性。
三、当代中国司法制度变革与认同危机
以制度认同及其影响因素为分析框架，一个基本的判断是：当代中国司法正在经历历史性转型，从制度化程度较低的马锡五审判方式迈向制度化程度高的现代司法制度，由此带来社会对司法的认同从过去基于情理而生的身份认同转向以法律和程序为关键变量的制度认同。而习惯了依赖法官个人的品德、技术与能力获得当事人认同的中国司法和社会尚不适应，各种改革思路的路径依赖并没有换回社会的理解与重新认同，出现司法认同危机。
基于以下原因，中国司法依赖法官人格魅力和个性化司法技术获得认同的模式渐成既往；司法认同的形成越来越多倚重制度的品质及其有效性。1.马锡五式认同模式赖以存在的社会条件已不复存在。2.社会治理的法治化要求司法认同模式转型。3.司法认同转向制度认同的条件正在成熟。
四、司法认同危机的要素分析
（一）二元结构司法体制与法律的有效性不足
政法体制要求司法始终保持政治正确，主动服务于国家治理目的，以社会治理中心任务为司法的“中心工作”。因此，具体案件的处理若涉及政治关切的问题，司法行动就会彰显政治逻辑。信访与司法关系正是这种司法体制的必然结果。第一，信访-司法二元结构规则的流动性导致司法的制度化程度降低，结构稳定性不足。第二，主体有双重行动结构，机会主义大行其道此为权力腐败、权利滥用的根源。维系二元结构再生产的成本高企，其效果却是司法和信访公信力的双双流失。第三，司法的个性特征被冲淡，难以形成鲜明的角色认同。
（二）司法权行政化运作与程序失灵
行政化因素深刻嵌入司法权运行过程，程序规则几乎没有发挥正当化功能的空间。表现为审级制度失灵、再审程序功能变异、直接言词原则、审判公开原则失效、普通程序失灵、证据规则失灵、执行程序的变通操作，等等。
程序失灵弱化了程序对审判权的约束力，为司法腐败和审判权恣意留下可乘之机。程序失灵还催生了程序异化现象，即程序从保障当事人诉权的规则变异为当事人滥用诉权、利用诉讼程序谋取不正当利益的工具。审判权恣意和程序异化反向要求审判管理强化集体决策、行政监管和责任追究等行政化运作方式。由流程管理、案件审批、请示汇报、集体决策、错案追究、考核排名加电子摄像头监控交织而成行政监管网日趋严密，几乎完全遮蔽了程序规则，加剧了程序失灵。另一个后果是：法官角色变异。法官职业尊荣感不高，职业角色变异。这是法官整体素质难以提升的根本原因，也是制约审判质量和司法能力的瓶颈所在。
（三）司法缺乏制度化沟通平台，司法公正的社会共识难以达成
1.转型期社会价值多元，核心价值观尚待重建。司法公正的价值共识不是现成的，而需要通过一个有效的渠道寻找“最大公约数”。从技术上说，程序公正可能成为社会关于司法公正的最大公约数。但由于前面所述的程序失灵问题，程序公正至少在目前还很难成为司法公正的社会共识。
2.原有司法与社会沟通机制失效。马锡五审判方式曾经以其特有的方式很好地实现了司法与民意的沟通。这种在乡土社会行之有效的沟通方式，今天已经力不从心。
3.人民陪审制未能发挥应有的作用。除了法官在裁判文书中的说理论证，现代司法与社会沟通的制度化管道主要是陪审制。其运作机理是通过陪审员代表社会参与司法过程，将社会朴素正义感和日常生活经验带入司法，籍由合议制与职业法官的法律话语进行对话，在法律与社会之间寻求重叠共识。但服务于法院需要的人民陪审制偏离了制度目标，与社会疏离，无法发挥司法与社会沟通平台的作用，无助于社会关于司法公正价值共识的形成。
当司法以有效解决纠纷为目的，为案结事了容忍非法律因素的侵入，司法实践局部背离社会需求，出现法律失效和程序失灵现象，加上司法沟通能力不足等诸因素，都在剥蚀着社会的司法认同。
五、重树司法认同的改革：治标抑或治本
从最近两年推行的司法改革举措看，改革选择的路径是抓住司法体制、司法权运作机制和司法沟通机制三个重点，“内外兼修”同步推进：第一，诉访分离。第二，司法机构管理体制改革。这些举措指向改变司法权运行的行政化模式，保障司法活动遵循司法的独立性、亲历性等规律，激活程序的有效性。培育法律职业共同体。第三，提高司法亲和力的改革。包括诉讼服务中心建设、落实司法公开、裁判文书说理改革、人民陪审制改革，分别指向提高司法的可接近性、透明度和沟通能力。至少到目前为止，司法改革的方向和路径都是正确的，找到了重树司法认同的三个支撑点：（1）激活司法制度的有效性。（2）重树司法职业角色认同。（3）增进社会对司法的理解与支持。
需要正视的问题是，改革方案的顶层设计或多或少透露出某种单纯制度立场的色彩。一些改革举措虽然具有正当的改革动机和正确的改革方向，但因缺乏对社会需求的关照而得不到社会的响应。一些改革还引发法官、检察官群体用脚投票。说明其社会认同度不高。需要分析影响司法认同的诸要素，重视司法认同中行动者的主体性和能动性，或许能够更加深入地挖掘削弱司法公信力的体制、机制问题，认清不同改革举措的地位作用，进而为司法改革提供更加有效的理论指导。本文仅就与主题密切相关的两个方面进行分析：一是去地方化改革；二是去行政化。
（一）去地方化的治标与治本：人财物统管VS.司法预算制度改革
祛除司法对地方的依赖，治本之道在于改革司法经费预算制度，提高司法预算的制度化程度。可以考虑在人大内部设立由人大代表中的审级、会计、法律专家组成的预算专业委员会，提高人大审议能力，切实发挥人大在审核、通过预算和监督预算执行方面的决定性作用。只有让预算制度真正发挥约束政府权力的功能，才能保证审判权独立行使。此外，还有必要建立独立的司法预算制度。财政独立是司法独立的必要保障。可以考虑由地方各级法院根据实际需要提出经费使用计划，由高级人民法院编制司法预算，经本省（自治区、直辖市）政府主管部门汇总、平衡，提交人大批准后，政府主管部门按预算拨款，由人大监督执行。
（二）去行政化的治标与治本：主审法官责任制VS.基于信任的审判责任制
最高人民法院的《人民法院“四五”改革纲要（2014-2018）》包含一些隐性的行政化因素：其一，沿用“承办人+集体决策”裁判模式。其二，强调和依赖行政监管。其三，审判责任仍然不脱行政责任窠臼。隐性行政化因素令人担心改革的路径依赖。掌握改革话语权的最高法院领导人观念的改变尤为重要。审判质量保障最根本的力量在于法官。要提高法官职业尊荣感，让一大批“政治素质好、办案能力强、专业水平高、司法经验丰富的审判人员”留在审判一线，保障司法角色的理性，就需要更新管理思维、改革管理模式，建立一种基于信任的审判责任制。
基于信任的法官责任制并非放任自流，而是将对法官的约束、监督托付给法律和程序，依靠实体法和程序规则的规范，发挥诉权对审判权的制约力量，辅以社会批评压力，规范和约束审判行为。一个设计合理、行之有效的司法制度本身就足以对审判权形成约束，对法官行为形成必要的监督。充分信任独任法官或合议庭的能力与品德，让法官在法律和程序的规范约束下，独立审理、裁判，并为自己的裁判行为独立承担责任。彻底废除各种行政化的监管方式，包括流程管理、审判委员会讨论、请示汇报、上级法院内部函指导等等做法。
文章标题： 司法解释权限的界定与行使
作者信息：刘风景
文章摘要
2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议修改《立法法》，共涉及46个条文的修改、增加和删减。对此，大家聚焦于实现改革与立法决策相衔接、赋予设区的市地方立法权、落实税收法定原则、规范规章权限等方面的法律规定，而对新增加的关于司法解释之规范和监督的第104条规定，则少有关注。因而，从理论上完整准确地阐释《立法法》第104条规定的含义，有助于正确地把握司法解释乃至审判制度改革的方向，提高全国人大常委会立法和备案审查工作水平。
一、《立法法》第104条的主要内容
立法法第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”（第1款)“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”（第2款)“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”（第3款)在此，我们运用法释义学的方法对该法条的内容与形式、结构与功能进行细致的分析，以期正确地把握司法解释的权限范围、制定方式与监督机制。
第一，制定主体：专属最高人民法院。司法解释的制定权属于最高人民法院，而具体制定法律解释工作则由其审判委员会来负责，其他的主体都不得染指其间。
第二，启动因由：“审判工作中具体应用法律”。司法解释的启动因由相比“针对具体的案件”要宽泛些，可在一定程度上与具体案件相脱离。如果在审判工作中，出现“具体应用法律”的问题，最高人民法院即可作出司法解释。
第三，解释对象：“具体的法律条文”。关于司法解释的对象与范围，可通过对“应当主要针对具体的法律条文”这一表述的分析予以读解。
首先，“具体的法律条文”意味着，司法解释的作出必须经由法律条文。再者，司法解释只限于解释“法律”之条文，而宪法的解释权则归属全国人大及其常委会，最高人民法院不得擅自进入。对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判工作中参考，不宜作为司法解释的对象。
其次，“针对”意指对准具体事物的人之活动。从语用学的角度看，“针对”一词不能与法律原则或抽象法律规定相搭配，司法解释指向的只能是权利义务内容具体的法律条文。
再次，司法解释的对象“主要”是具体的法律条文，但它并不完全排斥其他因素。
第四，除外情形：不得制定司法解释的事项。审判工作中遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，不属于司法解释的权限范围。
第五，解释标准：“符合立法的目的、原则和原意”。
首先，司法解释应符合“立法的目的、原则和原意”。对于立法原意，首先应从法律的自身内容，如序言、总则、条款甚至标点中去探求。
其次，司法解释应“符合”立法的目的、原则和原意，这可读解出相对于裁判活动而言，“立法的目的、原则和原意”是事先存在的，而不是后来赋予、添加的；司法解释不得对法律规定作扩大或缩小解释，更不得同宪法、法律的规定相抵触；相应地，是否“符合”立法的目的、原则和原意，也是判断司法解释是否合法的尺度。
再次，司法解释应针对具体的法律条文，“并”符合立法的目的、原则和原意。此处的“并”字，意指司法解释的标准是双重的，既需“针对具体的法律条文”，也要“符合立法的目的、原则和原意”。
第六，监督机制：接受全国人大常委会备案审查。对于与宪法、法律、法律解释相违背的司法解释，由全国人大专门委员会、常委会工作机构提出书面审查意见、研究意见；如果最高人民法院不予修改的，再由全国人大常委会予以改变或者撤销。
二、《立法法》第104条的体系把握
将《立法法》第104条规定置于整个立法法文本甚至整个法律体系之中进行观察和把握，有助于深化对其性质、职能的认识。
第一，位阶：升格为基本法律条款。将司法解释问题规定于作为基本法律的《立法法》之第104条，体现了司法解释本身的重要性，以及立法机关对司法解释问题的高度重视。
对于司法解释的相关问题，当《立法法》第104条规定与《关于加强法律解释工作的决议》之间不一致时，按照新法优于旧法的适用规则，应优先适用该法条。
第二，职能：监督与规范并重。《立法法》第104条对司法解释除了有事后监督的规定外，还有司法解释的制定主体、启动因由、解释对象和解释标准等规范方面的内容，它是调整司法解释之制定与适用的核心法律条文。
第三，实施：准用立法法相关规定。《立法法》第104条将司法解释规定于附则部分，也意味着立法法与司法解释之间有着诸多的相通之处，立法法的相关规定可用于司法解释的调整。
三、《立法法》第104条的价值目标
基于全面推进依法治国的战略布局，《立法法》第104条对司法解释工作提出了新的更高的要求，结合宪法、监督法、人民法院组织法的相关规定，可推导出该法条所意欲实现的重要价值目标。
第一，坚持和完善人民代表大会制度。坚持和完善人民代表大会制度，就要求依照人民代表大会及其常委会制定的法律法规来展开和推进国家各项事业和各项工作。
“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，都不宜由司法解释作出规定，而应当由全国人大常委会解释或修改法律。
在我国的现行政治体制下，全国人大及其常委会拥有国家立法权，最高人民法院是法律适用机关。制定司法解释的目的就是贯彻实施法律，应以法律规定本身为起点和依归。
第二，确保公正司法。 公正司法内在地要求司法解释须平等保护公民基本权利。尊重和保障人权是人民法院的法定职能，也是判断审判工作质量的重要尺度。
第三，保障审判独立。将司法解释的功能定位于“指导”下级司法机关适用法律，会强化最高人民法院与下级法院之间关系的行政化倾向，是与审判独立原则相违背的。
必须准确把握最高人民法院与地方法院、专门法院的关系，遵循司法规律，改变司法解释满天飞的局面，放手让法官依法独立判案。
第四，严守司法解释权限。最高人民法院应当恪守司法解释权限，解决司法解释的内容与形式的“立法化”问题，严守司法解释权限，保证在适用法律中解释法律。
四、《立法法》第104条的实施职责
《立法法》第104条关于司法解释的规范和监督之规定具有新精神和新内容，但迄今它仍属于没有发挥实效的“休眠”条款。为了尽快唤醒、充分利用该条款，各有关方面应在认真学习理解的基础上，完善相关制度，采取得力措施，切实履行法定职责。
（一)最高人民法院的责任
修改后的立法法对司法解释工作提出更高的要求，司法解释的内容及形式都须有所改变。
第一，限缩“规定”的事项范围。现实中，“规定”大多属于《立法法》第45条第2款规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义的”、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形，是在没有具体法律条文的情况下创制的新的审判规则。
首先，取消实体性“规定”。法律条文是司法解释的对象，如果没有先行制定的法律条文，司法解释的制定即属无的放矢、超越法定权限。大致说来，“规定”缺乏合法性根据，应予废除。
其次，保留程序性“规定”。最高人民法院原则上不得制定“规定”，例外地，可以针对审判程序、庭审规则等有权制定“规定”。在立法法、法院组织法没有修改之前，应通过授权决定的方式授予最高人民法院制定程序性“决定”的权力。
第二，以指导性案例逐步替代“批复”。 “批复”存有一个重大缺陷，即实质上的“一审终审”。 “批复”难以复原具体适用法律所不能脱离的语境，使其从抽象法条过渡到具体案件的功能无法充分发挥，而指导性案例则优势明显。
第三，确保“解释”的合法性。对于司法解释最常见形式的“解释”应予保留，但其内容、体例、技术规范，都要依据《立法法》第104条作出调整和改进。
首先，直接“针对”具体法律条文。司法解释的条文须与具体的法律条文有着明显的对应关系，司法解释应标明指向的是哪个具体法律条文，以体现其“针对”性。
其次，切实解决“立法化”问题。法律已有明确规定的，司法解释不必面面俱到，仅针对具体条文进行解释，不必像出台一部法律那样体例完整。
再次，完善司法解释清理的常态化机制。最高人民法院要根据《立法法》第104条规定全面清理现行的司法解释，对与之相违反的司法解释及时进行修改完善。
最后，认真做好涉讼法律草案的征求意见。面对法律草案征求意见稿，最高人民法院应以建设社会主义法治国家的强烈使命感，进行认真细致的研究，将各种意见特别是有关审判条款的意见充分表达出来，为良法的形成做出应有的贡献。
按照《立法法》第104条的规定，司法解释工作的整体格局将发生重大变化。最高人民法院应以该法第104条为标准，对其内容与形式、实体与程序进行全面的审视，尽快对现行的《关于司法解释工作的规定》进行修改完善。
（二)全国人大常委会的责任
最高人民法院是贯彻实施《立法法》第104条的首要责任主体，全国人大常委会也应当积极地履行自己的法定职责。
第一，明确《立法法》第104条与《关于加强法律解释工作的决议》的关系。全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》与《立法法》第104条规定不尽一致，可通过法律解释，明确两者不一致时，优先适用《立法法》第104条。更进一步的举措是，全国人大常委会以《立法法》第104条规定为依据，调整完善《关于加强法律解释工作的决议》的具体内容。
第二，强化对司法解释的备案审查。全国人大常委会应强化法律监督的力度，督促最高人民法院按照立法法第104规定依法行使权限。
第三，加强法律解释。法律解释与司法解释都属于有权解释，法律解释的效力高于司法解释。随着法律解释的日常化，其数量、范围都将扩大，司法解释的空间将被大幅压缩。
第四，提高立法质量。确保全国人大及其常委会制定的法律都是内容合理、形式完善、效果理想的良法，是实现司法解释合法化的根本之策。
文章标题： 指定居所监视居住实施问题的解释论分析
作者信息：程雷
文章摘要
2012年刑事诉讼法修改中，立法者对监视居住制度进行了重新定位，并对指定居所监视居住作出了全新的规定。由于新刑事诉讼法法律解释的差强人意，指定居所监视居住的实施状况并不理想：大量需要解释的事项仍属空白，实践适用缺乏规范，地区间差异巨大，执行地点模糊，执行权与决定权、监督权分立制衡的立法意图基本落空，措施本身经常异化为取证手段从而存在违法滥权的巨大风险。上述实施问题与执法困惑客观上呼唤刑事诉讼法学研究应当充分运用娴熟、细致的法解释学方法深刻剖析制度本质、厘清适用边界、回应执法难题。
一、 实施中的主要问题与困惑
（一) 执法标准不统一、适用规范欠缺导致各地适用状况极不均衡
新刑事诉讼法实施以来，各地检察机关适用指定居所监视居住的总体数量极不均衡，呈现出比较明显的两极分化趋势，各省总体适用数量上的极度不均衡现象凸显出指定居所监视居住法律解释不充分所引发的执法标准不统一与执法失范。
（二) 法律规定不知如何执行的问题十分突出
《刑事诉讼法》第73条仅规定了不得采取指定居所监视居住的地点，即不得在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住，对于可以执行监视居住的地点法律并未明确规定。在适用指定居所监视居住的过程中，办案机关普遍反映不知道应当如何选择合法的执行地点，即使在已经适用了指定居所监视居住的案件中，执行地点的选择也五花八门、不一而足。
（三) 规避法律规定的情形具有普遍性
三年来的司法实践表明，法律规定经常被故意规避，加强监督制衡以防范滥用的立法精神难以落实，突出表现在两个方面：
第一，适用对象与事由上，以“无固定住处”取代“三类犯罪有碍侦查”以规避适用对象与审批程序上的法律限制。
第二，从决定权与执行权分离的角度来看，《刑事诉讼法》第72条规定，指定居所监视居住的执行机关为公安机关，检察机关决定监视居住的案件应当由公安机关负责执行，但从实践执行的角度来看，这一法律规定基本上也处于空转状态：在多数案件中，公安机关出具手续或派少量人员参与，主要由检察机关在公安机关的授权下执行监视居住。
（四) 法律滥用与异化现象突出、暴露出侵犯公民权利的重大风险
实践中有的检察机关将指定居所监视居住当作突破案件的手段，先适用指定居所监视居住，待突破口供后再报捕。 指定居所监视居住异化为取证手段的另一表现与监视居住过程中的讯问地点有关，实践中有两种操作方式：有的地方检察机关在指定居所监视居住场所内以谈话为名行讯问之实，一般没有正式的传唤手续，也不会进行同步录音录像，更不会向犯罪嫌疑人宣告相关的权利，不做笔录时，谈话时间、方式与内容较为恣意，犯罪嫌疑人往往会被“三班”、“四班”倒的当值检察官连续讯问，并要求写自述材料。指定居所监视居住滥权的最大风险表现为该措施一旦超越法律的边界极有可能演化为变相羁押，甚至是高强度羁押，进而严重侵犯犯罪嫌疑人的一系列基本权利并滋生刑讯逼供等非法取证行为。
二、 指定居所监视居住的本质与定位
（一)剥夺自由还是限制自由
作为“减少羁押的替代措施”，立法者的本意是将其作为非羁押性强制措施，也就是说“不予关押”但对其在特定处所的行动自由加以监视。但是羁押的替代措施或者说不予关押描述一种什么样的监视居住执行状态呢？立法者的视角是权力本位的角度，这是一种形式化的判断标准，凡是由刑事司法机构依法定职权将犯罪嫌疑人、被告人送入法定羁押机构关押的行为就被视为羁押性措施。然而，这种权力本位的形式标准最大的缺陷莫过于对公民权利的漠视，与之相对的是从当事人权利受到干预的实质后果出发，进行权利层面的实质判断，权利本位的实质判断标准必然需要从被监视居住人承担的法定义务出发进行分析。
《刑事诉讼法》第75条附加于被监视居住人的法定义务是法律明令剥夺被监视居住人法定权利 的边界，透过这些权利干预的内容才能从实质判断的角度揭示监视居住的本质。“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”与看守所羁押状态下的未经法定程序释放一律不得离开羁押场所的涵义显然是不同的，换句话说，经过执行机关批准是可以暂时离开执行监视居住的处所的。目前执法实践中24小时常态化的命令被监视居住人不得离开执行处所的作法与看守所羁押比较来看，特别是从权利干预的实质化视角看来，二者并无不同。但如果执行机关批准被监视居住人每日定时外出、定时回到执行处所，则此种状态下的监视居住就不应当被判断为剥夺公民自由。
对于监视居住类的强制措施，国际社会对其性质的判断积累了不少分析路径与经验，对目前我国这一问题的讨论可以提供参考借鉴的视角。国际社会判断监视居住或者说各类干预自由权的强制措施的相关标准表明，应当具体化、实质化的考量相关干预措施是否构成对自由的剥夺。如果用这一衡量标准观察我国司法实践中指定居所监视居住的执行样态，不难发现实践执行中的指定居所监视居住本质上显然属于对公民自由权的剥夺，而并非如立法者所设想的“不予关押”的“羁押替代措施”。
（二) 强制措施抑或取证手段
从刑事诉讼法规定监视居住的条文位置来看，第7276条均属于总则第六章“强制措施”，与侦查措施所处的第二编第二章“侦查”显属两个不同的章节，二者分立的立法例是体系解释的重要出发点。既然属于强制措施就应当体现强制措施的功能，而非承载侦查措施的功用。以讯问地点上的分歧为例有助于进一步精细化地分析指定居所监视居住的功能。作为一种强制措施，指定居所监视居住的本质内容是将犯罪嫌疑人限制在指定的居所并对其活动进行监控，提供居所的目的是安置其生活并方便对其活动进行限制和监控，而非将其作为讯问的场所。
与之相关联的问题是讯问被监视居住人的合法地点应在何处？《刑事诉讼法》第117条规 定，“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到所在市县内的指定地点或者到他的住处进行讯问”，此处的“指定地点”刑事诉讼法及最高人民检察院的相关司法解释并未加以明确，需要进一步进行解释，否则指定居所监视居住的讯问地点仍不明确。对于公安机关侦查的案件，根据2009年公安部《关于加强办案安全防范工作防止涉案人员非正常死亡的通知》规定，指定地点只能是办案场所，不得在办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所进行，指定地点只能是安全防护、视频监控等办案条件达标的专门办案区。
三、 指定居所监视居住的适用对象
就指定居所监视居住的适用对象进行法律解释，应当着眼于前文梳理出来的法律实施中暴露的问题与争议，主要包括以下三个问题：因普遍实行指定管辖而频繁以“无固定住处”为由适用指定居所监视居住；“特别重大贿赂犯罪”的范围被恣意扩大；不符合逮捕条件的案件指定居所监视居住后续转捕。
（一) 类案指定管辖与无固定住处
目前司法实践中对职务犯罪案件通过普遍实行异地指定管辖，人为地制造出“无家可归”的状况从而扩大了立法之时着力限制的指定居所监视居住适用范围。事实上立法者对指定管辖潜在的滥用可能已有足够的警惕与防范，类案指定管辖的作法并未得到刑事诉讼法的授权，相反《刑事诉讼法》第26条规定的审判指定管辖恰恰明确反对类案指定管辖，类案指定管辖的实践作法无法从《刑事诉讼法》第26条的规定中找到合法性依据。
刑事诉讼法对“固定住处”并无进一步的界定，只要犯罪嫌疑人在办案机关所在市县内有合法住处就视为“固定住处”，那么异地指定管辖后的案件，犯罪嫌疑人在异地办案机关所在地并非一定没有合法住处，因为“合法”仅仅是表明取得住处的途径符合法律的规定，检察机关并未考虑犯罪嫌疑人能否在指定管辖的办案所在地具备“合法住处”，也并未赋予犯罪嫌疑人相应的选择权，就直接适用例外性的指定居所监视居住是违反最高人民检察院司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》第110条的行为。
（二)特别重大贿赂犯罪的法律标准
尽管《人民检察院刑事诉讼规则》将“特别重大”的范围设定在50万的数额标准上，但司法实践中仍然难以起到规范适用的目的。从法律规定本身而非司法实务部门的应用视角出发，解释“特别重大贿赂犯罪”的法律标准，既是防范辩护权与人身自由权免受无理剥夺的迫切要求，也有助于摒弃部门解释的弊端、提供更符合立法本意的解释方案。理应从体系解释的角度出发，参照《刑事诉讼法》第20条的规定来界定“特别重大贿赂犯罪”，将其标准确定为“可能判处无期徒刑、死刑的案件”。这种界定方式同时可以有效避免单纯唯数额论对贿赂犯罪的严重程度进行衡量所引发的种种争议。
四、执行地点与执行主体
（一)执行地点
“监视居住”的称谓本身同时也表明这一措施的执行地点是居住场所、生活场所，指定居所是指定居住的地方。指定居所的地点本质应当为被监视居住人在内的社会公众均可在内正常生活的居住场所，能够满足社会普通人的正常生活需求。强调生活场所与办公场所之间的本质差异，有助于全面检视目前司法实践中各类监视居住实际执行地点的合法性。在不少案件中，侦查机关在自己或者有关机关所有的未对社会公众开放的场所执行监视居住，这些地点虽然不是专门的办案场所，但本质上是工作场所、办公场所，隔离、封闭的效果不亚于办案场所，社会公众无法在相同条件下付费入住。这样的执行地点应当被认定为非法地点。
（二) 执行主体
为了防范指定居所监视居住的滥用，2012年刑事诉讼法修改时将监视居住的决定机关与执行机关作了适当分离，对于检察机关决定适用指定居所监视居住的案件由公安机关执行。解决执法难题应当通过完善执法体制来落实刑事诉讼法的规定，将司法实践中常年存在的取保候审、监视居住执行难，以及晚近出现的社会调查机制、证人保护机制落实难等一系列司法行政执行事务统筹考虑，建立独立、专门的执行力量。
文章标题： 环境司法理性不能止于“天价”赔偿：泰州环境公益诉讼案评析
作者信息：吕忠梅
文章摘要
2016年1月31日，最高人民法院（2015)民申字第1366号民事裁定书最终裁定驳回泰兴锦汇华东有限公司的再审申请。至此，历经三年的泰州市环保联合会与锦汇、常隆等公司环境污染侵权纠纷案（以下简称“泰州案”)终于画上了句号。该案被媒体称为“天价诉讼”。抛开媒体渲染，该案实属“经典”；该案理论界和实务界都有诸多争议。这些问题均关涉未来个案裁判以及相关制度建构，有必要对该案做细致研究。
一、泰州案的事实认定耐人寻味
2012年1月至2013年2月，常隆、锦汇等六家公司将生产过程中产生的副产酸等危险废物通过买卖合同等方式交给没有危害废物经营许可证的江中公司等企业进行处置，同时还以提供补贴。江中公司等企业对这些危险废物未做任何处理，直接将其倾倒进如泰运河、古马干河，造成了严重的环境污染。江中公司等企业负责人及倾倒者因此犯有污染环境罪，被判处2¬5年有期徒刑。2014年8月，泰州市环保联合会对上述六家企业提起诉讼。
江苏省泰州市中级人民法院认定六家被告构成侵权，一审判决六家公司分担赔偿环境修复费用共计约160666745.11元。常隆、锦汇等四家公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。2014年12月，二审判决基本维持一审判决，仅对一审确定的判决履行方式和履行期限做了改判。锦汇公司对终审判决仍存异议，向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院经审理最终裁定驳回锦汇公司的再审申请。
从判决看，双方争议焦点集中在三个方面：一是泰州市环保联合会是否具备提起环境民事公益诉讼的原告资格；二是常隆、锦汇等公司以买卖方式处分涉案副产酸的行为性质如何认定及其与环境损害后果之间是否存在因果关系；三是损害后果如何认定，包括是否需要修复、对修复费用的计算方法是否妥当以及履行方式等。在该案审理过程中及判决后，不少学者表达了意见。争议的焦点也主要在以上三个方面。
二、参与诉讼各方主体依法定位
（一)环保组织是环境民事公益诉讼的适格原告
常隆等公司认为：泰州市环保联合会不符合新《环保法》关于环境公益诉讼主体资格的规定。一审、二审以及再审法院认为：泰州市环保联合会有权提起环境民事公益诉讼。虽然新环保法第58条对主体资格范围作了新的规定，但案发时新环保法尚未生效，不适用本案。
《民事诉讼法》第55条仅对环境民事公益诉讼的原告条件做了概括性规定，从文义解释来看，如果环保组织是根据法律规定成立的，那么就可以成为该条项下的规制对象。因此，该案审理中，法院将泰州市环保联合会解释为《民事诉讼法》第55条中的“有关组织”并无不妥。需要思考的问题是：本案中法院的文义解释背后，是否还有其他考虑，这种考虑对于后案是否会产生影响或者产生何种影响？
（二)检察机关提起环境民事公益诉讼试点有待检验
在泰州案中，泰州市检察院以及江苏省检察院出庭参与了诉讼，为检察机关作为环境公益诉讼的支持方出庭参与诉讼提供了很好的范本。
2015年4月，全国人大常委会决定授权在部分地区开展检察机关提起公益诉讼试点。最高人民检察院公布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，该试点方案将检察机关作为原告的替补，只有在没有适格主体或适格主体不提起诉讼的前提下才有原告资格。即便如此，在检察机关提起民事公益诉讼的试点中，也有一个绕不开的问题：检察院是普通原告还是法律监督机关？从目前两高出台的有关司法文件看，存在着明显的差别。
（三)法院在环境审判中可“能动”但不可“任性”
相比其他案件中的法院，泰州案的法院在审判过程中显得更为主动：各级法院积极调查取证，邀请专家辅助人参与诉讼；二审法院以督促污染企业技术改造、修复环境为目的变更费用的履行方式等等。呈现浓重的职权主义色彩。要结合环境案件的特点来具体判断这种方式是否妥当。
首先，环境案件中的侵权与普通案件中的侵权不同，具有明显的二元性。泰州案是一个典型的因污染环境行为造成的河流生态破坏案件，会对经济社会发展、人群健康带来近期或远期的损害，消除这些损害和河流生态系统的修复也需要投入资金。为此，需要法院在启动司法救济程序方面对环境公共利益予以关照。该案法院在原告资格的法条解释上做出了有利于泰州市环保联合会的认定，从而确保了环境公益诉讼的顺利启动。
其次，环境侵权案件中的事实问题具有间接性、隐蔽性、扩散性等特点，需要有大量的调查取证和专业的技术论证。泰州案中，尽管泰州市环保联合会有环保行政机关以及检察机关的支持，也仍面临着事实证明的困难。法院对原、被告的证据进行了积极的实地调查，并引入了专家辅助人对相关问题进行技术性论证，最大程度上还原了案件的客观事实，尽可能地实现了实质正义。
再次，环境侵权损害后果的恶劣性往往是一般侵权案件难以企及的。对于环境保护而言，必须树立风险预防理念。泰州案中，法院史无前例地判处了被称为“天价”的1.6亿环境修复费用，起到了有效的预防作用。二审法院对一审法院判决的环境修复费用在履行方式上做了修正，以奖惩并举的方式促使污染企业进行技术改造，从根本上消灭污染的源头。这些都是法院以维护环境公共利益为目标积极主动所为，实际上也具有良好的效果。
综上所言，不能武断地认为在环境审判中贯彻职权主义是错误的。环境审判具有的较强的政策形成功能，这决定了法院角色应当处于主动状态。事实上，泰州案中，法院的主动对于确证案件的事实、追究污染者的责任以及泰州地区的环境治理、生态保护都有积极意义。当然，这种主动应当控制在适度范围内。从法治理性上看，环境侵权的特殊性，需要司法具有一定的主动性；但是，这种能动绝不是肆意妄为的“任性”，对此，应保持足够的清醒。
三、事实认定与因果关系推定法理清晰
与普通的环境侵权案件相比，该案在因果关系上确有其特殊之处。江中公司等企业实施了直接倾倒行为，然而，这起环境公益诉讼的被告常隆等公司却并非倾倒行为的直接实施人，而是以买卖合同为形式提供被倾倒副产酸的出卖方。那么争议的焦点就在于常隆等公司的出售副产酸行为与河流受污染损害后果之间能否判定存在因果关系。
关于环境侵权的因果关系判断，泰州案法官采纳了“违反注意义务说”。泰州市环保联合会对基础事实做了证明。在这些初步证明事实的基础上，法院以“违反注意义务”标准来推定常隆等公司的行为与损害后果之间是否存在因果关系。常隆等公司并未提供充分的证据证明其处理副产酸的行为与损害后果之间没有因果关系，理应承担举证不能的不利后果。泰州案法官通过对证据规则的正确运用，达到了对因果关系的妥当判断，这为法官在类似案件中的独立思考以及正确判断树立了典范。
四、损害后果及其救济方式探索创新
一审、二审以及再审法院认为：在污染修复费用难以计算的条件下，按照虚拟成本法，把Ⅲ类地表水污染修复耗用的费用暂时定为正常条件下治理费用的4.5到6倍。如泰运河、古马干河没有受污染时水质为Ⅲ类，应按照虚拟治理成本的4.5倍计算环境污染损害赔偿。
（一)损害后果的认定基于环境侵权二元性特征
与民法侵权不同，环境侵权的损害后果应当既包括环境要素和生态功能退化而产生的公民健康权益的公共性侵害后果，也应当包括公民非财产性（生态性)权益受损的后果。环境侵权中的生态破坏与环境污染是有区别的：生态破坏直接造成“环境”的损害，表现为“生态破坏行为—环境—生态…‘人类’”的路径。具体到泰州案，做如下阐释：
首先，常隆等企业所生产的副产酸大量被倾倒入河流，造成的后果不再限于河流沿岸居民人身、财产、精神损害，更有河域生态系统本身的损害。因此，该案已经不再仅限于个人利益的保护，而且更重要的是对环境利益——社会公共利益的保护。
其次，法院认识到了倾倒副产酸行为后果的双重性。对倾倒副产酸这一污染行为造成的损害后果做了明晰的区分，在被告抗辩表面水质没有改变的情况下，周全考虑本案的损害后果，正确认定河域生态系统以及损害规律，为环境司法提供了范例。
（二)创新环境修复费用的确定、计算以及履行方式
泰州案中，法院将倾倒副产酸的损害后果确定为污染导致的生态破坏危险，要求常隆等6家企业承担环境修复的责任，并采用了支付环境修复费的责任承担方式。从学理来看，判决书中的“环境修复费用”至少是以下四类费用的总称：一是防范性措施费用，二是清除措施费用，三是修复性措施费用，四是附带损失的费用。另外，一审法院在判决书中提到了这笔费用的使用目的，即“用于泰兴地区的环境修复”。这一说法非常笼统，目标大且模糊，缺乏可参考的衡量标准，而且也未考虑完成修复的考核验收问题。
泰州案中的环境损害后果被确定为生态损害，并引入了虚拟治理成本计算法，最终得出了1.6亿的“天价”赔付费用。一方面根据实际情况选择了妥当的方法并正确予以应用，另一方面计算的结果符合当地环境修复的治理需求，对以后司法实践中认定环境修复费用有着良好的指导意义。
二审法院在判决中，部分改变了环境修复费用的履行方式，采用了部分延期履行和有条件抵扣方法。这种履行方式符合环境修复费用的主旨，通过抵扣的方式引导和鼓励企业主动开展环保技术改造，考虑到了司法效果、社会效果与环境效果的统一，可视为对环境侵权责任履行的一种创新性探索，较好地体现了法官的司法智慧。但是，以法治思维与法治方法严格的审视该案，这种创新不无司法“任性”之忧。
结 语
结束对泰州案的法理评析，回到媒体与社会关注的焦点——“天价”，这其实是该案作为一个经典案例给我们带来的最突出启示，即环境侵权的代价必须具有强大的威慑性。该案并非完美无缺，是中国环境司法前行的一个缩影，惟此，才能正确地理解最高人民法院全面维持的再审判决。
分析此案，不为指责，恰在着眼未来的进步。由该案引发但不止于该案的还有一些值得深入思考和有待解决的问题：一是因环境开发利用行为导致的生态破坏案件，是否可以适用《侵权责任法》？二是如何引导检察院提起公益诉讼试点在正确的轨道上远行？三是对于“天价”资金的管理问题。
文章标题： 机动车自愿责任险排除连带赔偿责任
作者信息：邢海宝
文章摘要
一、问题的提出
自愿责任险条款能否明确约定“按份赔付”？与此相关，交通事故责任、连带责任以及责任保险人责任如何区分？责任保险保护受害第三人的政策会产生何种影响？这种条款的效力如何认定？自愿责任险保险人应当通过代位求偿化解连带责任负担吗？保险人承保自愿责任险可否考虑对价平衡以及连带责任的可保性？本文将对上述问题展开分析讨论。
二、连带赔偿责任与保险危机
连带责任虽有其正当性，但并非无可置疑、不可动摇。连带责任破坏了加害人之间的利益平衡，也会引发过度的安全激励（损失预防)。从保险角度看，它意味着责任保险人需要赔付不是由被保险人造成的损失，而保险人对被保险人以外的人却无从进行监管、约束。这就迫使保险人额外储备资金，从而增加保险成本。侵权责任包括连带责任的扩张曾在美国等一些国家引发保险危机，其表征为责任保险保费的显著增长、保障限额和承保范围的减少、一些保险人不愿为某些风险提供任何保障。有鉴于此，这些国家限制甚至废弃了部分或全部侵权连带责任。
撇开连带责任的改革，加害人连带责任与加害人自己责任的差异也须澄清。明白了这样的差异和机理，就没有理由阻止保险人越过连带责任，约定只对被保险人的份额责任负责了。事实上，这也是保险人应对侵权责任扩张的重要举措。
三、自愿责任险中的“按份赔付”
（一)从保险人角度观察
1.基于可保性而约定“按份赔付”
自愿责任险可以明确而直接地约定“按份赔付”，排除连带责任。如果保险合同约定“按份赔付”，则由于被保险人份额之外的责任不属保险合同承保范围，保险人对此无需赔付。
性质上，排除连带责任的“按份赔付”条款是在保险合同订立当初，在保险事故尚未发生之时，将他人的行为风险导致的损失排除在外，此与保险人限制或免除保险事故发生后根据法律或合同应当承担的赔付责任自然有别。
保险合同之所以排除连带责任，乃是因为连带责任具有不可保性。连带责任使保险人在承保时不能确知哪个行为将会导致损失以及损失将会多大。质言之，被保险人是否将负有责任以及要承担多少损失都部分地取决于他人的行为，而这是保险人无法且未曾考虑纳入承保范围的。同时，被保险人实际赔偿的数额也取决于另一方拥有多少财产，可是在决定保费时另一方尚未确定。而且，连带责任还导致保险人潜在地对没有购买保险和支付保费的人负责。这都使保险人无法事先确定保险费并合理预留储备金，构成可保性的严重障碍。因此，从保险的角度看，连带责任非常危险。承保连带责任将会大大提高保险人的交易成本，压缩保险人的利润空间，甚至导致保险人亏损。如涉大规模的交通事故，连带责任将使保险人陷入灾难之中。
除外条款的设定具有多种目的，“按份赔付”条款也是如此。它并非减轻保险人已有的责任，而是细化合同当事人之间的权利义务，排除不可保的连带责任风险，将保险人的风险限制在被保险人本人造成的风险份额之内，增强风险的确定性与可保性，避免逆向选择和道德风险，维持保险公司的合理经营，无可指责。
2.法律未要求自愿责任险承保连带责任
连带责任具有严厉性和风险性，为了避免连带责任泛化带来的后果，连带责任的承担必须由法律明确规定。然而，我国2014年《保险法》第65条并未明确“依法应负的赔偿责任”包括侵权连带责任。因此，让自愿责任险保险人承保侵权连带责任没有法律依据。事实上，自愿责任险贯彻合同自由原则，保险合同由保险人与被保险人根据平等、自愿原则而订立。如果保险合同约定保险人仅对被保险人的份额责任负责，该项约定应当得到双方的尊重。
有学者认为，机动车交强险与自愿责任险都是责任保险，属性相通。进一步，要借鉴德国的做 法，将交强险与自愿责任险立法合一，届时两种赔付方式的差异将不复存在。然而，上述的逻辑或构想并不成立。事实上，自愿责任险与强制责任险二者存在相当大的差异。强制保险与自愿保险应当各有发展空间。在自愿保险未与强制保险合一的情形，自愿保险可不承保侵权连带责任。
实际上，即便是强制责任保险，保险人也非承担被保险人的侵权连带责任。学者引用我国台湾地区1996年“强制汽车保险责任法”以及德国联邦最高法院判决等，指出在数车共同肇事情形，受害人可以获得规定的保险金额，而且各保险人就保险金额的给付承担连带责任，以此论证连带责任属于责任保险的责任范围。然而，保险人应当给付的部分与超额给付的部分根本不是基于被保险人侵权行为以及其中的过错等因素计算出来的。也就是说，保险金额已跟侵权责任相分离，它并不以侵权责任以及连带责任为基础。还须指出，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第1段，即便在交强险，保险人相互之间也无需承担连带责任，更不用说承担被保险人的连带赔偿责任了。另外，根据《解释》第21条第3段，保险人承担的是先付责任或垫付责任，并不是连带责任。无论如何，上述有关规定只是针对强制责任保险的特别规则，不能用来论证自愿责任保险承担连带赔偿责任。
（二)从享有直接请求权的第三人角度考察
1.自愿责任险下第三人未必能直接请求
第三人直接请求权对保险人及其保险条款效力的影响甚大，但是，从比较法看，德国的规定根本算不上第三人对保险人的直接请求权，而只能说是为第三人对投保人的请求权提供的特别保障。在意大利，保险人一般不能被直接起诉，它具有的是直接赔付的权利以及代位支付的义务。依丹麦以至美国法，第三人可以直接起诉保险人，但多以被保险人的侵权责任已经确定等作为前提条件，有的还需被保险人面临破产。即使在挪威，其《保险法》第7-6条同时规定，保险人可以要求第三人在该诉讼中也起诉被保险人。总之，第三人不能绕过被保险人，跨越其与被保险人、加害人之间的侵权关系直接向保险人请求，因此不能说他享有真正的直接请求权。尽管英国法等排除了被保险人责任已经确定这一条件，但仍保留被保险人丧失偿付能力这一条件，直接请求的适用余地不大。这都与强制责任保险中法律赋予第三人以直接请求权大异其趣。整体来看，真正赋予自愿责任险第三人直接请求权的立法尚属少见。在我国，台湾地区“保险法”并未赋予第三人真正的直接请求权。我国所谓直接请求权的规定类似意大利立法，比起台湾地区立法还要软化。
2.自愿责任险下保险人对第三人的抗辩
在自愿责任险，即使第三人可向保险人直接索赔，但由于保险人可以保险合同下的事由对抗第三人，因此，即使被保险人对第三人负有连带责任，且第三人请求保险人全额赔付，但如果保险合同约定“按份赔付”，保险人也可以合同约定的“按份赔付”条款对抗第三人。保险人即使不能利用被保险人基于侵权关系对第三人的抗辩，也可径直基于保险关系进行抗辩：保险人只需把本应交给被保险人的保险赔偿交给第三人，而保险合同仅承保了被保险人的部分侵权责任。因此，保险人仅需直接向第三人支付自己应当赔付的份额。至于被保险人是否免责，第三人是否继续向被保险人请求，与保险人无关。
3.小结：直接请求不妨碍“按份赔付”
在自愿责任险下，法律通常并不赋予受害第三人对保险人的直接请求权。即便赋予直接请求权，保险人也可以合同约定对抗第三人。因此，如果保险合同约定“按份赔付”，而被保险人对第三人承担侵权连带责任，保险人依然可按保险合同仅将应当赔付被保险人的部分交付第三人。只有在第三人享有直接索赔权，而且保险人只能按照要求其承担侵权连带责任的法律法规行事，不能拿保险合同对抗第三人的前提下，如果被保险人对第三人应承担连带责任，保险人才不能主张按份赔付，而要全额赔付。但这种情况只可能发生于强制责任保险当中，而自愿责任险通常并非如此。
四、依格式条款规则进行审视
（一)“按份赔付”不是意外条款
如果保险人采取措施，设法使得被保险人充分了解到合同的“按份赔付”条款及其含义的话，就没有理由将其视为意外条款。何况，被保险人在购买保险时本来就应考虑特定保险的具体承保范围，而“按份赔付”只是在细化保险人的承保范围，并未背离保险合同以及责任保险的基本特征，本就不构成所谓意外条款。再者，在保险人没有误导，该条款经过提示而且明确易懂的情况下，被保险人不应产生所谓合理期待，否则难谓公正合理。
（二)“按份赔付”条款并非无效
自愿责任险“按份赔付”条款并不违背保险法律规定的实质精神，因为我国保险法律尚无任意条款规定这种保险承保或者赔付侵权连带责任。再者，“按份赔付”条款是对保险人承接风险的特定化，是对当事人权利义务与合同目的的具体化，它并未妨碍合同约定的其他风险的转移和保险人对其基本义务的履行，谈不上对合同目的的违反。最后，关于被保险人的“债务脱免请求权” 或“不利益摆脱请求权”，其实质含义应当是保险人仅在承保范围内使被保险人脱免债务。如果被保险人的侵权责任超出保险合同承保范围，保险人仍然只需在该范围内向第三人给付保险金，并在该范围内使被保险人脱免债务，或者恢复到保险事故发生前的状态。保险人没有义务承担此外的责任。被保险人不能将没有投保的侵权责任强加于保险人，第三人也不能突破这一限制。
（三)“按份赔付”与对价平衡
保险合同必须坚持对价平衡，维持保费与保险人所承担的危险之间的平衡。规定“按份赔付”也遵循了这一精算技术。“按份赔付”跟其他除外条款一样，将保险人无法估算与无力承担的风险和损失剔除，精算出的损失数额已不包括它们指向的风险与损失，同时保险人也未就此收取相应保费。如果不考虑这种条款的效力，就将破坏精算平衡，进而干扰保险公司的正常经营，甚至威胁到保险共同体的存续。只有当投保人支付了一定保费却因特定除外得不到相应的保险保障，才能将这些条款认定为意外条款或不公平条款，从而适用合理期待原则处理。
五、保险人难以代位求偿化解连带责任负担
由于举证责任、诉讼费用、共同侵权人的经济能力、债权实现费用、消耗司法资源等原因，代位追偿成本很高，而追偿的成功率却很低。在我国，由于机动车自愿责任险投保率较低，导致保险公司在理赔后的追偿环境相当复杂。如果对方都投保三责险，则可增加追偿成功率。但是，自愿责任险不是强制保险，实现全面投保难度更大。况且，如前所述，连带责任不具可保性。不管怎样，假如投保率极大提高，也会在同时大大增加不必要的“交叉保险”，导致保险金额总和更加超出受害人的实际损失。保险交叉会使得投保人额外支付大量保费，增加其经济负担，还会浪费保险资源。
文章标题： 经理雇佣合同与委任合同之分辨
作者信息：王天玉
文章摘要
一、问题的提出
经理是劳动法上的劳动者吗？学界对此问题尚未形成清晰的共识，司法实践中已产生了两种截然相反的意见。第一种观点认为经理不是劳动者，其与公司之间是“委任合同关系”，代表性的案例是最高人民法院发布的第10号指导性案例；第二种观点认为经理是劳动者，其与公司之间构成劳动合同或称雇佣合同关系，代表性的案例是近期广受关注的“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案”。
虽然第一种观点是最高人民法院基于指导性案例提出的，但其作用领域主要是公司法，并未对旨在处理劳动争议的第二类观点产生显著影响。从现行劳动法制的角度说，将经理认定为劳动者的观点是有制度依据的。首先，劳动法明确规定经理应当签订劳动合同。此外，由于劳动合同制改革的特殊历史背景，书面合同形式在劳动法制中占据了特殊的地位，并在后续法制发展进程中得以巩固和强化，成为劳动关系的形式标准。这一制度惯性延续至今，由于过于强调书面形式，致使形式标准与实质标准的关系被重新界定，本应作为决定性标准的从属性退居书面形式之后，在适用时形成了先后排序，即首先考察是否存在书面劳动合同，在无书面劳动合同的情况下，才藉由从属性标准进行实质考察。隐含之意是只要订立了劳动合同，就必然包含从属性，因而无需适用实质标准。其结果是从属性被劳动合同形式所吸收，演变为形式标准优先原则。但是从实质标准来看显然是值得商榷的，其根本性的缺陷是在没有搞清楚“经理”指代对象的情况下，唯“劳动合同”论，事实上放弃了“从属性”的实质审查，仅依据一纸书面合同，就以“一刀切”的方式匆匆作答。对此，我们不禁要问：第一，劳动法应当如何认识经理？第二，区分雇佣与委任的根本性标准为何？第三，劳动合同是否被滥用？
二、从属性：分辨雇佣与委任之基础标准
从属性作为区分雇佣与委任等劳务供给契约的标准，原产于德国，此后辗转于日本和我国台湾地区，直至传入大陆地区。在此传播过程中，从属性脱离其生成的民法框架，在东亚地域制度下被重塑。
在德国民法中，委任合同是无偿的，而雇佣合同是有偿的。为了解决有偿提供劳务的问题，德国学者将雇佣契约分为提供高级及自由的劳务之雇佣契约、提供低级及不自由的劳务之雇佣契约。由此就产生的问题是如何判断雇佣合同中，受雇人是否丧失自主性？德国法院和主流学说认为，二者的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”，即从属性。
日本对从属性的吸纳则是基于委任可以有偿的民法框架，但委任与雇佣的区别仍没有脱离德国法上的“自主决定劳动”与“他人决定劳动”之窠臼，日本法实际是将二者区分的场域从雇佣契约内部转移到雇佣契约与委任契约之间。虽然概念体系有变，但区分之实践难题对于德日却是一致的。日本予以区分的标准亦为“从属性”，或依据日本《劳动基准法》第9条称为“使用从属性”。
我国台湾地区民法在此问题上采纳了日本的体例，也相应地继受了日本法上区分委任与雇佣的问题，并随同引入了从属性标准。在经理合同归类的问题上，采用了劳动法与公司法相配合的对策。有学者将台湾地区的规制特点概括为，劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁判在强调委任之经理不适用劳动基准法。
大陆地区由于存在大量的底层劳动者，具有明确的从属性，劳动法对其保护最为直接的方式就是书面劳动合同。以此能够减少大量认定劳动关系的争议，以最便捷的途径施予劳动法保护，此时“从属性被劳动合同形式所吸收”不失为一种制度理性的体现。也正是由于底层劳动者的比例过大，以致于劳动法的主要关注点下移，疏于对劳动者上端之“经理”群体的分析与类型化，并任由书面合同形式的强势惯性涵摄经理的劳动法适用问题，其结果是一方面在劳动法内部造成了“从属性”与“书面合同形式”之间的张力乃至矛盾，另一方面使劳动法侵入了公司法，以致《公司法》第50条所规定的“聘任”与劳动合同的订立相混同，模糊了经理提供劳务应有的雇佣与委任之分别。同时，司法实践在思考方法上也陷入了“形式优先”的误区，愈发遗忘了“从属性”作为实质标准应具有的基础性、决定性作用。
从属性标准从德国传播至日本和我国，虽然为各国法制所采纳，然对于该标准之构成仍形成了多种不同理解，学界将其构成归纳为人格、经济、组织从属性。但对于此三者具体涵义、相互关系，以及是否都应纳入到基础标准中，则多有意见相左之处。我国大陆地区司法虽然肯定从属性为劳动关系认定标准，但对从属性的使用却并不一致，以致涵义相互交叉，多有出入，应先从学理上予以厘清。
人格从属性的核心应为“受拘束下的服从”。雇主对劳动者的指挥监督之所以能够形成人格从属，本质在于劳动者给付劳动的“不自由”。经济从属性应限定为两个方面，劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资；在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。组织从属性没有必要单列。综上，人格从属性把握了雇佣劳动的本质，应为主要要件；经济从属性重在描述劳动过程，应为次要要件。
三、经理合同类型初次分辨：从属性与经理分层
经理分层应当从程序和实质两个方面予以分析：程序上看经理头衔是否依《公司法》取得，实质上看经理给付劳动是否具有从属性。具体来说可区分为以下三种类型：1. 公司董事会依《公司法》第50条聘任的经理（为与其他经理相区分，下文依习惯称为总经理)；2. 总经理依《公司法》第50条提请董事会聘任的副经理、财务负责人，属于公司高管（为了表达简练，本文统称为高级经理)；3. 经理头衔非依《公司法》程序取得，乃是公司职能划分的结果，例如部门经理、业务经理、分店经理、客户经理、销售经理等，相对于高管可称之为低级经理。
对总经理合同进行经理合同类型的初次分辨可见，总经理不具有劳动法上的从属性，不是劳动者，其合同原则上应为委任合同，除非有证据证明存在从属性。1. 总经理不符合雇佣之从属性标准，既无人格从属性，也无经济从属性；2. 总经理之劳务给付应当属于委任：（1)总经理合同的标的为“事务整体性”；（2)总经理合同的订立方式及效力应属委任合同；（3)总经理所负有的信义义务不同于一般劳动者所负有的忠实义务。
四、经理合同类型的再次分辨：从属性之程度
总经理以外的高级经理与低级经理，均属于管理中间层，但在公司科层结构下明显处于上下级位阶。至于如何认定二者与公司建立的合同关系，需要依据从属性标准判断从属性程度，并根据程度差异予以区别对待。
判断从属性程度强弱的思路是坚持个案分析。劳动给付过程虽然具有“受拘束”的共性，但个案中劳动者在工作时间、地点、内容之安排、受指挥监督之强度等方面因行业、岗位、职级等而不同，需要依据个案情形予以具体分析。
判断从属性程度强弱的方法是构建具体化的从属性指标体系。从域外的实践经验来看，根据从属劳动的特征提取一系列指标，建构从属程度评价体系是可行的，包括人格从属方面的过程控制、指示频率、拘束强度；经济从属方面的生产条件、劳动对价和经营风险等。
劳动法对从属性不同的经理予以区别对待有两种方式，即“适用除外”和“特别规制”。所谓“适用除外”是指工作时间、加班报酬等劳动基准法强制性保护措施以及劳动者结社、集体谈判等集体劳动关系法不适用于高级经理。所谓“特别规制”是指劳动法给予承担一定管理业务的低级经理以特定保障。
五、经理合同类型的三次分辨：从属性之变动
长期在公司内任职的员工，被提拔进入经理序列后，从低级经理一步步升任高级经理，乃至总经理。那么，此类经理在职位升迁的过程中必然伴随着工作内容、方式的变化，其结果是从属性的变动。此类经理作为公司的老员工一般签有劳动合同，而职位升迁导致从属性程度降低，一旦升任总经理将不再具有从属性。由此产生的问题是，原来属于雇佣关系的经理，或者说仍在雇佣合同期限内的经理，因董事会聘任为总经理而成立新的委任合同，那么委任合同与该员工升职前的雇佣合同是何种关系？
德国司法上就“员工升任经理人”时的契约关系先后产生了两种观点：第一，单一契约说。该说认为，既然劳动者升任经理应当依新的经理合同（自由劳务之雇佣合同)履行，则此新合同必然替代原有的劳动合同（不自由劳务之雇佣合同)。第二，双重契约说。当事人之间对合同类型有特别约定时从其约定，若无约定则形成经理人新委任合同与原雇佣合同并存的双重契约结构。笔者倾向于“双重契约说”，理由是：1. 双重契约说体现了对当事人意思自治的充分尊重；2. 双重契约说能够更好地保护员工的权益；3. 双重契约说能够为公司内部经理职位的调整提供便利。
在经过学理上的梳理和厘清之后，有必要回到“王茁案”，基于判决书阐明的事实提出以下意见：第一，王茁的合同不是劳动合同，而是委任合同；第二，法院不应考察王茁被解聘的理由是否成立；第三，委任合同解除之后双方应当恢复履行聘任总经理之前的劳动合同。
六、结论
经理合同应当依经理给付劳务之从属性判断而分属雇佣合同与委任合同，并给予相应的法律对待。我国劳动立法的主体假设是低端劳动者，故强调书面劳动合同形式在于实现劳动者范围的水平拓展。而经理是劳动者在垂直方向上延伸，从属性随经理职位的升迁而不断降低，依旧沿用形式标准已影响劳动法倾斜保护的公平性。因此，应当重新发现从属性标准，明确其作为认定劳动关系标准的客观性、实质性和决定性。从属性标准由人格从属性和经济从属性构成，藉此可对经理合同进行初次分辨，确定总经理合同属于委任合同。在此基础上，为考察高级经理和低级经理的从属性程度，将从属性构成具体化为从属性指标体系，以判断从属性之强弱，并予以区别对待，完成二次经理合同分辨。在员工升任总经理导致从属性变动的情况下，应采纳双重契约说，即委任合同的成立时，员工与公司对其原雇佣合同有特别约定，从其约定；无特别约定，原雇佣合同处于中止状态，待委任合同终止后继续履行，此为经理合同类型的三次分辨。