《中国法学》文摘·2019年第1期
《中国法学》文章摘要
文章标题：合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系
作者信息：王锴
文章摘要：
我国针对规范性文件的审查一直存在三种模式，即合宪性审查、合法性审查和适当性审查。长期以来三者的界限并不清晰，甚至有用合法性审查和适当性审查来代替合宪性审查的问题，如果不加以区分，势必将影响到合宪性审查功能的发挥。同时，厘清三者的关系也有助于构建中国特色的规范性文件审查体系。
一、我国有关合宪性、合法性、适当性审查的规定及其存在的问题
(一)合宪性审查
目前，我国立法中明确规定的合宪性审查有以下三种制度：事先批准制度、事后撤销制度、备案审查制度。
(二)合法性审查
之所以要区分合宪性审查与合法性审查就在于两者是不能相互取代的。笔者将其总结为“合法不一定合宪，违法也不一定违宪”。
目前，我国立法中的合法性审查制度有以下五种：事先批准制度、事后撤销制度、备案审查制度、行政诉讼中的附带性审查、行政复议中的附带性审查。
(三)适当性审查
目前我国立法中的适当性审查主要见于事后改变或撤销制度。与合宪性、合法性审查中的事后撤销制度相比，适当性审查既有事后撤销，也有事后改变。区分“改变”与“撤销”的原因在于，我国的适当性审查存在两种模式，一种是领导机关对被领导机关制定的规范性文件的审查，比如本级人大对本级人大常委会、上级政府对下级政府、本级政府对本级政府的工作部门，此时领导机关如果认为被领导机关制定的规范性文件不适当，不仅可以撤销而且可以直接进行修改。另一种是指导机关对被指导机关制定的规范性文件的审查，比如本级人大常委会对本级政府、上一级人大常委会对下一级人大及其常委会，此时指导机关对不适当的文件只能撤销而不能修改。
(四)存在的问题
1. 合宪性审查与合法性审查的混同
由于我国立法中常将合宪性审查与合法性审查并列，导致两者容易发生混淆。以至于有学者提出，合宪性审查别埋没在合法性审查中。
2. 合法性审查与适当性审查的混同
从我国目前的规定来看，合法性审查与适当性审查的关系让人感到困惑。比如从《立法法》第97条来看，改变或撤销都是针对“不适当”的立法，而《立法法》第96条列举的改变或撤销的情形中既有不适当，也有超越权限和违背法定程序，似乎“不适当”是可以包含违法的。
二、合宪性审查与合法性审查的区别
(一)合法性审查的内容
合法性审查主要是审查下位法是否抵触上位法， “抵触”本质上是上下位阶的规范冲突。
1. 规范冲突的表现
根据学者的研究，规范冲突包括三种类型：逻辑冲突、实践冲突、评价冲突。
2. 评价冲突的判定
从实践来看，“明目张胆”地与上位法进行逻辑冲突或者实践冲突的下位法是少见的，“抵触”更多表现为评价冲突，即下位法的规定并不符合上位法的立法目的。 (1)如果上位法对某一构成要件没有规定法律后果，而下位法规定了后果，要看上位法“不规定”的目的是什么，如果上位法的目的是禁止该后果，那么下位法不能规定。如果上位法并没有禁止的目的，则要看下位法规定的后果对上位法目的的实现是促进还是阻碍。 (2)如果上位法对某一构成要件规定了后果，下位法也对该要件规定了后果，但规定得与上位法不一致。首先要看两者的立法目的是否相同。a.如果不同，不构成抵触。b.如果相同，还要看上位法的目的是划定最低标准还是最高标准。一般来说，在环境保护、社会福利、补偿赔偿等总体上对公民有利的领域，上位法往往是最低标准，下位法的标准可以比上位法更高。反之，在行政处罚、行政强制措施、行政许可条件的设定等总体上对公民不利的领域，上位法往往是最高标准，此时，下位法不能比上位法对公民更为不利。 (3)如果上位法对某一构成要件规定了后果，而下位法对该要件没有规定后果，此时仍然要看下位法不规定对上位法目的的实现是促进还是阻碍。
(二)合宪性审查的内容
合法性审查中，只有两个规范在调整内容上相同或者相关时，才有冲突的可能和审查的必要。但是，宪法作为次级规则，是对法本身提出的要求，即使法调整的行为跟宪法无关，也可能违宪。因此，合宪性审查的关键不在于立法的内容是否与宪法相同或者相关，而在于立法本身是否违反了宪法所设定的“什么是有效的立法”的标准。这些标准包括程序上的标准和实体上的标准。
就我国来看，合宪性审查的内容应当包括：(1)形式合宪性审查。第一，是否超越立法权限。包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、国务院的职权立法权限、中央与地方之间的立法权限。第二，是否违反立法程序，主要包括宪法中规定的法律修改程序、人大开会程序。(2)实质合宪性审查。第一，立法是否侵犯了公民的基本权利。第二，立法是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现，是否有助于保护国家象征。此外，我国合宪性审查的对象不限于立法，还包括非立法性质的其他规范性文件，比如国务院的决定、命令或者省级人大及其常委会的决议。只要“红头文件”发挥着与立法相同的作用(即调整外部关系、影响公民的权利义务)，就可以比照立法对其进行合宪性审查。
三、合宪性审查与适当性审查的区别
适当性审查不仅与合法性审查并列，也与合宪性审查并列。这其中的原因在于，无论是合宪性审查还是合法性审查都是依据法上的标准来审查，而适当性审查的标准来自于法外或者说是立法者自我设定的标准。但是问题在于，法外的标准越来越多被吸收到法内。比如立法要科学合理、要具有针对性和可执行性，这本身就是《立法法》所要求的。尤其是在比例原则宪法化之后，即使是立法者自我设定的目的，在选择手段的时候也存在正当化的问题。
(一)立法裁量空间的构造
合宪性审查、合法性审查与适当性审查的界限就在于是否超越上位法框架。所以，立法裁量空间以上位法作为“大框架”、以不适当与适当的分界线作为“小框架”，大框架用于判断合法/违法或者合宪/违宪，小框架用于判断不适当/适当(如图1所示)。
图1立法裁量空间的构造
习近平总书记指出，要教育监督各级国家机关和公职人员牢记手中的权力是“上下左右有界受控的”。笔者认为，过度禁止(Übermaßverbot)、不足禁止(Untermaßverbot)、恣意禁止(Willkürverbot)就构成立法裁量权行使的上下左右界限。
1. 过度禁止作为不适当/适当的上限
过度禁止就是比例原则，主要用于判断侵益性立法的合理性。过度禁止主要审查立法干预基本权利的手段与所要实现的干预目的(保护公共利益或者保护其他人的基本权利)之间的关系，包括目的的正当性、手段的妥当性、必要性和手段与目的的均衡性四部分：
2. 不足禁止作为不适当/适当的下限
不足禁止主要用于判断授益性立法的合理性。随着社会法治国的出现，国家对基本权利的给付和保护义务随之产生，从而禁止干预的过度变成了禁止给付和保护的不足。首先，国家保护的目的在宪法上是否具有正当性，即必须是一个值得保护的宪法法益。其次，立法者已经采取的保护措施能否实现目的。再次，不同于过度禁止中的必要性是要找出更温和的干预措施，不足禁止中的必要性是要找出更有效的保护措施。最后，由于对某一方的保护措施往往会限制另一方的基本权利，此时就要在被保护的基本权利与被限制的基本权利之间进行价值权衡，只有被保护的基本权利重于被限制的基本权利时，这种保护措施才是值得采取的。
3. 恣意禁止作为不适当/适当的边限
恣意禁止主要用于立法是否违反平等原则的判断，而平等原则往往需要在两个相似的立法规定之间进行比较才能得出，所以说恣意禁止是从侧面对立法裁量权进行限制。在德国法上，关于平等原则的判断，经过了一个从恣意禁止的旧公式向比例原则的新公式进行转变的过程。新公式与旧公式的区别在于，过去是看不同能否足以作为正当化不同对待的理由，而现在是看不同与不同对待之间是否存在一个适当的比例关系。
综上所述，无论是过度禁止还是不足禁止、恣意禁止最终都走向了比例原则的判断，由此可以说，违反比例原则就构成了不适当。
(二)立法裁量的审查强度问题
在一些国家，针对立法裁量的审查还存在所谓的审查强度问题，即不同的立法领域对立法裁量审查的宽严程度是不同的。目前，这种审查强度在美国表现为合理审查基准、中度审查基准和严格审查基准，在德国表现为明显性审查基准、可支持性审查基准和强烈内容审查基准。
审查强度的设计能否被我国的适当性审查制度所借鉴，需要区分不同的情形。我国大多数适当性审查的主体都是被审查机关的领导机关，两者行使同一类型的权力，不存在权力分立的顾虑，所以，对于那些由领导机关进行的适当性审查，设置不同的审查强度是不必要的。但是，对于指导机关进行的适当性审查，审查主体与被审查机关要么行使的并非同一类型的权力，要么两者是指导关系而要尊重下级机关的自主性，此时有必要借鉴美国和德国的制度针对不同领域的文件设置不同的审查强度。
四、合宪性、合法性、适当性审查的联系
合宪性、合法性、适当性审查虽然存在不同，但也相互关联，从而实现对规范性文件的合宪性、合法性、适当性的全方位监督，如下图所示：
这种关联性体现在：(1)合宪性审查与合法性审查的联系。虽然合宪性审查是审查初级规则是否违反宪法中的次级规则、合法性审查是审查下级初级规则是否抵触上级初级规则，但是，我国的立法权限、程序和形式并不仅出现在宪法中，其他立法中也有次级规则的存在，包括《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。 (2)合宪性审查与适当性审查的联系。由于比例原则的宪法化导致了适当性审查被合宪性审查所吸收，另外，由于我国某些规范性文件只有适当性审查，主要是全国人大常委会的法律和决定，此时通过适当性审查可以“变相”实现对其的合宪性审查。
合宪性审查、合法性审查、适当性审查的联系还体现在审查次序上。首先，根据由表及里、由浅入深的原则，合宪性审查、合法性审查应当优先于适当性审查进行。其次，在合法性审查与合宪性审查之间，应当按照“穷尽法律救济”和“回避宪法判断”的原理，优先进行合法性审查。最后，即使规范性文件已经通过了合法性审查和合宪性审查的检验，仍然可能在适当性审查阶段被改变或撤销，此时，适当性审查可以起到对合法性审查和合宪性审查进行“补遗”的作用，由此构建起一个“先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序。
文章标题：论中国古代的“六事法体系”
作者信息：朱勇
文章摘要：
中国古代在法律体系构建过程中，注重与官制相配合，沿着“官法同构”的发展脉络，因事设官，依官制法。至明清之时，与中央”六部官制”相对应，形成以吏事法、户事法、礼事法、兵事法、刑事法、工事法为主体的“六事法体系”。这一法律体系，对于中国古代的国家事务与社会关系，形成了广泛覆盖。这一法律体系，符合古代中国国情，适应古代治国理政需要，在维护国家统一、保持社会稳定、实现文化绵延方面发挥重要的积极作用；但也对法律的演进产生消极影响。
一、“官法同构”：从”六部官制”到“六事法体系”
中国古代统治者关注“治官”与“治民”。在制度设计方面，以“治官”为切入点，并通过“治官”，兼顾“治民”，进而实现“治官”与“治民”的双重目标。基于这一理念，中国古代实施“官法同构”的制度建构模式。一方面，根据社会事务类别，设职任官，建立官制体系。另一方面，为规制各类各级职官，制定相应的强制性行为规范，建立法律体系。从“官法同构”原则出发，建立有效的官制体系与法制体系，进而实现对于文武百官、社会万民的法律调整。
从秦朝建立统一的官僚体制到清朝末年官制改革，中央官制经历了从“三公九卿”、“三省六部”到“六部”制的演进。伴随这一过程，法律制度则经历了“六事法体系”萌芽、构建、成熟的过程。
秦始皇统一六国，建立中央集权的官僚体制，初步形成皇帝之下管理国家事务的“三公九卿”职官体制。魏晋南北朝中央官制，在国务执行机构方面，逐渐显现六部诸曹的框架轮廓。在国家制定法体系构建过程中，基于“因事设官，依官制法”的思路，探索出“官法同构”的官制法制构建模式。隋唐时期，”三省六部”制正式取代”三公九卿”制，成为中央官制的主干。而在法制方面，基于国务执行机构的基本框架，律令格式等不同法律文本也从内容上分门别类，初步形成与“六部官制”相对应的“六事法体系”。明朝强化皇权、中央集权，改革官制与法制，全面构建“六部官制”与“六事法体系”。清承明制，发展、完善”六部官制”与”六事法体系”。清乾隆朝从文本结构与内容体系两个方面，使得“六事法体系”成熟、完备。
人类法律文明发展史上，在处理法律文本与法律内容的关系方面，不同国家采取了不同的方式。基于欧洲法律传统，近代西方国家构建了内容与文本相统一的法律体系。作为民法、刑法、诉讼法等法律部门，分别以民法典、刑法典、诉讼法典等法律文本为主要载体。以清朝法律为代表的中国传统法律，采取文本结构与内容体系既相互分离、又交叉对应的独特方式。
乾隆朝构建了以《大清会典》及《大清会典则例》、部院《则例》、《大清律例》为主体的法律文本结构（以下分别简称《会典》、《会典则例》、《则例》、《律例》）。在这一文本结构之中，划分标准有二。其一，以效力高低，划分为国家法、部院法两个层级。其二，以功能作用为标准，划分为立规、设禁两种。《会典》及《会典则例》、部院《则例》重在立规；而《律例》重在设禁；违反禁则，即构成犯罪。
就法律内容而言，清朝承袭明朝关于法律体系的构建原则，以职官部门的设置为依据，对于法律进行部门分类，形成以吏事法、户事法、礼事法、兵事法、刑事法、工事法为主体的“六事法体系”。
吏事法围绕着吏部职掌，主要规定文官的选拔、考核、升降、黜革等，既涉及各级、各类官吏的身份，也涉及机构、官吏的办事程序，还包括大量对于官吏履行职责的具体要求。而这些具体要求，其诸多内容直接涉及社会万民。吏事法的法律文本主要包括：《会典·吏部》、《会典则例·吏部》、《吏部则例》、《吏部处分则例》、《律例·吏律》等。礼事法以礼部职掌为基础，其内容涉及礼制、学校、贡举等。通过规制吉、嘉、军、宾、凶五礼的内涵与实施，礼事法全面覆盖从百官到万民的相关社会关系。礼事法的法律文本主要包括：《会典·礼部》、《会典则例·礼部》、《礼部则例》、《律例·礼律》等。兵事法围绕着兵部职掌，主要规定武职官员的选拔、任用、考核、职责等。兵事法对于关口通行、海岛耕作、海上贸易、地方治安等作了限制性规定，其内容与普通民众生活直接相关。兵事法的法律文本主要包括：《会典·兵部》、《会典则例·兵部》、《兵部则例》、《律例·兵律》等。刑事法以刑部职掌为基础，以刑事惩罚手段维系社会秩序。刑事法所涉及普通犯罪包括贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱等。刑事法的法律文本主要包括：《会典·刑部》、《会典则例·刑部》、《律例·刑律》等。工事法围绕着工部职掌，其内容涉及器物制造、工程修建以及山林、道路、水利管理等事项。工事法就山林采摘捕猎、民众商贾河道通行、工关税务等内容，作了禁许规定。工事法的法律文本主要包括：《会典·工部》，《会典则例·工部》、《工部则例》、《律例·工律》等。
以吏事法、户事法、礼事法、兵事法、刑事法、工事法为主体的”六事法体系”，就内部结构而言，既包容了清朝主要的法律文本，也体现了自身的逻辑自洽；就外部覆盖而言，基本覆盖了文武百官、士农工商全部社会主体，覆盖了政治、经济、军事、文化、婚姻、家庭、继承、市场各类社会关系。
“六事法体系”通过朝廷“六部”以及州县“六房”，基本实现了法律规范的实施。一方面，中央各部院，特别是履行国务执行主体职责的吏、户、礼、兵、刑、工六部等相关部院，按照”六事法体系”的规定，履行职责，实现国家管理、社会治理的中央层面主要任务。另一方面，地方各级政府，特别是州县基层政府，直接面对社会，接触万民。清朝州县，除了正印官、佐贰官之外，多设置吏、户、礼、兵、刑、工“六房”，协助处理各类具体事务。无论是正印、佐贰之官，还是“六房”之吏，调整关系、规范万民的基本依据，仍然是“六事法体系”。
二、清朝“户事法”透视
清乾隆朝法律作为“六事法体系”的成熟代表，既表现出内部分工的合理性，也体现为外部覆盖的广泛性。通过对于乾隆朝“户事法”的内容分析，可以看到“六事法”的的内容特征以及社会覆盖。
户事法涉及户部职掌。户部是国家与社会的“钱粮总汇”，其职掌以朝廷财政为主，兼涉民间经济活动及与经济相关的社会管理。户事法对于上述事务，进行全面规制。乾隆朝户事法的主要法律文本为《会典·户部》及《会典则例·户部》、《户部则例》、《律例·户律》等。
清朝户事法对于民众的身份、户口作了详细规定。《会典·户部》及《会典则例·户部》均专设“户口”门，《户部则例》更是将“户口”门位列篇首。《律例·户律》也以“户役”门居首。就身份而言，户事法注重区分良、贱之别。根据户事法规定，军、民、商、灶四民为“良籍”，统称“凡人”。此外，还存在各种“贱籍”身份之人，统称“贱民”。与“凡人”相比，“贱民”在法律上地位低下，在科举应试、缔结婚姻，商业经营等方面，受到诸多限制。
清朝鼓励农民开垦荒地。但在对于所垦荒地的产权确认方面，受到诸多因素影响。《户部则例》作出明确规定。第一，对于可垦荒地，无论本地人，还是外来人，均可通过垦荒，获得产权。第二，开垦荒地，必须报官府确认。如果同一块田产，多人报垦，以先报者为主。第三，官府对于所垦之荒地进行5个月的公示；限内无人提出产权异议，官府即可“取结给照”，给予垦荒之人正式产权。
田宅买卖，涉及国家财政收入，也与民众生活密切关联。《会典·户部》将其列为赋税范围，纳入官府掌控之中。《会典·户部》规定：“凡民间卖买田宅，皆凭书契纳税于官以成。其质剂曰契税。税契之法，布政使司作契帖，钤以司印，颁之州县。民之卖买田宅者，领契帖于官，征其税，书其姓名，揭其物数，并原契予之，以防诈伪，以治诉讼。”在这里，《会典·户部》既强调田宅买卖必须“纳税于官”，也注重通过官府对于买卖行为的确认，防止围绕该田宅的欺诈行为，并为日后涉讼之时，当事人合法权益能够得到法律保护。
田宅买卖之中，存在“典卖”与“绝卖”两种行为。某些时候，田宅买卖契约之中没有注明属于“典卖”或“绝卖”，因而产生重大分歧，严重影响田宅买卖关系，影响乡村社会秩序。《户部则例》明确“典卖”与“绝卖”的区分，并将田宅买卖中几种常见现象归纳划分，明确权利义务关系。对于“绝卖”田宅，不得卖后“告找、告赎”；对于“典卖”田宅，则必须在典契内注明典卖年限，并明确标注“回赎”字样。
在宗祧继承方面，《户部则例》“户口门”下设“继嗣”条。明确规定：其一，无子继嗣，可按由近及远原则，立同宗昭穆相当之人为嗣；其二，已立继子而改立者，需报告地方官；其三，选择继嗣者，只要与昭穆伦常秩序不冲突，尊重立继人意愿，宗族不得干涉；其四，严格禁止立继过程中尊卑失序、贪图财产、无子出继等现象。
三、“六事法体系”的作用与影响
“六事法体系”在中国古代国家治理、社会管理方面发挥了重要作用。这一体系的构建与实施，体现了“官法同构”的制度建设原则，对于中国古代的制度、社会、文化乃至民众心理产生诸多影响。
在法律体系构建方面，“官法同构”原则的实施，特别是明清“六事法体系”的确立，适应中国古代维护国家统一、强化中央集权的政治需要，在保持国家大一统格局方面，发挥重要作用。“六事法体系”全面适应中国古代国家治理、社会管理方面的需求，对于礼、乐、政、刑综合治理给予强有力的法律支撑。“六事法体系”的构建与实施，从理念与制度两方面，强化了官本位原则，对于民众的心理与行为产生重大消极影响。
中国古代“官法同构”的制度构建原则，推动法制与官制同步发展。以六部职掌为基础，“六事法”实现了对于国家事务、社会关系的广泛覆盖，也在法律体系内部形成较为合理的分工衔接。“六事法体系”的实施，强化了国家统一的制度与理念，推进了基层社会的综合治理，并通过从严“治官”，提高管理效率，实现“治官”与“治民”的双重目标。“六事法体系”的构建与实施，体现了中国古代治国理政方式的特殊性，也展示了中华民族的政治智慧与法律智慧。
文章标题：《大清律例》条标的运用与启示
作者信息：王立民
文章摘要：
条标是法条标题的简称，也被称为“条旨”“条名”“条文标题”等。当前，有关研究中国古代律典条标的成果很少，研究这一条标运用的成果更少。其实，在一部法典中，条标具有重要且不可替代的作用。有利于法典的制定与实施；有利于教学与研究；有利于宣传与传播等等。通过对《大清律例》条标运用的探析，来彰显那时设置条标的价值，从而为今天的立法提供借鉴。
《大清律例》条标在古代清朝的判词、办案经验总结与律学著作中被运用；在近代的官吏奏折、史籍和学术研究成果中被运用；在当代的学术论文、各种著作中被运用；在海外的学术研究成果中被运用。可见，《大清律例》条标的运用极其广泛。这种广泛性又表现在运用时间、运用主体、运用内容、运用成果等多个领域。关于运用时间，《大清律例》条标的运用自《大清律例》颁行的清朝就开始，历经古代、近代、当代三大历史时期，延续时间近300年。运用时间不算短，而且在古、近、当代都没有中断，久经不衰。关于运用主体，运用《大清律例》条标的主体，不仅有海内的中国人，还有美国、日本、韩国等外国人和中国台湾的中国人。这些人员中，不仅有古代人，还有近、当代人，运用主体亦很广泛。关于运用内容，运用内容也具有广泛性，涉及到《大清律例》中的名例、吏、户、礼、兵、刑、工各律的条标，没有一个律是例外，涵盖面非常宽。关于运用成果，《大清律例》条标广泛运用于司法官的判词、司法参与人员撰写的办案经验、官吏的奏折、史籍、学术研究成果之中。它们不管是专门研究《大清律例》，还是涉及到《大清律例》，都少不了运用其中的条标，《大清律例》的条标被广泛运用。这种广泛性可以证明，运用《大清律例》条标是一种比较普遍的现象，不是个别情况。
中国古代第一部设置条标的律典是唐律，《唐律疏议》中保存了完整的条标。以后制定的《宋刑统》、《大明律》与《大清律例》也都设有条标。设置了条标以后，运用条标也就应运而生了。这在清朝以前就是如此。《旧唐书·刑法志》记载，在房玄龄等人制定《贞观律》的过程中，就设置了“十恶”条标，即“有十恶之条”；然后，再罗列“十恶”条中所含的10种犯罪。《明史·刑法一》记载了明太祖朱元璋在《大明律》实施过程中，以诏令形式，要求官吏讲读律令，否则要以《大明律》中“讲读律令”条标所含的律条规定进行处罚。即“诏内外风宪官，以‘讲读律令’一条，考校有司。其不能晓晰者，罚有差”。这些都是在清朝以前的正史中运用条标的情况。
在清朝以前的有些律学著作中，也有运用条标的做法。明朝的律学著作《新纂四六合律判语》一书就是这样。它把《大明律》里吏、户、礼、兵、刑、工律中的条标作为全书的目录，并逐条研究条标中所含的律条内容。只是运用的条标少于《大明律》中的条标。比如，《大明律·吏律》中条标共有32条，此书运用了其中的18条，少了14条。每条条标之后，此书用说理与史实相结合的方法进行阐述。比如，在引用了《大明律·户律一·户役》“脱漏户口”条标之后，就作了以下的阐述：“率土普天，皆帝王之宇宙；人丁户口，乃庶职之先图。故以伪增，宋王成伪增户口，以要上赏。王成遗羞于百世。因而实报，唐裴蕴为郡守，岁报实增户口数千。裴蕴显绩于当年。”对其它条标的阐述也都大致如此。
另外，明朝的司法官在司法中也运用过《大明律》中的条标。严州司理嵇永福在审理一个致人死亡的案件时，发现了问题并认为，适用“故杀”还是“斗殴”值得斟酌，其中就运用了《大明律·刑律·斗殴》的“斗殴”条标。“查‘故杀’之例，即附于‘斗殴’之条，故前谳引‘斗殴’而依‘故杀’。今恐律无两议，相应改叙具详。”可见，《大清律例》中条标的运用，是继承了以往朝代运用条标的做法。清朝不是中国古代首先运用条标的朝代，此前运用律典中的条标已有千年左右的历史。《大清律例》是中国古代设置条标的最后一部律典，其条标的运用正是继承了以往运用条标的做法，起了一种承前作用。
《大清律例》条标的运用不仅有承前的作用，还有启后的作用。这一条标诞生以后，就开始被运用，直到当代。可以预见，随着对《大清律例》研究的持续进行，其条标还会被不断运用，运用时间将会很长。还有，从现有资料来看，与清朝以前相比较，《大清律例》条标的运用比较充分，覆盖了司法官的判词、司法参与人员撰写的办案经验、清末官吏的奏折、史籍、学术研究成果等各领域。这为以往对条标的运用所不及，也算是一个亮点了。
《大清律例》的条标的运用能起到承前启后的作用，与这一条标本身所具有的特点分不开。正因为其具有了自己的特色，才便于运用，易于推广。与《唐律疏议》中的条标相比较，《大清律例》条标的特色十分明显，主要是以下三个方面。首先，《大清律例》条标的数量比较少。《大清律例》条标的数量少于《唐律疏议》条标的数量。《大清律例》条标有436条，而现存《唐律疏议》的条标则有502条，《大清律例》少了66条。造成《大清律例》条标数量少的原因是，它的律条少了。这两部法典的条标都是每条律条设置一条条标。《大清律例》只有436条律条，《唐律疏议》则有502条律条，《大清律例》的律条少了66条，条标也就少了66条，其中包括：“以官当徒不尽”“二罪从重”“官户部曲”“刺史县令等私出界”“在官应直不直”“漏泄大事”“私有玄象器物”等等条标。其次，《大清律例》新增了一些条标。《大清律例》的有些条标为《唐律疏议》中所没有，属于新设条标。尽管《大清律例》条标总数少于《唐律疏议》，但其仍有条标为新设。比如，“信牌”“奸党”“交结近侍官员”“上言大臣政德”“讲读律令”等等条标都是如此。形成这一特色的主要原因，是《大清律例》的有些内容与《唐律疏议》有所不同，作了调整，包括新增了一些内容，新设条标所含的内容就是新增的内容。最后，《大清律例》条标的语言更为精炼。《唐律疏议》在立法上对《大清律例》产生了不小的影响，其中包括条标的设置。《大清律例》在传承《唐律疏议》内容时，也引用了相关条标，只是对有些条标的语言作了调整，使其更为精炼。比如，《大清律例》把《唐律疏议》中的条标“犯罪未发自首”“差科赋役违法”“食官私田园瓜果”“损败仓库积聚物”“子孙别籍异财”“官人从驾稽违”“盗官文书印”改为“犯罪自首”“赋役不均”“擅食田园瓜果”“损坏仓库财物”“别籍异财”“从驾稽违”“盗印信”等等。究其原因是，《大清律例》对条标作了改进，虽然条标所含律条的内容没有大的变化，但其表述得更为精练了。与《唐律疏议》条标相比较，《大清律例》具有这三个主要特色，而且它们的背后有着不同的原因。具有这些特色的《大清律例》条标更易记忆，也为大家所接受，并被广泛运用。
从《大清律例》条标运用的承前启后作用可以看到，中国自唐朝在律典中设置条标以来，条标的运用就持续不断，渊远流长。这种条标的运用已成为中国古代、近代与当代的一种常态，还为部分海外学者所接受，其影响十分深远。
《大清律例》条标的适用告诉人们：设置条标是中国古代律典中的传统做法，也是这一律典中的一个组成部分；条标的运用有其独特的作用，具有不可替代性。改革开放以后，中国的有些地方人大、政府制定的地方性法规、政府规章与最高人民法院的司法解释中，都设置过条标。比如，1980年6月由江苏省第五届人大常委会第四次会议批准的《江苏省城市卫生管理暂行规定》和1982年3月由浙江省第五届人大常委会第十三次会议通过的《浙江省城市卫生管理条例》都设置了条标。又如，1994年1月上海市人民政府制定的《上海市人民政府规章制定程序规定》中，也设有过条标。而且从那以后，凡是在上海市人民政府制定的政府规章里，都一直设有条标。还有，最高人民法院在司法解释中为1997制定的《中华人民共和国刑法》设置了条标，还在发布的司法案例中运用其条标。因此，《中华人民共和国刑法》的452条法条及相应条标在最高人民法院发布的司法解释中都能找到。不仅如此。最高人民法院还在其公布的案例中运用这一条标。在“矫立军抢劫、非法买卖枪支、寻衅滋事，矫立祥与安明力抢劫等”的判决书里，判处矫立军犯有3个罪名中，都运用了司法解释里的条标，分别是：“抢劫罪”“非法买卖枪支罪”和“寻衅滋事罪”。最高人民法院运用过《中华人民共和国刑法》里通过司法解释而设置的条标。不过，从总体上来看，中国当代设置条标的情况并不普遍，运用条标的情况也就不那么普遍了。
从借鉴《大清律例》条标运用的视角来审视，现今中国可以在立法中，广泛运用设立条标的技术，在法律中全面设置条标，特别在全国人大及其常委会制定的法律中，可以先行先试，进一步带动其他立法。这会有助于当今中国的立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等等，好处多多。当然，现在要全面推广设置条标的做法，在观念、队伍、技术等层面都存在一些问题，但只要大家目标一致、齐心协力，这些问题都会迎刃而解。当代中国广泛设置条标、运用条标之际，也就是中国立法更上一层楼之时。期望这天的到来。
文章标题：新时代“德法合治”方略的哲理思考
作者信息：龙大轩
文章摘要：
法学问题归根到底是一个哲学问题。任何法律制度的出台，法学都有责任对其“是什么”的命题做出回应。然而，为什么会有这样的规定，这样的规定合不合理，有没有可行性，如此等等的追问，则需要通过哲理分析来解答。中国共产党第十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定，并确立了“坚持依法治国与以德治国相结合”的原则，十九大报告再度重申了这一原则。从学术史的意义上考察，法治与德治的关系，是法学理论研究不可回避的重大命题。主张二者的结合，乃是一种法律思想，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分；更是一种治国理政的策略。为了讨论的集中和深入，可名之为“德法合治”。在新时代推进全面依法治国的进程中，法治与德治为什么要结合？怎么样结合？二者的结合有什么样的文化基础？正是亟待回答的时代话题。
一、新时代“德法合治”方略的必然性
任何民族都无法割裂自身的历史。梳理中国数千年治国理政的实践状况可以看出，道德与法律、德治与法治的关系，在历史上经历了两次大的合与分。
(一)第一次德法合分及其得失
早在夏商西周时期，国家推行“礼乐之治”，是一种道德与法律相混同的治理模式，此为德法之间第一次合。礼作为当时的行为规范，既能够用来解决纠纷，具有法律的性质；又可以拿来教化民众，具有道德的特征。及至春秋战国时期，以前的礼遭到了全面的破坏，出现“礼崩乐坏”之局面。如何治理国家和社会，儒家主张德治，法家主张法治。值此群雄“争于气力”的乱世，儒家思想不受青睐，法家理论得其时运，大多数诸侯国莫不依循其思路进行法制改革，将以前用来保障礼施行的刑罚，从礼当中抽出来，制定成专门的刑书、刑鼎。法家鼻祖李悝在刑书、刑鼎的基础上，编纂了《法经》，商鞅又在《法经》的基础上进一步改革，“改法为律。”当法或律出现以后，以前的礼被抛弃在法律之外，不再用国家强制力来保障实施，礼遂变成了道德。道德与法律由此分开。
夏商西周推行礼乐之治，虽然存在着道德法律混同不清、礼制等级森严等缺陷，却与华夏先民的生活生产有着天然的契合，产生了良好的功用。春秋战国，以礼为统帅的道德与法律分手而别，法治成为时代的最强音。及至秦灭六国，奉行“弃礼任法”的治国策略。由于缺乏道德的指导、引领，秦朝奉行法家之法，难免与人的道德情理相悖逆，失去了民心基础，故秦朝统治前后不到16年。
(二)第二次德法合分及其得失
汉初统治者总结前朝得失，到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”时，采纳了一代大儒董仲舒的“礼法并用、德主刑辅”主张。故汉朝开始了“引礼入法”运动，魏晋南北朝礼法结合得到了进一步发展。到唐朝，形成了礼法合一的格局，宋元明清基本沿袭这一治理模式，直到清末向西方学习，才有了质的变化。在这一模式的治理下，中国形成了一以贯之的礼法社会，历史上出现了一个又一个的盛世，形成了一系列优秀的文化传统。清末以来，我们向西方学习，走上了道德法律分而治之的道路，道德的问题归道德约束，法律的问题归法律调整。这种模式能够缩小法律打击面，有利于人权、自由的保障，亦利于立法技术的专精，推动了法律制度建设的进步。但由于这一套法律体系是移植而来，有的领域不能与中国文化相适应，久而久之，难免会出现法律规定与道德情理相冲突的现象。
总结历史上道德、法律两次合与分的经验教训，可以看到这样的规律：合则治理效果相对较好，分则治理效果相对较差。故坚持法律与道德、法治与德治相结合，是历史发展的必然选择。
二、新时代“德法合治”方略的操作性
今日“结合”一词，在中国传统哲学中通常表达为“和合”。主要包含两层含义：其一，世间万物、人间万象虽然各有不同，却可以调和起来；其二，这种调和不会使各物象改变其内在实质，在保留其自身不同的前提下与对象交织融合，从而获得更新更大的力量。新时代的德法合治则是在法律与道德之间，既承认其各自的独立性，又重视二者的有机统一。一方面用道德滋养法治；另一方面用法律保障道德。
(一)法律制定层面的德法合治
古人云：“律设大法，理顺人情。”法律作为人为制定的规则，应当体现这种情理。1.重要领域的道德规范直接上升为立法。当下社会，在法律制定层面推行德法合治，首要环节就是将重要的道德范畴转化为法律制度。2.用道德改革逆情悖理的法律。没有道德的引领，单纯的法治很可能走偏，就可能出现一些不近情理的法律规定，还需对我国传统法律文化中的成功经验进行创造性吸收，使德法之间达到有机结合。3.用道德改良力度不足的法律。历史上的诚信之德，既依赖道德教化的引导，更得益于法律制度的规制，尤其是刑法的调控。近代以来向西方学习，奉行“民事行为不科刑”的理论，法律中分出刑事、民事。违反经济领域中的诚信道德而产生的纠纷，属于民事违法，不再是犯罪，只能用返还财产、支付违约金这些民事责任方式来制裁。这样的法律在某些人看来根本不具有惩罚性质，于是经济交往中违法失信的行为接踵而至，出现诚信危机。对道德有所维护而力度不足的法律，通过调整修改而加大力度，才能使法治与德治相得益彰。
(二)法律实施层面的德法合治
法律作为人为制定的规则，即使对道德做了最详尽的考虑与吸纳，也会因律条有限而情状无穷，在具体执行时都难免会和道德发生冲突，故需要用道德来指导执法司法，以使案件处理符合人的常情常理。1.不得让违背道德的行为通过法律而获得不当利益。法律乃人类行为之低限，而道德是高限。故一个人的行为违反了道德，却不一定违反法律。缺德只会受到舆论的谴责，不会受到法律的制裁，有些人就视之蔑如，根本不拿道德当回事，还要依法去谋取利益。所以在法律施行层面，凡是违反道德的行为，要严格杜绝其通过法律途径获取不当利益。2.不得让符合道德的行为因为法律而承受不利后果。由于道德的限度高于法律，故从逻辑上讲，符合道德的行为不可能会违反法律，更不应该受到法律的追究，但落实到纷繁复杂的生活中却并不尽然。最高法院常务副院长沈德咏在《坚持依法治国和以德治国相结合，立足司法职能大力弘扬社会主义核心价值观》的讲话中说：“要充分发挥司法审判惩恶扬善的功能，运用法治手段解决道德领域突出问题，弘扬真善美、打击假恶丑”。
(三)法律遵守层面的德法合治
法律的遵守在法治建设中有着举足轻重的作用。1.以法辅德：用法制教育裨助道德教化。邓小平同志在上个世纪就说过：“加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”法制教育本身就包含着道德教育，是以法治促进德治的奥妙所在。2.以德助法：用道德教化促进全民守法。如果说法制教育可以培养民众被动守法的意识，那么道德教化则能够养成主动守法的品格。时下法律生活一些匪夷所思的现象，正印证了这一点，或者借助法律技巧去逃避制裁，或者利用法律缝隙去胡搅蛮缠。如此种种，恐怕不是行为人不懂得法律，而是不顾及最基本的道德观念。所以要达到全民守法的预期，法制教育固然重要，道德教育恐怕更为重要。
三、新时代“德法合治”方略的合理性
文化像土壤，法律制度不过是这土壤上的一种植物而已。在中国传统文化的土壤上，我们长出了礼法结合的“植物”，亦即道德法律综合为治的治理模式；近代以来向西方学习，推行的是德法分治的模式，强调道德与法律之间应当有明确的边界。这一治理模式，或许适应西方的文化土壤，移植到中国，难免水土不服。
(一)中西文化的差异
中西文化的不同，这就是决定我们在治理模式上有不同选择的文化根基。1.价值观不同。哲学与文化学意义上的价值观，指人们对宇宙、社会、人生的总体看法。中国人认为，人类在宇宙万物中太渺小了，必须和万事万物保持统一，才能长久地生存下去。这种价值观，我们的祖先把它叫做“天人合一”，哲学上则称其为“统一性原则”，即人要与万事万物保持统一；西方认为，人是“万物之灵”，可以征服、占有、利用整个世界，是万事万物的主体。这种“天人相分”的价值观，哲学上称作“主体性原则”。2.思维方式不同。中国人是统一性的价值观，遇到任何一个问题，都会把个体放在整体背景当中，综合起来考虑，是一种综合性的思维方式；西方人奉行主体性价值观，遇到任何问题，就要打破条件，逐一进行分析研究，从而占有它、利用它、征服它，是一种分析性的思维方式。由于文化是数千年积淀而成，各自有不同的传统，不可能用一种文化去压制或替代另一种文化。
(二)中西文化的差异决定了治理模式的不同
文化的差异不仅使中西方的日常生活各有异趣，处置社会生活的方法，亦大相径庭。1.分析性思维促成德法分治。在法律与道德的关系上，受分析性思维支配，西方否定两者之间的联系，采取的是道德与法律分而治之的治理模式。及于法律内部，亦以分析性思维进行设计，从而衍生出严密的法律规范形式，且有程序法与实体法之分。若要衡量某个行为是否为犯罪，则有犯罪构成理论。国人熟悉的是四要件说：主体、客体、主观方面、客观方面。看一个人的行为是否构成犯罪，用这四个要件来套。套得上便是犯罪，套不上就不是。2.综合性思维铸就德法合治。中国人秉持综合性思维，在这种思维方式的指导下，中国在数以千年的实践中形成了“天理、国法、人情”的法律运行机制。在这一机制中，法律不是孤立的，需要和情理相勾连。注重情理法的融合，正是德法合治的传统。在法律内部，有的行为明明是犯罪，用四要件来套，居然不构成犯罪；有的行为明明不是犯罪，用四要件来套，可能就变成了犯罪。于此，法律便严重冲击了人们对是非善恶的基本道德判断。为了解决这种德法冲突，最高人民法院作出指示，司法审判要将案件置于天理国法人情之中综合考量，“我国有着数千年文化传统，天理、国法、人情是深深扎根于人们心中的正义观念，蕴含着法治与德治的千古话题”。这正是对中国文化的回归。
比较可知，坚持依法治国与以德治国相结合，在中国有着深厚的历史渊源和文化土壤，是总结几千年治国理政经验智慧的结晶，必将指引我们沿着中国特色社会主义法治道路奋力前进！
文章标题：系统论宪法学新思维的七个命题
作者信息：陆宇峰
文章摘要：
“系统论宪法学”是一个简称，在本文的语境下，特指运用1980年代以后趋于成熟的“自创生”社会系统理论阐释现代宪法现象的学说。
这是一种全新的宪法学思维，旨在以重新界定宪法功能为起点，构造一个宏大的理论体系，其内在逻辑是：现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征，使之得以处理现代社会固有的宪法问题；全面理解现代社会面对的宪法问题，才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展，合理预测现代宪治的未来走向；与此进程相应的宪治模式转换，反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。
一、现代宪法的社会功能：维系功能分化
如果承认不论是经验性的宪法还是规范性的宪法，都反映了全社会的基本秩序，那么至少在跨过文明的门槛之后，宪法就一直发挥着维系相应社会组织原则的功能。古代宪法往往涉及君主、贵族、教士、平民之间的利益划分，其功能就在于维系分层分化。
现代宪法的功能则在于维系全社会的功能分化。现代宪法需要处理的全社会问题，不再是如何根据“上/下”区分安排各阶层之间的关系，使整个社会围绕高等阶层这个“中心”形成稳定的秩序；而是如何保证所有功能子系统都能按照各自的“符码”和“纲要”独立运作，在彼此运行不悖的条件下形成“去中心化”的秩序，使整个社会及其全部人口从各领域的高度专业化和理性化中获益。
二、现代宪法的现代属性：效力自赋之法
现代宪法的现代性根植于一个具有奠基作用的“套套逻辑”：它们自己赋予自己效力，它们的效力源于自身。
“效力自赋”的套套逻辑产生了诸多重要后果，标志着现代宪法与古代宪法分道扬镳，在时间维度上取向于“未来”。
现代宪法的社会功能决定了它“效力自赋”的基本特征和面向未来的现代属性。这是因为，宪法的效力倘若来源于外部，法律系统就将成为附属品，无法实现自主的封闭运作；不论这个外部来源是政治、道德、经济、科学还是宗教，都必然受到宪法的额外“加持”，成为新的社会中心。这也是因为，宪法的运作倘若不是建立在一系列套套逻辑的基础上，从而割断了与过去的关联，面向开放的未来，整个法律系统就从根本上丧失了变动的可能，无法随着社会变迁持续展开自我调整，回应维持诸功能系统动态均衡的全社会需要。
三、现代宪法的空间位置：系统际耦合结构
为了维系功能分化，同时防止政治对法律决定的随意支配和法律对政治空间的过度压缩，现代宪法只能位于法律系统与政治系统的结构耦合处。
基于宪法的耦合作用，政治与法律可能发生“共振”。共振的字面含义相对简单，即二者之间不存在输入/输出的线性因果关系，它们仅仅在“合宪”的前提下，才因“频率一致”发生同步变化。共振的引申含义则需稍作解释：不论政治决定还是法律决定，归根结底都是“恣意的决断”，因为它们都暗含着“自我决定”的套套逻辑。这些恣意的决断并非“不理性”，反而完全出于特定系统的内在理性，但它们必须得到掩饰或者展开，否则难免遭受外部的质疑。现代宪法在政治与法律之间造成的共振效果，就起到了这样的作用——以不违反宪法为前提，经由宪法的中介，政治决定从法律系统那里获得合法性，法律决定从政治系统那里获得执行力，二者相互转移决断的恣意。
四、现代宪法的内容要求：社会的规定性
维系功能分化的任务还从事物维度对现代宪法予以限定。
现代的宪法组织法应当将合法权力排他地授予政治系统。
组织法还应当将政治系统的自我反思机制加以宪法化。
现代宪法关于基本权利的内容，同样源于功能分化的社会组织原则。正是由于现代功能系统各自执行独一无二的全社会功能，各自取向于自身能量的最大化，各自试图涵括全部人口，才产生了通过宪法保障个人的人身自由，以及个人之间的契约自由的现实需要。也正是由于较之传统社会按照“上/下”标准划定的各阶层，现代社会诸系统只有功能之分，没有地位之别，才产生了通过宪法确认“公民在法律面前一律平等”的现实需要。
五、基本权利的社会原理：性质、主体和效力
与组织法问题不同，仅仅讨论基本权利内容的社会规定性还远远不够。
首先，基本权利何以“基本”？系统论宪法学强调，区分基本权利与非基本权利有其“社会”必要性：前者面临“匿名沟通的魔阵”亦即各种社会体制的威胁，需要根本大法的保护；后者面临个人的威胁，普通法律提供的保护已经足够。
其次，“谁”是基本权利的主体？首先是“制度”，要维系艺术、宗教、家庭等功能领域的制度完整性，必须赋予这些制度基本权利，抵御政治向各种自治社会过程的肆意扩张。其次是“人格体”，要维持法律、经济、教育、医疗、大众传媒、科学、体育等功能系统内部的自主沟通空间，必须赋予法官和律师、公司和商人、教师和学生、医生和患者、媒体和记者基本权利。最后才是“人”，要捍卫有血有肉的自然人的身心完整性，防止他们的生命权、健康权、良心自由、思想自由、人格尊严受到政治权力的侵犯，同样应该赋予他们基本权利，也就是严格意义上的“人权”。
最后，基本权利只有指向国家的纵向效力吗？
系统论宪法学支持基本权利的横向效力及其间接适用，但认为既有的论证都不充分。以“客观价值秩序”作为证成横向效力的理由，不过是重申了宪法在法律体系中的最高地位，重申了宪法之于普通法律的反思性，这仅仅考虑了法律系统的一面。麻烦在于社会的一面：一旦承认基本权利的横向效力，就必须承认侵犯基本权利的力量既来源于政治系统，也来源于经济等功能系统；必须承认除了政治之外，其他社会领域也存在个人无力抗拒的体制性力量，它们根植于现代社会各功能系统的内在动力。
系统论宪法学否定基本权利在私法领域的直接适用，不是基于私法自治或者权力分立的考量，而是深刻怀疑原本用于驯服政治权力的基本权利，如果没有加以适当的意义转换，使之在不同社会脉络中“再具体化”，可能并不足以驯服其他体制性社会力量。
六、无关权力的宪法问题：失控的社会媒介
历史清楚地表明，并不只有政治系统及其权力媒介的扩张，才可能威胁全社会的功能分化，造成实质性的“宪法问题”。宗教是另一个例证：1517年的路德宗教改革，之所以被认为开启了近代历史，就是因为它引致了基督教的分裂和新教的产生。作为现代政治起源的民族国家，这才得以摆脱罗马教会的全面控制逐步形成，直到经过“三十年战争”，在1648年《威斯特伐利亚合约》中获得法律确认；政治系统的内部复杂性这才得以提升，以至于君主不能再被视为众多权力持有者之一，而是必须被视为独立于宗教力量、拥有绝对主权的国家象征。
现代经济系统分出之后，为了最大释放自身能量，同样不惜破坏其他社会领域的自治空间。
近几十年来，在高度功能分化的西方国家，就连从前处于弱势地位的科学、大众传媒和法律系统，也不再仅仅呈现被动防御的姿态。在摆脱宗教和政治的束缚之后，它们强势闯入其他社会领域，带来了大量“新宪法问题”。
进入新世纪，随着信息技术的迭代升级，互联网涌现为全新的社会系统。这个社会系统迅速完成了对线下世界的全盘再制，正在试图让整个社会臣服于“代码”的控制。
更棘手的新宪法问题来自互联网社会系统的自治规则——“数字法”。纯粹的数字法之治根本不是兼顾形式正义与实质正义的现代法治，而是高度独裁和彻底形式化的法制，这种法制在此前的整个人类历史上都还没有出现过。
所有这些宪法问题，不论旧的还是新的，都无关政治权力的滥用。各种社会媒介一旦失去宪法的控制，同样可能严重冲击功能分化原则。
七、现代宪治的模式转换：迈向多元主义（代结语）
指出传统宪法学理论没有认真对待社会宪法问题，丝毫不是暗示，300多年来的人类宪治实践没有严肃处理社会宪法问题。
最早出现在现代历史上的宪治模式，是“自由主义宪治”这种原教旨“正统”。按照它的基本预设，至少在经过资产阶级革命以后，社会已经成为“原子式的个人”随机相遇的场所，不存在制度化的结构，相应地也就不存在社会宪法问题。
20世纪30年代的“大萧条”之后，作为矫正“自由主义宪治”弊端的最激进方案，“集权主义宪治”模式应运而生。它的错误毋宁在于另外两个方面：一是将诸社会领域全盘“组织化”，这种策略取消了功能系统内部“职业组织中心”与“业余自发边缘”的再分化，窒息了系统的反思能力和理性化潜力。二是迫使诸社会领域的正式组织服务于政治目标，这种策略短期内有利于“集中力量办大事”，却最终导致了社会整合从涂尔干所谓“有机团结”向“机械团结”的倒退，付出了丧失社会适应性和创造性的长期代价。
“二战”后的“福利国家宪治”模式，汲取了“自由主义宪治”和“集权主义宪治”的双重历史教训。但这种模式还是没有真正尊重各功能系统的自主性，因为它只是简单照搬了政治系统的宪法控制机制。
秩序自由主义宪治模式的缺陷同样明显：其一，经济宪法本身的正当性存疑，它是理性选择哲学的产物，而不是任何意义上的民主决策或者协商对话的产物。其二，经济宪法只有基本制度的内容，没有基本权利内容，旨在释放而非驯服经济动力。它有效排除了对自由竞争的政治干扰，却无法抑制经济系统对其他社会领域制度完整性的威胁。其三，经济宪法只是诸社会宪法之一，不能像弗莱堡学派主张的那样适用于社会整体。
1970年代以来，在德国、荷兰、瑞典和意大利，“自由法团主义宪治”模式都获得了大量实践。这种模式的要旨，在于政治宪法与企业、工会、行业协会、职业组织、大学、大众媒体的“部门宪法”分工合作、良性互动。但这种模式的局限性仍然明显，它主要适用于需要“利益协调”的经济领域，难以扩展到其他社会领域；在实践中，大型法团的内部宪法也往往缺乏民主性和代表性。
未来属于“多元主义宪治”模式。多元主义宪治吸收既有宪治实践的合理因素，并按照功能分化的内在要求，进一步向前推进。在这种模式下，政治系统除了继续通过政治宪法构成并限制政治权力之外，仅仅履行两项重要职责。一是确认各社会领域的部门宪法，使它们的扩张态势和离心倾向接受自我约束。二是协调跨社会领域的组织合作，解决功能系统之间的理性冲突。
文章标题：“最高国家权力机关”的权力边界
作者信息：黄明涛
文章摘要：
一、问题的提出：全国人民代表大会的权力是否有宪法界限
全国人民代表大会是“最高国家权力机关”；《宪法》第62条具体列举了全国人大享有的职权，涵盖了诸多方面，该条第16项更进行了兜底式地概括授权，规定其可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这使得全国人大不被列举式授权所限，而可以在更多事项中、以更多种方式行使权力。本文认为，“最高国家权力机关”应当是一个从特定的政治哲学和立宪主义原理之中推导出来的、提供规范标准的概念，而全国人大则是被一部具体的规范宪法所授权的宪定机构，后者本身不能自动生发出任何权力。如果“全国人民代表大会”与“最高国家权力机关”纯粹是同一个概念的不同表达，这相当于没有提供任何法定标准或权力边界，从最低限度的形式法治或立宪主义原理来看，这是不可接受的。
不仅如此，“全国人大是否享有无限的权力”这一诘问被我国当前宪法监督制度的核心特色所加重。“最高国家权力机关”在概念上应当区别于全国人大，厘清前者的性质，并由此推导出其应有权力的类型、范围、目的以及行使方式等，是值得认真对待的工作。下文将首先探讨“最高国家权力机关”中的“最高”一词的含义，表明其只意味着“相对优越”而非“绝对无限”；进而，本文将分别从权力监督原则的视角和机构行动能力的视角来分析“最高国家权力机关”所应当享有的权力类型以及必然附随的权力界限。
二、所谓“最高”：规范含义的限定与澄清
“最高国家权力机关”这个概念因冠有“最高”这个前缀词，所以暗示了某种首要性、优越性或至上性，这就进一步引发了一种从“最高”到“无限”的观念溢出效应。本文认为，至少有两个方面的结构性原理决定了“最高国家权力机关”的“最高”在实质意义上只能是“相对优越”而非“绝对无限”。
（一）从国家权力机关的初始授权逻辑看最高国家权力机关的“相对优越性”
第一，全国人大不是排他性地接受人民授权的国家机关。根据《宪法》第2条，我国“一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。这两款文字的字面含义是很清楚的，人民作为主权者，既向全国人大授权，也向地方各级人大授权，不存在先向全国人大作一次性完整授权、再由后者将权力转授予地方人大的逻辑。被定义为“最高国家权力机关”的全国人大既不是主权者，也没有垄断来自人民的初始授权。
第二，根据选举法的规定，全国人大由间接选举产生。从机构建置的角度看，最高国家权力机关的产生依赖于自下而上的各层级权力机关的选举行为，这意味着国家权力机关序列的建构，是由基层逐渐上升至中央的——“最高”的国家权力机关实则“最后”被创建。
（二）从民主集中制的“变形呈现”看最高国家权力机关的宪法地位
1982年《宪法》明确承认了“民主集中制”原则，这是与国家机构相关的宪法原则，不能不与国家权力机关产生关联。本文需要探讨最高国家权力机关的权力属性、范围以及由此具备的宪法地位，以便回答“最高”是否为法律上之“无限”这一问题，那么，我们就需要阐明，在不同国家机构之相互关系的意义上，“民主集中制的原则”是否给出了明确的规范要求。
第一，从国家机构的组织、产生上看不同机构之间的关系，民主集中制一直很稳定地被理解为两个具体方面，其实质也反映在了《宪法》第3条第2、3款当中，即人民代表机关都由选举产生，对人民负责，受人民监督；国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关等都由人民代表机关产生，对它负责，受它监督。可以看出，“人民代表机关”是组织建置上的线索——这是在整体上对“人民代表大会制度”的把握，而非将“最高国家权力机关”这个单一机关作为组织建置的原点。
第二，从不同国家机构之间的权力配比或权力关系来看，民主集中制原则在内涵上显得不太确定。无论从《宪法》第3章有关各国家机构的具体条文的规范要求来看，还是从各国家机构的客观功能的视角作反思，都使得我们不能将《宪法》第3条第1款的“民主集中制”演绎为要求国家公权力被某一个机关“集中行使”，认识到这一点，也就必然为判断何为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”设定了某种底线标准。
三、从权力监督原则看最高国家权力机关的权力界限
《宪法》第62条前15项以及第63、64条等个别条款罗列了全国人大享有的具体职权，包括若干典型的起到监督效果的权力。因此可以认为，“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”应当可包括一些起到监督作用的具体权力，从而与其特定地位以及宪法总纲部分的原则性规定形成呼应。那么，如何确定最高国家权力机关行使监督权的界限？为了更加严谨地作分析，此处以人民代表大会与审判机关的关系为例作一定的展开。
第一，作为获人民授权以建构公权力体系的各级国家权力机关而言，必须将特定的专门权力完整、完全地授予相应的国家机关。《宪法》第128条规定，人民法院是国家审判机关；《宪法》第131条进一步确认了人民法院独立行使审判权。从权力分工的角度讲，审判权作为国家权力的一种类型已经被宪法、法律所确认，当各级国家权力机关依法产生同级审判机关的时候，审判权就被完全地授予了后者，而不再由前者所保有。实际上，对审判权等明确、具体的公权力类型而言，国家权力机关充当了人民与相应的公权力机关之间的制度化的授权管道，这一管道当然不能把相关权力据为己有。
第二，既然审判权已作完整、完全的授予，则国家权力机关对审判机关进行监督的方式和效果必须不剥夺、不架空后者的独立审判权，不能损及这一权力的核心部分。最直观的一点就是，不能以监督的名义代替审判机关就具体的法律争议作出影响相关当事人权利义务的决定。我国的宪法体制与权力分工安排不会允许最高国家权力机关僭越行使审判职能或干扰到审判权的独立行使。随着《监督法》的制定与实施，人大监督的体制机制建设取得重大进展，“行使监督权既不能失职、也不能越权”的总原则在制度层面得到了进一步巩固。
第三，与上述要求相得益彰的就应该是，国家权力机关对监督权的行使应当符合“监督”的本义，应当与自身的人员构成、能力与工作方式相匹配，从而避免进行不专业地、低效率地、非建设性地监督。国家权力机关作为人民的代表机关，应该代表人民去知悉和评价审判机关的整体工作情况。关于代议机关适合做什么，是有些客观规律可循的。
四、从“行动能力”的视角看最高国家权力机关的“适当职能”
一个特定的、具体的国家机关在事实上适合于履行何种职能，从而有资格要求获授予某种相应的“法定权力”，是一个必须基于对该机构之行动能力的客观评估之上的判断。有时，这种判断会与宪法、法律的“文本表述”不尽一致，因为制宪者或立法者完全有可能基于各种原因而授予某个机关一种与其并不匹配的权力。从形式上，我们不能否认这种授权的“合法律性”，但实际情况可能是，该项职权或者长期不被行使，或者因应现实需要而以某种改造过的方式被行使，或者逐渐转而由其他“更为适合的机关”行使，从而“偏离”了法律文本对于职权配置的最初设计。
(一)非常设机关
在当代中国，最高国家权力机关是“非常设机关”。1982年《宪法》修改的重点和亮点之一是强化全国人大常委会的职能。越是增强常委会的行动能力，就越是展现了大会的权威，也越能够“加强人民代表大会制度”。这里隐含的逻辑是，大会理所当然地是“非常设”的，其机构性、日常性、行动性的一面，由常委会来承载和体现。就全国人大与其常委会之间的权力配置与界分来看，如今宪法实践对宪法文本的偏离已经有目共睹，这引发了一些争论和反思。
本文认为，“非常设机关”这样一种规范定位所引发的机构行动能力方面的后果是非常深刻而全面的：(1)非常设机关意味着，该“宪法主体”不得演变为“常设机关”，否则，就会出现“两院制”，其作为一种制度选项已经在1982年被否决了；(2)非常设机关仅为“特定时空之代表聚集”，其缺乏恒常的自主意识，因而缺乏行动能力；(3)非常设机关的定位固化了“非专职主义”的代表制度与代表观，阻碍了人大代表履职能力的积累、传承与提升，因而也阻碍了全国人大的整体行动能力的提升。
(二)政治象征
在当代中国，最高国家权力机关具有一种不可替代的“政治象征价值”，即通过它的运作，可使得有关国家机关、政策或特定事项获得在宪法秩序内最高程度的正当性支持。相对于全国人大具有的崇高宪法地位，其极为短暂的会期更显珍贵，这无疑凸显了更大“政治象征价值”最高国家权力机关在现行宪法体制下的功能，主要在于为相关的公权力机关、全局性的政策、特定的事项或决定供给“政治正当性”，而非主动、积极、具体深入地设计、谋划、反复磋商相关政策。
本文认为，应当由最高国家机关行使的权力，是符合如下特征的权力：(1)所涉职能或议题具有全局重要性，需要“政治背书”；(2)在相关法律程序中所处理的事项的主体内容、政策或决定已接近成熟，基本无需更多实质性的审议，但相对而言更需要程序上的正式完结和确认；(3)所涉职能或议题在性质上、技术上需要与其他机关或主体的权力、程序、行为相配合，或者尤其需要经由后者启动而行使，无需主动行使。
五、结语：一个立宪主义的全国人民代表大会
从规范层面对全国人民代表大会的权力边界予以把握之后，不等于回答了其权力行使从规范到实践的过程中可能面对的其他制约或限制，如基本权利。基本权利可以作为全国人大权力行使当中的某种实际“界限”，这与本文着重处理的问题——《宪法》第62条第16项的空白授权中包含了何种权力边界——是彼此支撑也有所区别的。
综上所述，本文所得出的结论只是初步的，主要有：第一，最高国家权力机关只具有公权力机关序列中的相对优越地位，并不具有主张无限权力的宪法依据；第二，充当公权力监督者的最高国家权力机关必须以尊重被监督者之核心职权的方式行使该监督权；第三，必须基于对全国人大在当前的“行动能力”的客观认识来判断应当交由其行使的宪法未列举权力的具体类型。全国人民代表大会的地位与权力，始终扼住了人大制度的理论咽喉，因此必须在宪法学上作持续不断地审视、建构与发展，但毫无疑问，我们想要的必定是，也只能是，一个奉行立宪主义价值观的全国人大。
文章标题：论宪法与国际法的互动
作者信息：王德志
文章摘要：
一、宪法理念融入国际法治建构
在全球化和区域一体化的进程中，各国的法律之间以及国内法与国际法之间是相互渗透和相互影响的，其中，宪法与国际法的相互作用和相互影响成为法学学科发展的显著特征。“二战”以来，宪法为《联合国宪章》《世界人权宣言》等重要国际法文件的制定提供了启发和参考，并通过国际法宪法化建构的路径融入国际法制建构。在国际法发展的历程中，宪法的最显著影响是为国际法的发展提供了方法论的启发和灵感，从而形成了国际法宪法化建构的发展思路，出现了“国际法宪法化”的法律现象。关于国际法解释方法，被广泛运用的“默示权力”或“暗含权力”理论，就是从宪法学理论中移植而来的，该理论广泛运用于《联合国宪章》、国际贸易法、WTO组织法、欧盟法的解释，起到了扩大国际组织权限的作用，使国际法不断适应着复杂变幻的局势。国际法学者还把国际组织的创始条约作为“宪法”来解读，把宪法标准作为这些国际法部门发展和完善的方向，提出了“国际共同体宪法”“世界贸易组织宪法”等新构想，从而在国际法学界掀起了一股“全球宪政”的研究热潮，在国际法下产生了“国际宪法”这一新领域。国际法的宪法化解读涉及《联合国宪章》、国际贸易法、欧盟法、国际人权公约等诸多领域，关于《联合国宪章》的宪法化，国际法学者认为，《联合国宪章》具有“宪法品质”，在最近几十年的运行中，其“宪法性倾向”逐渐确立和强化。它作为一个国际组织的“组成条约”，建立了常设机构并规定了他们的运作规则，宣告了国际社会的基本法律原则，提供了当今国际法的宪法框架，这一文件应当被当作“国际共同体的宪法”，以便与其他条约区分开来，彰显其在战后国际法中的重要性。国际法学者把宪法作为国际组织法的解释框架和建构方向，从而把宪法的原则和精神如民主原则、公权力制约、基本权利保障、合宪性审查等融入国际法的解释和建构之中，提出了国际法发展的新理念和新方案，影响着国际法的理论和实践。
二、国际法推动宪法权利保障
国际法对宪法的影响主要体现在对宪法权利保障制度的推动和发展，推动宪法权利法案的制定和权利清单的完善，并且作为一种解释性资源，被运用于宪法解释之中。20世纪80年代以来，各国宪法的制定、修改以及内容框架，越来越多地受到国际因素的影响，国际法在塑造和强化国内宪法的权利规范方面发挥了重要作用，通过接受和吸纳国际人权法来加强国内宪法对于基本权利和自由的保障，成为宪法发展的一个显著特征，《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权法文件，成为宪法中权利规范创新的重要来源。虽然，将人权公约直接纳入批准国的宪法或法律中并不是履行公约义务的必要方式，但是，许多国家仍然选择了人权法内国化和本地化的路径来履行保障人权的国际义务，把权利保障的国际标准融入到国内中来。具体表现在，许多不成文宪法的国家制定了成文化的“权利法案”，弥补了宪法结构中权利清单的缺失；通过对人权公约的吸纳和借鉴，丰富宪法的权利条款，成为许多国家基本权利规范发展的立法选择。除了宪法制定和修改的路径，国际法还通过宪法解释的方式影响着权利规范的运行，作为一种解释性资源丰富着宪法规范的内涵。许多国家在宪法审判和宪法解释的说理过程中，广泛引用国际公约或者国际法院判例等国际法资料，把这些资料作为“有拘束力的权威”或者“有说服力的权威”，用以形成或者加强判决书的观点。从宪法对国内法院是否有援引授权的角度看，国内宪法判决引用国际法资料可以分为三种类型：其一，宪法明确要求国内法院在解释宪法基本权利规范或者权利法案时，通常使用国际法，特别情况使用国际人权法；其二，虽然没有明确的宪法授权，还是出现了法官使用国际条约解释宪法条款的情况；其三，美国、澳大利亚、以色列等国家，对于许可解释宪法时采用国际条约的做法是相当有争议的。例如，在美国，国际人权条约方面只有极少的批准记录，至今仍然拒绝批准核心国际人权公约，联邦地方法院裁定《联合国宪章》的人权条款不是自动执行的，也不授权给任何原告任何可以在法院行使的法律权利，《世界人权宣言》只是一个目标和期望在未来逐步实现的声明，因此不能用来宣布国家法律无效。在宪法裁决中，美国联邦最高法院对于国际人权条约的援引，是在微弱的“比较法”分析的框架内进行的，而不是出于尊重国际义务的原则。以至于有学者担忧：“如果国际人权法不能直接引用，不能间接融入到美国宪法中，美国最终会因这种自我强加的隔离而导致缺陷，并且美国宪法在国外的影响将会减少，可悲的导致美国在迅速发展的国际人权法律中是孤立的”。 在通过宪法修改和宪法解释塑造宪法权利保障制度的同时，国际法特别是国际人权法在宪法中的地位和效力也得到加强。许多国家宪法赋予国际条约以超法律地位或者宪法地位。国际法地位的提高与加强，又进一步改变着宪法的规范结构。随着国际化进程的加速，国际法、国际组织在全球治理中的作用的日益凸显，完善有关国际法、国际组织和国际法关系的宪法规范成为国家宪法的重要议题，与之相关的规范在国家宪法中的比重不断加大，在许多国家甚至成为继国家组织规范、基本权利规范之后的第三类重要宪法规范。
三、基本权利保护的宪法与国际法司法架构
在欧洲一体化的紧密型法律框架中，宪法与国际法的相互渗透和影响下，形成了基本权利保护的宪法与国际法双层司法架构。随着1998年《欧洲人权公约第11议定书》的生效，欧洲人权法院享有了对于个人申诉的非选择性强制管辖权，缔约国的个人、非政府组织和个人团体在用尽国内救济手段的情况下可以向欧洲人权法院起诉，缔约国不得以任何方式妨碍该项诉权的有效行使，从而在国际法中建立起类似于宪法的基本权利保护机制，形成了国家层面的宪法保护与国际法层面的公约保护的相互衔接。由于《欧洲人权公约》规定了比许多成员国的宪法更丰富的权利目录，在“公约权利”与“宪法权利”的非重叠部分，可以为案件当事人提供国内宪法所不能提供的权利保障。在基本权利保护的双层框架中，由于欧洲人权法院有权对国内法院审理的案件——包括宪法法院审理的案件进行审理，从而使公约保护机制凌驾于宪法保护机制之上，形成了对国内宪法裁决的司法控制。从欧洲人权法院的司法实践看，它也乐于以“公约权利”为基准审查宪法法院的判决是否符合公约的标准。 不但国际法层面的公约保护机制挑战了国内宪法法院或者宪法委员会的权威，在国内法层面，由国内法院所进行的以《欧洲人权公约》为基准的“合公约性审查”，与宪法法院以宪法为基准的“合宪性审查”，也形成并存和竞争的局面，影响着国内合宪性审查机制的运行。许多《欧洲人权公约》的成员国把该公约纳入国内法之中加以实施，使公约成为国内法院可以直接使用的法律。因为《欧洲人权公约》在一些国家具有超法律地位或宪法地位，以公约为基准的“合公约性审查”，成为许多国家法律法规审查的重要形式，使成员国立法、行政权力的运行除了接受国内宪法的约束，还要接受《欧洲人权公约》的规范。“合公约性审查”在有的成员国独立存在，有的则与宪法法院的违宪审查并存，也可以分为三种情况：其一，有的国家不存在对于法律法规的“合宪性审查”，却存在对于法律法规的“合公约性审查”； 其二，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，审查权由宪法法院统一行使； 其三，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，但是“合宪性审查权”由宪法法院行使，而“合公约性审查权”由普通法院行使。“合公约性审查”在一些国家发挥了本国宪法所不能发挥的作用，甚至取代了宪法对于议会立法的控制作用，以至于一些荷兰学者认为，欧盟法和《欧洲人权公约》才是荷兰真正意义上的“宪法”，欧洲人权法院才是荷兰事实上的宪法法院；在法国，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，造成了宪法委员会与普通法院的竞争关系；在比利时，普通司法管辖权的平行控制体系以公约为基准的审查，与宪法法院以宪法为基准的审查也形成竞争关系。
四、宪法概念从宪法学向国际法学的移植
在国际法宪法化的方法论导向下，国际法学者把宪法概念从宪法学移植到国际法学，从国家治理层面移植到国际治理和超国家治理层面，对宪法概念进行了重新解读和建构。据国际法学者考证，英国学者菲德罗斯于1926年首次在国际法意义上使用“宪法”一词。菲德罗斯认为，国际法的“宪法”是那些调整共同体的基本秩序的规范，即共同体的结构、组织以及职能分配。这种从公共组织的角度解读宪法概念的逻辑思路，被后来的国际法学者继承并发扬光大，他们在对宪法概念进行比较研究的基础上对宪法概念做了扩大化解读。这种概念移植却使宪法概念的内涵和外延发生了重大变化，因为宪法学视野中的宪法是一国的人民制定或者同意的、以权利保障和权力制约为价值导向的国家根本法，主要调整国家公权力组织内部的关系，以及国家机构与公民个人之间的权力和权利关系；而国际法学视野中的宪法，则是由国家或者各国政府之间制定或者同意的法律，用以规范国家之间的权利和义务关系，以及成员国与国际组织的关系、国际组织内部的关系。国家宪法与国际宪法在法律形式、制定主体和程序、价值导向等方面均有不同。尽管国际组织法的宪法化建构一直以宪法学的要求为标准，但国际法的宪法化进程中仍然面临诸多需要攻克的瓶颈，这些瓶颈同时也构成国际宪法继续前进的方向。首先是人民制宪权理论的要求。在宪法学理论中，宪法本质上是一国的人民制定或者同意的对于政府的授权法，“国民制宪”是宪法正当性的基础性理论，“全民讨论”或者“全民公决”成为多数国家制定宪法或者修改宪法所普遍采用的程序。而国际法的制定或者修改显然难以满足这一程序性和主体性要求。《联合国宪章》虽然以“人民”的名义立法，但其实是国家之间的协议；欧洲基础条约的制定和修改虽然不断扩大个人的直接参与途径，但仍然难以摆脱“民主赤字”的先天缺陷。其次，一些国际法学者也认识到人权保障对于国际法宪法化建构的重要性，并且把加强人权保障作为国际法发展的重要方向，试图把人权保障提高到国际法宗旨和基本原则的高度。但是，这种理论上的“拔高”与国际法的现状并不相符。例如，一些国际法学者把《联合国宪章》称为“人类共同体的宪法”，但是《联合国宪章》是否与国内宪法一样，把尊重和保障人权置于基本原则与核心价值的地位呢？显然不是。甚至《联合国宪章》中的人权条款第55条和第56条是否为成员国创设了法律义务，在国际法学界还是有很大争论的。再次，国际法学者把WTO协议称为“世界贸易宪法”，但是，人权保障在世界贸易法中是否具有核心地位呢？答案是否定的。正如国际法学者所言，“从多边贸易体制的基本目标及其设定的基本原则看来，它关注的是自由贸易及效率价值，人权价值在多边贸易体制中顶多处于一种例外的地位”。WTO协议虽然保障权利和自由，但却是有选择性的与贸易发展有关的自由，主要是贸易自由和经济自由，而被世界贸易法学者所推崇的这些自由特别是贸易自由，却不在国内宪法的权利清单里，或者说在大多数国家，贸易自由不是一项“宪法权利”，而只是一项“法律权利”。美国联邦最高法院在“二战”以后的一些案例中，虽然对国会和政府干预财产权行使的措施，采用过严格审查标准以保护经济自由，但是很快便被宽松审查标准所代替，实际上是赋予了政府干预经济活动更大的自由裁量权。虽然少数国家，如瑞士，其1874年宪法第31条规定贸易与工业自由，但是却“由于随后的那些宪法修正案而在相当大的程度上失去了其宪法意义：后者授予联邦政府以广泛的任意决定性权力，使其在没有联邦立法司法控制的情况下引入或者维持非关税贸易壁垒”。与此同时，国内宪法所保障的基本权利与自由，如生命权、人身自由、信仰自由、参政权、社会权等，也不在WTO协议的考虑范围之内。比较国家宪法与国际贸易法，有一项权利是两者所共同保障的，那就是私有财产权，但是保障的理念和标准却不相同。为了追求经济全球一体化和经济效率的最大化，国际贸易法需要“将公民个人的选择自由和财产权利最大化”，但这却是宪法学所不能认同的，因为在国内宪法中，“财产权的内容应与公共福祉相适合”(《日本宪法》第29条)，“财产权负有义务，其行使应同时有利于公共福祉”(《德意志联邦共和国基本法》第14条)，个人行使财产权不得损害国家的、集体的和社会的利益，以及其他公民的合法权利与自由，国家为了公共利益的需要，可以依照法定程序和条件对个人财产进行征收或征用。即使在国际人权公约中，财产权也不是一项不可克减的“无条件权利”，而是一项“有条件权利”，国家可以为确保某些利益而限制这一权利。所以，以贸易自由为最高价值的WTO协议与国内宪法的价值追求还是有差距的。
五、学科互动对中国宪法学发展的启示
宪法与国际法的互动产生了学科交叉的新课题，如宪法理念融入国际法体系后对于国际法发展的影响，国家宪法与国际宪法在概念上的联系与区别，国内权利法案与国际权利法案的关系，国家机构的组织原则对于与国际组织的可借鉴性，“暗含权力论”从宪法解释方法到国际法解释方法的嬗变，国际法中的等级制度与国内法中的效力等级，国家宪法裁决中援引国际法规范的不同模式及其对宪法解释理论的发展，国际法在各国的宪法地位和效力，以公约为基准的“合公约性审查”与以宪法为基准的“合宪性审查”的关系，等等。对于这些交叉学科的课题，目前主要是由国际法学者从国际法角度进行研究，还没有引起宪法学的充分关注。而在国际法使用宪法概念之前，宪法这一范畴主要是在宪法学领域使用的概念。宪法概念从宪法学到国际法学的嬗变，需要引起宪法学者的关注，需要从宪法学的角度研究宪法概念的这种移植和变迁，对宪法内涵和外延的影响，以及对传统的国家主权、民主理论的挑战。
国际法与宪法的相互渗透和影响，极大地改变了国家宪法的运行环境和状态，使宪法从国家疆界下的封闭式运行，渐趋于国际法影响和约束下的开放式运行，宪法运行环境和状态的变化，要求宪法学研究方法的与时俱进，宪法学者在研究一国宪法的过程中，不能再局限于国内法的狭隘视野，而是应该放置于国际大环境下，在比较宪法的研究方法中，从国家宪法之间的比较上升为国家宪法与国际法的比较，才能把握宪法的本质和规律。特别是在欧盟之类的一体化法律框架中，欧盟基础条约的制定和修改成为其成员国宪法变迁的主要动力，欧盟成员国宪法法院的违宪审查对象也由原来的国内立法，加入越来越多的条约审查，欧盟法的直接效力和最高效力原则影响到国家宪法的实施。在Stork、Geitling、Sgarlata等案件中，德国和意大利等国家的当事人认为欧洲共同体的行为侵犯了成员国公民的基本权利，从而引起国家宪法法院与欧洲法院之间的争论。欧盟法与国家宪法的关系如学者所言，“是紧密交织和相互依存的，在不参考另一方的情况下，一方不能被阅读与充分理解”，因此，只有在宪法与欧盟法的互动关系中，才能把握欧洲国家宪法的时代特征和法律内涵。
在传统的宪法理论中，宪法的作用通常停留在国家治理的层面，通过规定国家的根本制度和任务，规定国家机构的组织原则和体系以及公民的基本权利与自由，从而为国家治理提供合法性依据，保证了国家法制体系的统一。而国际法宪法化的建构思路，则把宪法价值从国家治理提升到超国家治理层面，为宪法参与全球治理的法制建构打开了大门。全球治理包括国家治理、超国家治理和次国家治理等不同层面。宪法在国家法制体系中的作用和价值已经毋庸置疑，宪法理念在区域一体化法制体系形成中的统一与整合功能也初露端倪，为国际组织治理机制的优化提供了崭新的思路。当代中国宪法学应该积极参与到全球治理的法制建构去，深入研究宪法在国家共同体、超国家共同体、次国家共同体形成和发展中的法制整合功能，对于国家公权力、国际公权力的制约功能与合法性功能，对于民族融合、文化融合的促进功能，以及对于不同文化和文明的包容功能，为构建人类命运共同体做出自己的贡献。
文章标题：行政协议的识别与边界
作者信息：陈天昊
文章摘要：
一、问题的提出
2015年《中华人民共和国行政诉讼法》修订首次在实证法层面肯定了“行政协议”概念，并列明了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议这两类“有名行政协议”，然而，行政协议与民事合同之间的边界划分问题仍然没能获得圆满的解决。
解决这一难题的关键，在于必须认识到行政协议边界的划定不应该仅仅寄希望于有权机关在规范层面的设定，还应该以有权机关设定的规范要件为指引，引导各方在充分谅解的基础上围绕实践案例展开对话，从而逐步形成关于行政协议边界的共识。本文拟通过分析2015年《行政诉讼法》修订以来最高人民法院民事庭法官与行政庭法官就行政协议识别所作的说理阐释，呈现双方对行政协议边界问题已经达成的初步共识，及双方仍然存在的实质分歧。
二、行政庭法官如何识别行政协议
通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点：a.若涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题，而是直接就案件争议问题进行审理；b.若涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认推定其属于行政协议；c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。
具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别，乃是运用2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行申195号)中对该条款所作的解读，该定义包含了如下五项要素：a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织”；b.目的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标”；c.职责要素，即“在法定职责范围内”；d.意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”；e.内容要素，即“具有行政法上权利义务内容”。
最高人民法院行政庭法官识别行政协议乃遵循如下三条规律：行政协议应构成行政主体履行行政职责的手段，该协议关系乃通过与协议相对人意思表示达成一致而建立，并且在行政协议关系中，行政主体须兼有“公共事务管理者”之身份与“协议关系当事人”之身份，此双重身份不能相互分离。以前述的“五大要素”论，最高人民法院行政庭法官识别行政协议时，“职责要素”吸收“目的要素”成为最本质的考量，“主体要素”与“意思要素”亦必不可少，“内容要素”则补强对行政协议的识别。
三、民事庭法官如何识别行政协议
首先，最高人民法院民事庭法官未如最高人民法院行政庭法官那样区分有名行政协议和无名行政协议，而是对法律属性存在争议的所有协议皆进行专门识别；其次，虽然其所采用的识别分析框架与行政庭法官并无二致，但其对“内容要素”之权重的把握及对其内涵的理解与行政庭法官存在显著不同。
第一，对于“内容要素”的权重。最高人民法院行政庭法官并未将“内容要素”作为识别行政协议的必要条件，其主要功能在于补强对于行政协议的识别；而最高人民法院民事庭法官却认为，“内容要素”乃构成识别行政协议的必要条件，若涉案协议不具有“行政法上的权利义务内容”，则无法认定为行政协议。第二，对于“内容要素”的内涵。在行政裁判中，“内容要素”是依权利/权力的法律属性予以界定的，乃指普通民事主体依法无权自由处分的公法性内容，包括如行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续等等。但在民事裁判中，“内容要素”则被理解为民事法律制度所无法涵括，以至于阻碍了案件的实体争议依据民事法律制度予以处理的内容。这既考虑了相关权利的法律属性，但更看重民事法律制度对案件实体争议的处理效果。比如，行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续的内容，在法律属性上属于公法性内容，然而由于其在涉案协议中往往处于从属地位，所以在民事庭法官看来，其并未妨碍民事庭法官依据民事法律制度处理案件实体争议。再比如，关于政府对国有土地的处分行为，虽然其法律属性带有公法性，但民事庭法官认为该行为能够通过民法理论予以解释，进而认为可以通过民事法律制度予以处理，所以也并不构成真正的“行政法上的权利义务内容”。
四、造成双方分歧的原因何在
这首先源于20世纪以来“公法的私法化”与“私法的公法化”所导致的公法与私法在制度层面的相互交错；而更为根本的，乃在于我国宪法价值层面所内含的张力，其实质为公法与私法在价值本位上的对峙。
由民事合同转变为行政协议，从根本上看，乃意味着调整该合同关系的实体法由民事法律制度，转变为吸收了部分民事法律制度的公法制度，即行政协议法律制度。而行政协议法律制度的实体内容之一，便是承认协议关系中的行政主体享有单方变更权与单方解除权。由于该权力不以合同约定为基础，并且仅协议一方当事人享有，因此对民事法律制度中的意思自治、契约严守带来了严重冲击，在民法学者看来，这“大大增强了侵害普通市场主体的民事权益的概率”。 然而，根据法国行政协议理论，单方变更权、单方解除权其实根源于行政主体管理公共事务的法定职责。如前文案例分析所呈现的那样，在我国的行政协议中，行政主体兼有“公共事务管理者”与“协议关系当事人”的双重身份。因此，民法学者对单方变更权、单方解除权的担忧，其实是对行政主体以“公共事务管理者”和“协议当事人”的双重身份进入协议关系的担忧。
但是，从公法学的角度来看，为了确保协议的履行不偏离公共服务之目标，作为“公共事务管理者”的行政主体，很难在成为“协议当事人”后便完全抛弃自己的“公共事务管理者”之身份，这构成了行政主体的“人格内核”。恰如法国最高行政法院在1910年3月11日“法国电车总公司案”中所阐释的那样：“公共服务已经委托他人经营，但其仍然属于公共服务。委托经营代表一种间接的管理方式，而这并不等同于放弃或抛弃。因此，在必要时，国家必须介入，运用其作为公法人之权力而非合同授予之权力，强制合同相对人进行超出既有承诺的给付。” 由此，双方对行政协议边界问题的争议，其实可以归结为如下问题，即：行政主体通过订立合同的方式介入哪些领域时，其仍然可以保留作为“公共事务管理者”的身份，进而能够在必要时突破合同约定、直接干预合同的履行。
在行政庭法官看来，为了使行政职责的实现得到根本保障，应倾向于对该领域采取扩张解释，即只要对相关权力的行使设置了妥当的约束条件，那么行政主体履行行政职责所订立的协议皆应纳入行政协议的范围。而在民事庭法官看来，为了避免市场主体之私法权益暴露于公权力的潜在威胁之下，那么自然应该对此采取缩限解释，即只有当协议内容存在依民事法律制度无法处理的“刚性行政职权”时，才能交由公法规则来调整。由此可见，双方的分歧其实扎根于价值层面：行政庭法官乃秉持公共利益的价值本位，认为只要不伤害私人权益，就应该尽可能地确保公共利益的实现；而民事庭法官则秉持私人权益的价值本位，认为如非确实必要，即不应引入公法制度，避免使私人权益暴露于公权力的潜在威胁之下。
潜藏于双方价值对峙背后的更深层次困境在于，此双方价值在我国当前之时代背景下都具有完全充分的正当性。正如宪法学者所评论的那样，在西方社会协调此两项价值乃是“历时性问题”，但是在我国，“近代的课题显然尚未彻底完成”，“在西方的历时性问题，到中国(就)变为了共时性问题”。换言之，它要求在全社会树立对私人权益发自内心的尊重的同时，也一并要求我们接受对私人权益的普遍限制，以构建有效的公共利益保障机制。由此，我们分明被置于双方价值的撕扯之中，任何单向性的选择都难免简化问题，而不利于解决问题。
面对此种困境，我们所能够做的，应该是努力平衡这两种价值，并且认识到，由于无以避免地置身于双向的价值撕扯之中，“保障公共利益”与“尊重私人权益”此二者之间的平衡点，显然不可能是静态的，而是随着社会价值重心的摇摆，始终处于流动之中的。由此，作为二者平衡结果的行政协议边界，也就必然呈现出流变性与开放性。
五、有待形成的行政协议边界
可以考虑引入公法学界普遍接受的“比例原则”作为划定行政协议边界的根本指引，即，手段的选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。
依据该原则，我们在分析涉案协议的法律属性时，a.应该审查行政主体通过该协议拟实现之“行政职责”与行政协议法律制度之间是否符合比例，若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责，则显然不必将其认定为行政协议。这就导致，并非行政主体为履行行政职责而订立的所有协议皆可被视为行政协议，而应根据“比例原则”，只有当协议拟实现之“行政职责”足够重要时，才应将其认定为行政协议。
b.若协议内容已经包含有“刚性行政职权”，即便涉案协议无法通过上述“比例原则”的审查，其仍然应该被认定为行政协议。此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制，这类协议之所以无法纳入民事合同，乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对“刚性行政职权”进行实体处理，因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍。
依据上述两项识别规则，以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界，此种进路虽然最符合“比例原则”的正当性，但却显然未完全满足司法实践所需的清晰性与可操作性，可能引发不可控的诉讼成本。其实我国立法者早已预见到了此种风险，在2015年《行政诉讼法》修订时即明确规定了“政府特许经营协议”与“土地房屋征收补偿协议”这两类“有名行政协议”，最高人民法院也随即颁布司法解释，规定了此两类“有名行政协议”，以期统一部分协议的诉讼管辖。在“比例正当性”与“实践可操作性”之间寻求平衡，要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对“有名行政协议”之范围的规定，仅对法律属性尚未明确的协议适用前述的两项识别规则。
文章标题：纳税便利原则研究
作者信息：单飞跃
文章摘要：
税制建构的讨论中，人们大多习惯从提高征管效率角度出发，从便利征收的立场思考制度和机制设计。在平衡的税收征收法律关系中，征税和纳税双方便利是统一的。国家财政活动需贯穿“方便且有利于纳税人”思维，实现税法对纳税人形式方便与实质有利的两相结合。纳税便利对于保障与实现纳税人基本权益，促进纳税人自愿主动遵从，推动税收良法善治具有积极作用。
一、从税收效率到纳税便利
税收效率一直以来被作为税制改革与税制建构的一项指导性税法原则，其强调降低税收法律制度运行中的成本耗费，着眼于以最小化的征管成本实现最大化的财政收入。征管效率价值优位顺延了传统行政管理的思维方式，但却淡化了纳税人作为税收关系重要一方的关键作用，导致税收效率原则在实践层面行政色彩浓厚，纳税人权益保护的理念传递不足。仅从效率的角度讨论纳税遵从，弱化了税法所承载的保护人民主权、公民权利、人性尊严及社会正义价值，也不能道出财税法背后的正义理念和人本关怀。税法制度应当以法律原则或规则的形式设置一种具有提纲挈领作用的纳税人保护和激励机制，尊重纳税人的合理需求，培养纳税人主人翁意识以及自觉遵从意识。与税收效率原则不同的是，纳税便利强调在税收法定原则基础上，税收制度和税收征管应当以方便且有利于纳税人的目标为指引。随着传统税收征纳双方的“行政—管理”关系向“服务—客户”关系的转变，征税机关由职能单一的行政机构逐渐成为为纳税人提供纳税服务的“商业机构”。税收征管模式的改变以及纳税管理的复杂性，使得税收效率原则在理论包容性和政策应用性方面存在不足，需要纳税便利原则从人本理念出发对纳税主体利益进行正面的、直接的、积极的诠释和保护，增加税法制度中激励和保护纳税人权益的显性机制。
二、纳税便利规范的实证基础及其原则向度
税收征收管理实践中，纳税服务、税务征管改革、税务电子信息化建设等诸多方面的纳税便民举措，不仅是为了提高税收的征管效率，还在于增强和保障纳税主体在涉税活动中的便捷性与获得感。(1)税收征管规范中的方便规则。《税收征收管理法》将纳税咨询服务、不得刁难纳税人列为税务机关法定职责。《税收征收管理法实施细则》多处将方便纳税人表述为“原则”。国家税务总局颁布的部门规章中有以“纳税便利”为内涵的原则表述。现行税收征管规则体系中，规则制定者将便利纳税人明确视为一项与公平、公正、效率原则比肩存在的税收管理原则。(2)纳税服务规范中的便民基准。纳税服务措施方式各异，但其背后“方便且有利于纳税人”的价值目标却具有共通性。“最大程度便利纳税人、最大程度限制税务人员”作为纳税服务的法律基准，为税务行政裁量提供相对灵活且必要的指引。(3)主客观形式并存的税收便利。税收便利以主观和客观形式存在于征管规范之中。主观便利是指纳税人拥有并可向税收征管部门主张的便利纳税的权益，如税收征管规范中的纳税人申报方式选择权、申请延期申报权、申请延期缴纳税款权等。客观便利是指税法规范中能够在客观上达到简化征管、便利纳税效果的制度或规则。(4)从便利规范到税法原则的角色转换。促进税收遵从是各国税收征管的重要任务，也是实现税收现代化绕不开的命题。在当下我国不断推进税收法治与税收现代化的进程中，在综合考量影响纳税人履行义务的制度、机制、文化因素的基础上，遮蔽于纳税服务规范背后的“方便且有利于纳税人”理念可以以税法原则形式呈现出来。长远来看，提高纳税便利度不仅依托税务行政机关固有权力推进，更需要通过税收立法与规范的税法解释予以保障。
三、古典纳税便利原则的现代转型
英国古典政治经济学家威廉·配第在《赋税论》中提出了公平、确定、便利、节省的税收原则。亚当·斯密认为便利原则是指完纳的日期及方法须予纳税人以最大便利。瓦格纳将便利原则归为税务行政原则，意指国家征税的方法要简便，尽量方便人民。
随着公共行政理论从新公共管理主义到新公共服务主义的发展，传统税收征纳双方的“行政—管理”关系向“服务—客户”关系的转变。新公共服务主义提倡征税机关由职能单一的行政机构逐渐成为纳税服务的“商业机构”，纳税便利理念在税收征管改革过程中得以复兴。
便利维度的评价标准具有独立意义。从发生学角度考察，便利原则的提出先于税收效率原则出现，是一项更为古老的税收征管原则。税收效率从经济视角概括性评价税制及其运行效果，在一定程度上遮蔽了促进纳税遵从的复杂性。税收便利的实现是一项系统工程，合理的纳税机制不仅取决于程序方便，还依赖于应纳税额大小、征税的简便程度以及对所有纳税人的平等对待。古典经济学家提到的便利原则仅强调便利纳税手续，并未凸显税收公共管理中以纳税人为中心的理念，也未涉及实体税法的简便性要求。从便利纳税人而非仅便利纳税环节的视角出发，人本主义税法体系构建不能囿于传统程序与实体二分的税收立法思路，应当从税制的稳定性、连贯性、可操作性、简易性、清晰度等多维度评价征纳双方的税法遵从程度，并予以税收立法、执法、司法、守法等多环节的保障。
四、现代法治语境中纳税便利原则的基本涵义
现代税法不仅要维护国家和纳税人之间的税收秩序，更要注重培养纳税主体的守法精神。税法遵从既是一项义务也是一项权利，是纳税人基于内心对法的认同而产生的自愿、自主遵守，而所遵守之法也理应是权利之法、人权之法。(1)纳税便利是宪法原则与精神在税法中的运行。所谓纳税便利原则，是指税收法律制度的创制和实施的过程中应以方便且有利于纳税人为原则。古典经济学家提出的税收便利原则仅强调纳税程序的简化和方便，现代法治语境中的纳税便利原则则是指根据宪法对纳税人基本权益的保护，用方便且有利于纳税人理念引导税法运行。从道德性角度出发，纳税便利原则讨论的是私人与公共体交往过程中的平等性以及交易结果的对等性，包括纳税人与国家之间的民主议价机制、公平透明的税法制度、简便的纳税遵从义务、和谐的税收环境。从经济性角度出发，纳税便利原则意在通过税法制度的改进，降低征纳双方遵从成本，减少税收超额负担，创造良好的营商环境。纳税人基本权益的实现与保障需遵循“宪法—税权—税制—权益”的逻辑路径。税权是指税法确认和保护的国家和纳税人基于税法事实而享有的权利，税制是实现与保护纳税人基本权益的制度手段。平等对待、合理性、合比例的基本假定为规范税法解释提供方法论指引。(2)纳税便利是形式方便与实质有利的结合。纳税便利原则在形式意义上要求税法制度必须方便纳税人遵从，实质上强调在税收法定的前提下，税法创制与实施应当真正符合有利于纳税人的原则，维护纳税人基本权益及其背后的人性尊严。形式意义的纳税便利强调税收征管规则简便。依据方便且有利于纳税人的理念，在税收的确认、征收以及强制征收的程序中，税法所规定的征税的时间、地点、方式、步骤、顺序应满足纳税人的合理便利需求，创设方便纳税人缴税的程序制度。实质方面，纳税便利原则强调税款的征收与使用应当符合有利于纳税人原则。纳税便利原则对于税收立法中课税要素安排具有提示作用，如在设置税种时应避免对同一征税对象进行重复征收，同时避免税种重叠产生重复检查的烦扰。在税法适用中，纳税便利原则主张在尊重税收法定的前提下，可以以有利于纳税人原则进行税法解释。此外，当税源征收制度引发税收不公平问题时，可以按照实质有利于纳税人的原则对相关制度从根本上进行再造。 (3)纳税便利是税收征纳双方便利的统一。纳税便利原则客观上具有构建和谐税务行政关系，实现征纳双方便利的实践效果：对内表现为更低的税收遵从成本；对外表现为更高的纳税人满意度； 双便利的统一。现代国家的税收征纳关系不再是非对称性给付关系的“强制模式”，而应当是征税机关和纳税人基于平等关系的“合作模式”。
五、纳税便利原则与相关税法原则的关系
税法原则是一个由各项税制评价标准构成的有机群组，具有历史性和开放性的特点。作为一项独立存在的税法原则，植根于纳税人基本权益的纳税便利原则与其他税法原则在价值取向、作用原理、规范效果方面存在联系与区别。
(一)纳税便利原则与税收法定原则的关系
纳税便利和税收法定都能起到保持税法明确、稳定、保护纳税人权利、监督限制征税权的作用，两者都要求税收实体性课税要素和征税程序的规定必须明确、法定，避免税法规定的模糊不清和肆意变动。纳税便利原则与税收法定原则两者间也存在明显区别：(1)两者的权利义务配置机制不同。税收法定原则实质是通过民主程序来规范和限制课税权的行使空间与方式，进而保护纳税人权利，维护纳税人的尊严和主体性。纳税便利原则对纳税人权益的保护更为直接，不仅需要征税机关依法行政，而且要求国家税制、税务机关能够主动“照顾”到纳税人的“便利”权益。(2)两者的作用重心不同。税收法定原则强调税收立法与执法环节中权利与权力的制约；纳税便利原则强调守法环节征纳双方对税法的遵从。(3)两者对税法设计的要求不同。税收法定原则只要求税法对相应的程序要素和实体要素做出明文规定即可，目的在于防止征税机关对税法的任意解释，从而限制征税机关的自由裁量权。纳税便利原则不仅要求课税要素的明确，还要求征纳程序和税制内容简明和人本化，并具有一定的稳定性，目的在于满足纳税人的合理便利需求。
(二)纳税便利原则与税收效率原则的关系
税收效率是衡量一个国家或者地区税收状况是否良好的重要标准。纳税便利原则蕴含促进税收遵从的价值目标，具有降低税法运行成本的效果，纳税便利与税收行政效率具有实践层面的相通性。但税收效率原则不能涵盖纳税便利原则。(1)税收效率原则仅从“成本—收入”维度衡量一国的税收状况，而纳税便利原则则可以弥补单项效率价值评价的不足。(2)纳税便利原则以纳税人权益为本位，税收效率原则把实现税收行政管理的效能放在首位。 (3)纳税便利对税制构建和运行能起到形式和实质上的规范作用，用以维护税法的形式正义和实质正义。
(三)纳税便利原则与量能负担原则的关系
纳税便利原则与量能负担原则都与宪法平等原则相呼应，强调“纳税人与国家之间的公平”，以厘定私人与公共财产分配的边界。纳税便利原则与量能课税原则的主要不同在于：(1)规范目标不同。量能课税原则意在实现纳税人之间的税负公平，依据纳税人的经济负担能力公平分担税负的标准， 创设国家与纳税人之间的距离， 确保国家无偏私地对待每一位国民。纳税便利原则意在实现法治语境中的税收遵从最大化，重点在于解决税法运行不畅问题，包括主观遵从意愿欠缺与客观制度机制失范两个方面。(2)规范作用方式不同。量能课税原则主要反映纳税人私有权益的防御维度。纳税便利原则强调通过维护纳税人权益来实现纳税义务，基于实质有利的税收人本目的，国家征税与用税行为受到宪法层次纳税人基本权益的制约，包含防御与受益两个维度。(3)规范实施效果的差异。在获得纳税负担能力(收入、财产、所得)信息的前提下，根据量能课税原则可以得出征税方案，但基于纳税便利的价值判断并不能完全得出征税与否的结论。
六、纳税便利原则的中国意义
纳税便利原则作为完善税收法律法规的立足点，作为促进税收自主遵从的税法文化，作为一项重要的税法原则，对我国整体税制的设计、具体税法规则的构建、税收征管的运行具有重要的指引、评价、规范作用。 (1)规范国家税权运行。纳税便利的逻辑起点是维护和保障纳税人的基本权益，规范国家税收立法权和执法权。具体而言：税收立法确定、简便、易懂，增强税法制度的稳定性、透明性和可预测性；税收征管依法依规、以人为本，为纳税人提供规范、科学、便利的纳税服务。(2)促进纳税人主动遵从。法定纳税服务权是纳税人维护自身权利的请求权基础所在，从实践论的角度，权益保护的目的是促进法治语境中税收遵从最大化，纳税主体权益保障必须与强化税收遵从责任同步推进。税法实施中，纳税人权利的实现与保护受限于法定纳税义务的履行。在税收法定原则基础上，纳税便利原则主张通过培养纳税人的自主遵从意识，鼓励纳税人依法主动承担纳税义务。 (3)优化税收实体法律制度。促进纳税便利、降低征纳成本，不仅需要征税机关的服务，更需实体税制的改进。一方面，应注重税制形式上的可接受性；另一方面，税收立法需要从实质有利维度深入探讨课税要素安排的合理性。纳税便利原则强调税捐国家课税方法设计的标准及底线是税法应与宪法所保障的市场经济体制及个体经济自由相匹配。 (4)完善税收征管机制。提高税收便利度是我国正在进行的税收征管改革的重要任务。《税收征收管理法》总则可以明确宣示纳税便利原则，以弥补具体征管法律制度中纳税服务、纳税程序、纳税人权利、税务机关义务，以及争议处理规则的疏漏与不足。
文章标题：市场与政府关系的法学解构
作者信息：侯利阳
文章摘要：
党的十八届三中全会确立了“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的基本原则，如何在法律体系中解读市场与政府的关系成为迫切需要解决的问题。本文拟选取市场法律体系中三个最为重要的部门法——民法、竞争法、市场规制法来系统性分析市场与政府在法律层面之间的交互关系以及边界，并在此基础之上重新解读这些部门法的逻辑与关联。
一、作为市场基础的民法与民法的基础
现代民法经历了六法分离，从最初调整市民主体资格的工具，逐渐演变为调整财产关系的社会组织制度，并最终又发展成为市场经济的民法。现代民法的骨干元素有三：人法、物法、债法。虽然民法主要通过市场之手来运行，但也体现了政府干预。
人法是物法和债法的前提，无政府认可并保障的平等资格就无市场经济中的市场准入。由于天赋人权观念的强烈影响，政府对于自然人人格的干预性可能不是特别明显。但政府干预在法人上面就得到了充分的体现——只有遵循政府设置的程序性和实体性条件之后才可成为市场主体。对市场主体的干预可以直接确定市场经济的范围和规模，所以限制市场主体往往是政府进行市场规制的首选。物法作为私法的基石，具有天然的政府干预性。为了能让财产对抗弱肉强食等负面行为，物权客观上需要政府的背书；因此，物权以法定作为基本原则。对物权的限制可以直接限定市场经济的深度和广度，再加上物权天生的政府干预性，政府在做市场规制的时候也经常会采用限制物权的做法。债法中合同法相较于人法和物法较少体现政府干预，交易的进行主要以私法自治作为原则，以保护公共利益(或者政府干预)作为例外。但侵权法则代表了较多的政府干预。尤其是现代民法中的无过错责任在很大程度上就是政府对市场干预的体现。
私法自治的哲学基础是 “理性经济人”假设，核心思想有二：其一，每个经济人都是利益最大主体，同时也都能对自己的市场行为准确地判断；其二，社会福利的最大化是个人利益最大化自然结果。但假设之所以被称为假设皆因假设必须建立在隐含假设之上；若一假设所依赖的隐含假设破灭，该假设也无法幸存。理性经济人假设的隐含假设颇多，但在19世纪中后叶首先被冲击的主要有二：一为竞争自足假设，一为竞争充足假设。
竞争自足假设是指理性经济人假定竞争机制可以自发运行，无需政府的干预。依理性经济人假设，社会福利的最大化来源于每一个经济人交易利益的最大化。但市场关系既包括交易关系，也包括竞争关系。理性经济人假设认为既然人可以自己做出最优的选择，那么每个人都做出最优选择的集合可以抵消恶性竞争所带来的负面效果。但随着工业化进程的加剧，恶性竞争对于交易关系的破坏开始暴露出来，而现代民法却对此无能为力。
竞争充足假设是指理性经济人会自发进行竞争，不存在不竞争或者竞争不足之情形。为了保证市场机制的顺利运行，市场主体数量之充足与市场竞争之充分是必然的隐含假设。第一次工业革命虽然大大提升了生产力，但并未改变生产结构。第二次工业革命在提高生产力的同时，也带来垄断企业和卡特尔组织。面对这种竞争不足甚或不竞争的局面，现代民法失却存在的基础，因此要求新型市场经济法律的出台。
二、竞争法的市场调节与政府干预
反不正当竞争法主要是为了弥补竞争自足的假设。但反不正当竞争法“更多是历史传统与实用主义的产物，而通常不是理论设计的产物”，体系性和逻辑性的欠缺阻碍了我们充分理解反不正当竞争法的功能和目的。影响最为深远的理论问题有二：第一，反不正当竞争法是否只保护竞争者，还是兼顾保护消费者；第二，反不正当竞争法是否是侵权法的特别法。
第一个问题跟竞争关系与交易关系的不可分性相关。所有破坏竞争关系的行为都是为了获取交易机会；因此即便创设目的只是为了调整竞争关系的反不正当竞争法也不可能只保护竞争关系，而不保护交易关系。但反不正当竞争法的直接目的是保护竞争者，间接目的才是保护消费者。也正是如此，反不正当竞争法应当以竞争关系作为实施的先决条件。但竞争与交易的不可分性不但使得反不正当竞争法与消费者权益保护法存在竞合，而且而早期立法的简单性更是让反不正当竞争法被掺入了消费者权益保护的内容。
第二个问题的本质是反不正当竞争法主要保护个人利益还是主要体现政府干预。不正当竞争行为经过近两百年的类型化发展，已经不仅仅只是法律规定，更深深地嵌入到了我们日常的行为模式之中，这种下意识中的违法性使我们忘却了政府干预的存在。但在近期涉及广告屏蔽软件侵权的案件中，我们可以看到法院分析的重点并非是原告的私个体利益有没有受损，而是在线广告屏蔽软件的商业模式有没有严重阻碍视屏网站这个行业的生存和发展。因此，反不正当竞争法禁止的是对整个社会或者整个行业造成严重负面影响的行为，而非主要保护私人利益。
反不正当竞争法与反垄断法均保护竞争，但二者分别处理竞争的两种极端情形：前者关注的是竞争不自足，后者处理的是竞争不充足。但也因二者同时调整竞争关系，反垄断法与反不正当竞争法不可避免地存在重合。此外，由于竞争关系与交易关系的不可分割性，反垄断法与民法也不可避免地存在交叉。反垄断法和反不正当竞争法的重合在历史上有着诸多体现，比如我国旧反不正当竞争法就吸纳了一些垄断行为。至今仍有一些国家对某些侵害竞争的行为同时适用反垄断法和反不正当竞争法。但反垄断法与反不正当竞争法在分析方法上还是存在重大差异的。这两个部门法在分析的时候都需要判断社会利益是否受损，但在反不正当竞争法中这种判断一旦完成，涉案行为就被定性为违法行为。而所有的垄断行为都同时具有促进竞争和限制竞争的效果。如果缺乏具体的场景，反垄断执法机构无法抽象地判定某个垄断行为是否违法。因此，对违法行为做不做抽象性价值预判体现了反垄断法与反不正当竞争法的逻辑分野。
反垄断法与民法的交叉趋近于法律冲突。垄断行为或者是经营者之间依据合同自由所签订的协议，或者是经营者依据物权法对财产设置的交易条件。但反垄断法并非要取代民法，而是在民法无法顺利运行的时候进行补充。民法建立在完美竞争的市场结构之上，但垄断企业的出现摧毁了民法的运行基础，反垄断法的出台是为了恢复竞争机制，保证民法的运行基础。因此，民法在具体交易中保护交易双方的利益，反垄断法则是在社会整体层面衡量竞争程度是否足以支撑民法的顺利运行。申言之，反垄断法在极大尊重民法基本原则的基础上，将执法范围限定在严重减损社会整体福利的垄断行为.
民法中的政府干预仅仅体现在立法进程中，立法调控后则完全由市场接手。反不正当竞争法与反垄断法都可以在个案中进行政府干预。但反不正当竞争法中的个案干预具有先例性；而反垄断法中的政府干预则不具有先例性，需要政府在具体案件中进行个案的精准衡量。因此，反垄断法对政府干预的技术性要求要远远高于反不正当竞争法。
三、政府干预的市场与市场机制的重现
现代民法及支撑民法运行的竞争法蕴含着第三个隐含假设——市场机制可以自我运行。随着市场经济的深入发展，不能自我运行的市场开始逐渐显露出来。由于这些市场不能自我运行，就需市场规制法通过政府干预来创制市场规则。与民法和竞争法修补自创生市场中的某些环节不同，市场规制法旨在从无到有拟制市场要素，并使市场在拟制的环境中发挥作用。
市场规制法从市场主体、交易客体、交易条件、竞争关系等四个层面构建市场条件，使得市场机制按照政府的意志运行。但市场规制法中的政府干预并非没有限制。首先，市场规制法的出发点必须且只能是市场失灵。其次，为了治愈市场失灵，市场规制法必须构建市场条件，从而也可以施加超越正常市场条件的要求。再次，市场规制法的终极目的是让市场机制能够自我运行；该目的一经实现，政府就不再干预，必须让位于其他部门法。因此，市场规制法与民法、不正当竞争法、反垄断法之间的界限非常明显：后三法旨在恢复市场机制，而市场规制法则是构建市场机制，并且代表了政府对于市场发展的预期。此外，市场规制法与其他三法的区别还在于：上述三法中的政府干预都是永久性的；而市场规制法中的政府干预虽然力度强烈，但只是临时的、过渡的。
就立法原则而言，市场规制法与反垄断法的界限是分明的。反垄断法以正常市场条件为基础来判断垄断行为是否违法，市场规制法则给受规制的经营者施加超越正常市场条件的义务。因此，市场规制法和反垄断法之间应当是单向转化关系。但反垄断法的执法体系在20世纪末出现了巨大变化，承诺机制逐渐变成反垄断案件主要结案方式。承诺机制可以分为：停止已经发生的垄断行为的消极性承诺和规制尚未发生的行为的积极性承诺。积极性承诺使得反垄断法具备了一定的市场规制职能。具有历史意义的积极性承诺案件是美国1982年的“美国电话电报公司案”。基于该案中的承诺，美国电话电报公司不但被分拆，而且被施加互联互通等积极性义务。美国的电信管制法直到1996年才被颁布，该案中的承诺在之后的十几年间实际上承担了规制美国电信行业的职能。
我国国务院在2016年决定设立公平竞争审查制度，很多学者将公平竞争审查简单等同为反垄断法审查。但公平竞争审查关注的应当是破坏竞争关系的政策措施。调整竞争关系的部门法除了反垄断法之外，还有市场规制法。因此，公平竞争审查的逻辑基础不应当仅限于反垄断法的分析方法，也应当充分考虑市场规制法中的特殊竞争规制。
结语
市场与政府的法学关系可以总结为如下三个方面。其一，随着市场经济的健康、全面发展，政府对市场干预的程度会逐步降低，但政府干预会持久且又广泛地存在于市场经济法律体系的各个层面。其二，政府干预在不同的部门法中存在干预强弱的差别。民法中的干预主要为立法干预；反不正当竞争法既包括立法干预也包括一次性个案干预；反垄断法则是不具有先例效应的个案干预。其三，市场规制法的政府干预虽然最为强烈，但以过渡性为原则，当使命完成之后就退出市场，由其他部门法来补充空位。如此方能建立张弛有度、与时俱进、尽如所期的社会主义市场经济法律体系。
文章标题：刑事对物之诉的初步研究
作者信息：陈瑞华
文章摘要：
对刑事案件中涉案财物的追缴，既涉及实体法上对涉案财物范围的界定，也涉及诉讼法上如何维护正当法律程序。目前我国无论是刑法还是刑诉法，都没有对涉案财物追缴确立较为完善的法律制度。司法实践中一度出现了较为普遍的随意处置涉案财物、任意侵犯个人财产权益的问题。本文拟以涉案财物追缴为切入点，对刑事诉讼中的对物之诉进行一定的理论分析。对物之诉是与对人之诉相并列的概念，主要是指检察机关代表国家对被告人违法犯罪所得提起的追缴之诉，刑事附带民事诉讼并不属于这一范畴。
一、刑事对物之诉的性质
在定罪之诉和量刑之诉中，检察机关都将追究被告人刑事责任作为提起诉讼的目的，因此，在理论上将这种诉讼称为对人之诉。相比之下，检察机关对于法定重大案件所提起的违法所得没收申请，所要追求的并不是对被告人定罪量刑的结果，而是将其违法所得的财物予以没收，因此，将这种诉讼称为对物之诉。
(一)对物之诉的启动者是检察机关
在对物之诉中，检察机关对被告人违法所得及其他涉案财物加以追缴和没收。这种对物之诉的发动，是检察机关维护国家和社会公共利益的一种方式，更是依法剥夺违法者违法所得之利益、维护法律统一实施的一种途径。
(二)对物之诉的诉讼标的是没收违法所得及其他涉案财物的诉讼请求
与对人之诉不同，对物之诉的诉讼标的是对被告人违法所得及其他涉案财物予以没收的申请。这种诉讼请求包括三个组成部分：一是请求确认被告人的违法犯罪行为；二是申请认定有关涉案财物系被告人通过违法犯罪行为所获取；三是建议确认这些涉案财物符合依法没收的条件。
(三)对物之诉具有独特的诉讼构造
现行的违法所得没收之诉，建立在被告人逃匿或者死亡的前提下，这种诉讼并没有被告人的参与。在公告期内利害关系人提出请求的案件中，存在新的三方诉讼构造：检察机关作为申请方、利害关系人作为异议方以及法院作为审判方。在公告期内没有利害关系人提出请求的，法院以不开庭的方式进行法庭审理，这种审理就变成检察机关作为申请方与法院作为裁判方的二方诉讼构造。
(四)对物之诉适用民事诉讼的证明机制
检察机关对于涉案财物系属违法所得的事实承担证明责任，但不需达到最高的证明标准，而只需要达到优势证据或高度可能性的程度，大体相当于民事诉讼的证明标准。被告人的近亲属及其他利害关系人，也需要对其诉讼主张承担举证责任，承担相应的“败诉风险”。其唯有将主张证明到高度可能性的程度，才能将证明责任重新转到检察机关一方。
二、在被告人到场案件中构建对物之诉的正当性
目前我国刑诉法确立的违法所得没收程序仅局限在被告人逃匿或死亡的案件中，这无法解决大多数刑事案件中涉案财物追缴存在的问题，也忽略了被害人参与程序。
(一)法院自由裁量权的有效约束
实践中，法院对涉案财物追缴的主要依据是公诉案卷中的证据材料。这种决策方式很有可能造成自由裁量权的滥用，并使得各方的财产权益难以得到保障。要有效限制法院的自由裁量权，就需要确立一套针对追缴涉案财物的专门庭审程序，确保各方利害关系人的充分参与，并在对抗性的庭审中获得更多的信息，从而更好地界定涉案财物的范围，解决各方利害关系人的异议，避免善意第三方的财产权益受到剥夺。
(二)程序正义的维护
我国刑诉法没有在普通案件中确立对物之诉，与一种隐藏在法律条文背后的父权主义或家长制的法律理念有着密切的联系。但这一理念经不起实践的检验，因为它经常演变为司法专横。涉众型经济犯罪案件中被害人代表制度的确立，就充分说明被害人缺席状态下的法庭审理经常会出现“制度性遗忘”，使被害人受到“第二次伤害”。唯有在被告人到场案件中引入对物之诉，使得涉案财物处置被纳入专门的法庭审理程序中，才能给各方利害关系人参与诉讼提供机会。这也是实现程序正义的必由之路。
(三)审判中心主义理念的实现
侦查机关滥用涉案财物处置权，是公检法三机关相互配合、相互制约的司法体制所带来的结果。要解决这一问题，就需要从根本上剥夺侦查机关处置涉案财物的决定权，由中立的司法机关通过诉讼程序发布相关的许可令状。即便在这种司法体制无法确立的情况下，在刑事诉讼中引入对物之诉，也将会对检察机关的申请、侦查机关的庭前处置构成一种倒逼机制，有助于约束侦查机关对涉案财物的处置。
(四)司法公信力的恢复
侦查机关、法院将涉案财物追缴后，这些名义上被“上缴国库”的财物，最终都将被各级政府财政部门通过“按比例返还”的方式重新支付给办案部门。这种通过办案而获得一定利益的机制是给我国司法体制造成极大困扰的重大问题。引入对物之诉，可以减少涉案财物追缴的暗箱操作和私下交易。法院还可借此重塑一种尊重个人合法财产、维护正常民事交易秩序的环境。整个社会在民事交往中都将获得基本的安全感，避免出现“人人自危”的局面。
三、对物之诉的两种模式
以利害关系人是否提出异议为标准，可以确立对物之诉的两种程序模式：一是独立性对物之诉，也就是在被告人、被害人或者其他利害关系人提出异议或者申请参与诉讼的情况下，法院组织相对独立的涉案财物追缴程序；二是附带性对物之诉，也就是在被告人、被害人以及其他利害关系人没有提出异议的情况下，法院不再组织专门的涉案财物追缴程序，而是将其纳入法庭审理过程之中，与定罪和量刑等问题一并进行审理。
(一)独立性对物之诉
按照“独立性对物之诉”的构想，可以将刑事审判分为两个相对独立的环节：一是对定罪量刑所举行的法庭审理程序；二是对涉案财物追缴所组织的法庭审理程序。前者是对人之诉，后者则是本文所说的对物之诉。
被告人提出异议可以有两种情况：一是在作无罪辩护的情况下，对检察机关所提出的申请完全持否定态度；二是在有罪辩护的情况下，对于检察机关所要申请追缴的全部或部分涉案财物提出异议。被害人提出的异议主要包括：一是认为侦查机关没有尽到查封、扣押、冻结违法所得及其孳息的责任；二是检察机关申请追缴的涉案财物范围过于狭窄。其他利害关系人对于申请追缴的涉案财物，也可以提出相应的异议。
(二)附带性对物之诉
在被告人逃匿或死亡案件的非法所得没收程序中，如果没有利害关系人提出异议或参与诉讼申请的，法院通常就不再举行开庭审理程序。这意味着法院对检察机关没收违法所得申请的确认。这一方面是基于诉讼效率的考虑，另一方面也是出于对利害关系人诉权的尊重。同样的道理，在被告人到场的案件中，对于检察机关提出的追缴涉案财物的申请，假如被告人、被害人及其他利害关系人都不提出异议，法院也没有必要对该申请进行实质性审查，当然也无须举行专门的开庭审理程序。此时，对物之诉与对人之诉就具有了程序上的一体化关系。法院可以将定罪、量刑和涉案财物追缴通过统一的法庭调查程序一并作出裁判。
四、被害人参与对物之诉的方式
考虑到我国刑事诉讼的实际情况，被害人对涉案财物追缴程序的参与可能有两种方式：一是建立统一的刑事附带民事诉讼制度，将对涉及人身权利和财产权利受到侵害的刑事案件，都纳入附带民事诉讼的体系中；二是继续坚持双轨制的制度设计，在附带民事诉讼制度不发生变化的情况下，将那些涉及侵犯财产权的刑事案件纳入专门的涉案财物追缴程序中。但前一种方式显然并不是一种理想的选择。比较可行的制度安排还是确立刑事对物之诉。
第一，在实体上，应当重新厘清“追缴”“退赔”与“没收”的关系。侦查机关对涉案财物的处置不具有最后的效力，法院在裁判文书中确定的内容才属于正式的追缴。追缴后，这些财物有两个流向：一是对被害人进行退赔和财产返还，这主要是用违法所得及其孳息来赔偿被害人的财产损失；二是将涉案财物予以没收，收归国库，这主要是对违禁品、犯罪工具以及剩余的违法所得及其孳息所作的处置方式。第二，被害人对涉案财物追缴是否提出异议、是否提出参与程序的申请，应成为法院启动独立涉案财物追缴程序的重要依据。第三，在法院启动独立的涉案财物追缴程序的情况下，被害人可以参与法院就追缴财物而举行的独立庭审活动。
五、利害关系人的诉讼地位
除了被害人，假如有其他利害关系人对涉案财物的权利归属提出诉讼主张或者异议，那么这些利害关系人通常就具有“有独立请求权的第三人”的地位。作为当事人，其可与检察机关、被告人、被害人一起参与诉讼活动。对于法院就涉案财物追缴所作裁判不服的，还可以提出上诉。未来在构建涉案财物追缴程序时，应鼓励利害关系人尽早提出异议，尽可能参加涉案财物追缴的庭审活动。法院对涉案财物追缴所作的裁判也应尽量考虑利害关系人的诉讼请求。
六、对物之诉的程序保障
在被告人到场案件中引入对物之诉，所要解决的重大难题是如何对侦查机关实施的强制性处分措施进行有效的程序控制。在我国刑事诉讼中，法院并不介入审判前活动，对涉案财物的处置也几乎都是由侦查机关自行决定和实施，这为法院日后作出有针对性的司法裁判制造了困难。法院即便作出了追缴涉案财物的裁决，也会面临无涉案财物可供追缴、赔偿和返还的尴尬境地。
由此可见，对于对物之诉的程序保障，不能只着眼于法庭审判环节的程序设计，而应将视野投向涉案财物处置措施的程序控制问题，即需要为法院对涉案财物追缴的裁判创造基本条件，将审判前的对物强制性处分及处置措施，都纳入司法审查的范围。如此，一是可以将涉案财物的审前处置与侦查加以分离，避免侦查机关与案件产生利害关系，维护侦查机关执法行为的公正和廉洁；二是由法院根据未来司法裁判和执行的需要对涉案财物进行审判前处置，可以及时返还和退赔，避免被害人长期陷入经济上的困境；三是可以最大限度地体现正当程序的要求，降低发生错误和滥用权力的几率。
当然还需要全面改革我国的政法经费拨付制度。目前我国省级财政统一拨付改革还未触动公安机关的经费制度。公检法三机关将涉案财物上缴财政部门，然后按比例获取办公经费的现象，也没有从根本上得到禁止。办案机关与案件结局仍然有着直接或间接的利害关系。
结 语
在被告人逃匿或死亡的特定重大案件中，我国初步确立了一种违法所得没收制度，这标志着一种有别于传统对人之诉的对物之诉机制在我国得到确立。在普通刑事案件中引入对物之诉机制，不仅可以有效地限制法院在涉案财物追缴方面的自由裁量权，为各方当事人参与诉讼活动创造条件，而且符合审判中心主义改革的理念，并提高司法裁判的公信力。根据当事人是否提出异议或者申请，可以确定是采取独立性对物之诉，还是附带性对物之诉。与此同时，在引入一种“有独立请求权的第三人”的基础上，需要对被害人的参与方式和其他利害关系人的诉讼地位作出恰当的安排。不仅如此，对物之诉机制的有效运转，还离不开审判前阶段对涉案财物的适当处置。
文章标题：论人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离
作者信息：王利明
文章摘要：
我国《侵权责任法》采用“大侵权模式”，该法第15条规定了多种侵权责任形式，其中包括了人格权请求权，此种模式可称之为“吸收模式”。 正因为这一原因，在人格权立法过程中，关于是否存在独立的人格权请求权，存在不同观点。笔者认为，在我国民法典制定中，有必要在侵权责任编中继续保留“大侵权模式”，同时在人格权编中对人格权请求权作出系统规定，使人格权请求权与侵权损害赔偿请求权相分离，此种模式可称之为“分离模式”。 我国民法典草案一审稿第778条已经在人格权编中对人格权请求权作出了规定，但这一规定的理论基础以及人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别仍然值得深入探讨。
一、人格权请求权的独立性是其与侵权损害赔偿请求权分离的基础
作为保护人格利益的绝对权，人格权和其他绝对权一样，也具有自身独立的请求权。其他大陆法国家民法虽然没有规定人格权请求权，而主要通过侵权法规则来保护人格权，但这种立法模式已不足以应对现代社会的需求，许多国家通过司法来创设人格权请求权。我国现行法没有单独规定人格权请求权，在人格权遭受侵害的情形下，主要通过侵权请求权对权利人提供救济。然而，无论从人格权自身的特点来看，还是从域外立法经验来看，人格权请求权都具有独立性，这种独立性表现在：第一，人格权请求权依附于人格权，是基于人格权效力而产生的人格权独有的保护方式；第二，人格权请求权的主要功能在于维护权利人对其人格利益的圆满支配状态；第三，人格权请求权的行使不以行为人构成侵权为条件；第四，人格权请求权适用于各种妨害人格权或者可能妨害人格权的行为，不论此类行为是否造成了现实的损害后果。
二、人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别是其二者分离的原因
侵权损害赔偿请求权是针对所有民事权益的救济方法，也就是说，任何民事权益因侵权而遭受损害，受害人都可以主张侵权损害赔偿请求权。但是人格权请求权则是专门针对人格权的救济方法。正是因为人格权具有特殊性，在人格权遭受侵害后，人格权请求权的作用在于恢复人格权的圆满状态，而不是为了填补权利人的实际损害。换言之，在人格权遭受侵害的情形下，侵权损害赔偿不能对受害人提供充分的救济：因为损害赔偿是一种事后救济，而且对精神利益的侵害，仅仅通过金钱的支付可能难以实现有效补救。而恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式，在救济精神损害方面可能比金钱赔偿更为有效。此外，还要看到，在人格权遭受侵害的情形，受害人往往难以证明损害的具体程度和数额，甚至难以证明遭受了现实的损害。例如，在未经许可擅自利用他人的肖像、无正当理由拒绝他人的姓名变更请求、个人信息记录不准确、个人信息被不当共享等情形中，权利人往往难以证明其遭受了何种损害。这些情形都表明，在遭受侵害的情形下，人格权请求权具有不同于财产权的特殊救济方式。
具体而言，人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别主要体现为：第一，是否考虑过错不同；第二，是否具有对人格权侵害的预防功能不同；第三，是否要求证明实际损害不同；第四，是否以构成侵权为适用条件不同；第五，是否适用诉讼时效不同。
三、充分有效保护人格权是人格权请求权与侵权损害赔偿请求权分离的目的
人格权请求权与侵权损害赔偿请求权存在本质差异，单靠后者来保护人格权，不仅不能实现充分有效保护，反而会削弱对人格权的保护。为了充分有效保护人格权，人格权请求权必须与侵权损害赔偿请求权分离。
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人格权请求权具有突出的损害预防的功能，主要原因在于：一是在出现妨害而没有造成实际损害后果的情形下，可以通过人格权请求权对权利人提供救济；二是在行使人格权请求权时，权利人不需要证明自身的损害和行为人的过错，以预防未来发生损害；三是人格权请求权的一些责任形式与作为事后救济受害人的责任形式(即损害赔偿责任)相比较，本身具有强烈的预防损害发生的功能；四是人格权请求权的各种表现形式，包括更正、撤回、删除、补充、回应等，都具有预防损害发生的功能和作用。
在互联网、大数据时代，强化对侵害人格权损害后果的预防更加重要。在网络环境下，侵害人格权的损害后果具有不可逆性，损害一旦发生，即难以恢复原状。“吸收模式”并不是专门针对人格权保护而设计的，而是针对所有权益受侵害的情形，所以，其无法满足人格权保护在损害预防方面的特殊需要。
(三)有利于法律规则的准确适用和裁判的统一
我国《侵权责任法》第15条统一规定各种责任承担方式，即极易使法官产生一种误解，即所有侵权责任承担方式的适用要件都是相同的。采取人格权请求权与侵权损害赔偿请求权相分离的模式，将人格权请求权单独规定，进而与侵权损害赔偿请求权相区分，有助于明确两种请求权构成要件的不同，避免混淆，更有利于法官的适用。采取人格权请求权与侵权损害赔偿请求权相分离的模式，有利于实现“同案同判”，维护司法裁判的统一。
(四)有效应对现代社会发展中出现的人格权保护的新问题
人格权是不断发展的权利，随着经济社会发展，人格权的类型也日益丰富，而人格权请求权与人格权有不可分性，人格权作为绝对权的发展，必然导致人格权请求权的发展。随着人格权的变化发展，人格权请求权出现了其独立存在的新局面：一是广泛采用停止侵害的方式，预防侵害人格权行为的发生；二是请求撤回声明权利的行使；三是发展了补充、更正等请求权。
另外，人格权请求权在一定程度上也能促成新型人格权的生成和发展，即一旦立法规定了人格权请求权，法官就可以依据这一制度，促进人格权本身的发展，促成新类型人格权的形成。
四、人格权请求权可适用于未构成侵权的情形是其与侵权损害赔偿请求权相分离的重要表现
人格权请求权之所以可适用于未构成侵权的情形，主要原因在于：第一，人格权具有积极效力和消极效力两个方面，当人格权受到侵害或者有受侵害之虞时，权利人即有权主张人格权请求权；第二，人格权请求权的功能在于维持权利人对其人格权的圆满支配状态，只要行为人不当妨害了权利人对其人格利益的圆满支配状态，即便不构成侵权，权利人也可以主张人格权请求权；第三，人格权请求权是具有预防功能，权利人在主张人格权请求权时，并不需要证明行为人具有过错，也不需要证明自己遭受了现实的损害。
尤其应当看到，人格权请求权形式的多样化决定了其可以针对各种妨害人格权的行为行使，而不仅仅针对已构成侵权行为的侵害人格权的情形。具体而言，人格权请求权适用于未构成侵权的情形包括更正权、删除权和回应权的行使。例如，在登记机构无正当理由拒绝他人更正姓名登记的请求权时，此时姓名权人无需证明登记机构构成侵权即可直接请求登记机构予以更正登记。正是因为上述权利的行使不需要权利人证明行为人构成侵权，由此也表明，人格权请求权可适用于未构成侵权的情形。
五、民法典草案关于人格权请求权与侵权损害赔偿请求权分离的立法选择
“吸收模式”并非一种精细化的权利保护模式，尤其是对于人格权保护而言，因其没有区分侵权与非侵权，以及人格权请求权与侵权损害赔偿请求权所具有的不同构成要件和时效适用的情形，无法实现对人格权的精细化保护，因而有必要对“吸收模式”进行必要的改造。
在民法典人格权编规定人格权请求权后，仍然应当保留《侵权责任法》所确立的“大侵权模式”。 即便人格权请求权与侵权损害赔偿请求权发生了分离，但侵权责任编中关于侵权责任的预防性承担方式的规定仍然具有兜底性。但在保留“大侵权模式”的前提下，必须采纳“分离模式”，使人格权请求权与侵权损害赔偿请求权发生分离，使侵权责任编的规则聚焦于侵权损害赔偿。民法典草案一审稿在人格权编和物权编中分别规定了人格权请求权和物权请求权，使这两项请求权与侵权损害赔偿请求权发生了分离，此种立法模式符合我国现行立法的做法，值得肯定。笔者认为，准确适用两种请求权应当注意如下问题：
(一)区分损害和妨害的不同情形，分别适用人格权请求权和侵权损害赔偿请求权
原则上来说，人格权受到妨害(或持续的侵害)或可能受到妨害时，应当适用人格权请求权；而人格权受到侵害并且造成了损害时，就应当适用侵权损害赔偿请求权。这里的关键就是要区分妨害和损害，为人格权请求权和侵权损害赔偿请求权寻找各自的适用领域。所谓损害，是指因侵权行为而造成受害人的不利益，此种不利益往往可以通过金钱价值予以评价，所以，可以通过“差额说”予以估算，并对受害人提供准确的救济；而妨害行为常常无法用金钱价值予以衡量，其表现为对受害人绝对权的圆满支配状态构成持续性的干涉。
在区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的模式下，准确适用人格权请求权与侵权损害赔偿请求权，需要区分损害和妨害的不同存在情形，具体而言：一是妨害和损害并存，此时，将发生人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的聚合；二是仅有损害而无妨害，此时也就没有必要再行使人格权请求权；三是仅有妨害而无损害，通过人格权请求权已经足以对权利人提供救济。
(二)区分侵害行为是否持续且是否产生损害后果
如果侵害人格权的行为已经终结，并产生了实际的损害后果，此时，主要应当适用侵权损害赔偿请求权对受害人提供救济。但如果侵害行为处于持续状态，尚未产生实际损害后果，或者损害后果难以判断，此时，应当通过人格权请求权对权利人提供救济。
(三)区分是否针对侵权诉讼而适用
侵权损害赔偿请求权以造成损害为前提，以行为人具有过错为要件。而人格权请求权则并不要求受害人证明自身损害，也不需要证明行为人具有过错，正是因为这一原因，该项请求权的行使并不需要行为人的行为构成侵权，也不需要权利人必须通过诉讼的方式行使权利。
(四)充分尊重当事人对请求权的选择
虽然应区分损害和妨害的不同情形而适用不同的请求权，但具体如何适用，则应当根据私法自治原则，尊重当事人对请求权的选择。在人格权请求权与停止侵害、排除妨碍等预防性的侵权责任承担方式并存的情形下，权利人有权选择主张人格权请求权或者侵权损害赔偿请求权。当然，在权利人选择依据侵权请求权提出请求时，其应当举证证明行为人构成侵权，而且应当通过诉讼的方式主张权利，从这一意义上说，主张人格权请求权对权利人人格权的救济更为有利。
文章标题：我国《证券法》上证券概念的扩大及其边界
作者信息：邢会强
文章摘要：
证券法上“证券”(以下简称证券) 的定义和证券法的调整范围问题是证券法的第一问题、原点问题。本文试图对证券下一个定义并主张扩大《证券法》调整的证券种类。
一、证券的特征梳理与定义归纳
证券的定义与证券法的特殊机制有关。一旦某种金融产品被界定为证券，这就意味着它的发行者要承担注册和信息披露义务(除非获得豁免)，它的投资者有权获得证券法的民事、行政和刑事等保护。
(一)证券的第一个特征：投资性
1946年的SEC. v. W. J. Howey Co.案建立了识别“投资合同”的四项标准，这就是 “豪威测试”标准：(1)必须是资金投资；(2)必须投资于共同的事业)；(3)目的是为了获取利润；(4)该利润仅依靠他人的努力。除了用“豪威测试”来界定“投资合同”外，美国法院还在Reves v. Ernst & Young一案中确立了“家族相似”方法来测试某种金融工具是否与不作为证券对待的“票据”具有相似性。如果不符合家族相似性，则应属于证券。 “家族相似”方法考虑四个因素：(1)什么是推动当事人进行交易的合理动机？如果融资者是为了募集一般的营运资金，投资者是为了赚取利润，那么这就可能是证券。如果是为了买卖便利或消费目的，那么它就不可能是证券。(2)分销、流通之计划，它是投机或投资常见的交易工具吗？如是，则是证券。(3)投资者大众的合理期待是否为证券。(4)有无其他另一规范体系的存在以降低投资者的损失风险。如无，则是证券。这被称为“里夫斯测试”。“里夫斯测试”与“豪威测试”相同之处都是强调证券的“投资性”，即投资者的获取利润动机。
(二)证券的第二个特征：横向共同性
1982年的Marine Bank v. Weaver案强调证券应具有“通常交易”的特征，应具有“等值性”“能够公开交易”等特点，肯定了投资的“横向共同性”是证券的必备要件。“横向共同性”意味着证券(全部或大部分)必须是具有标准化的，是开放的，具有流动的可能性，是可以部分对外转让的。
(三)证券的第三个特征：风险未受规制性或风险裸露性
“里夫斯测试”的第四项因素还揭示了证券的另一个本质特征——它有损失本金的风险且也未受到其他专门法律的有效规制。任何投资都是有损失本金的可能性，但有的金融产品，其损失本金的可能性已被其他专门法律安排(如存款保险、银行监管、保险监管、企业年金监管等)所规制，投资者已经受到了相应的专门法律的保护，因此，没有再适用证券法的必要。但是，如果该损失本金的可能性没有被其他专门法律所规制，投资者没有受到其他专门法律的保护，且该产品符合投资性和横向共同性的特征，就该考虑适用证券法以使投资者获得特别的法律保护了。这一风险性特征称为“风险未受规制性”或“风险裸露性”。
(四)证券的定义归纳
证券是投资者为了获取利润而取得的代表投资性权利的凭证或合同，投资者之间共同进行了投资或者它允许投资者对外拆分转让该证券，它具有损失本金的风险且该风险未受其他专门法律的有效规制。根据这个定义，证券的构成要件有三：(1)投资性，即投资是为了获取利润；(2)横向共同性，即投资者之间共同进行了投资或者它允许投资者对外拆分转让该证券；(3)风险未受规制性或风险裸露性，即在它未受证券法的规制之前，它有损失本金的风险且也未受到其他专门法律的有效规制。
二、我国《证券法》上证券概念扩大的必要性
扩张证券的概念，扩大《证券法》的调整范围，不仅有利于提高法律的科学性，也有利于消除监管漏洞，更好地保护投资者的合法权益，进而提高法律的有效性；还有利于扩大直接融资，促进多层次资本市场的发展，进而促进我国经济的转型升级。
证券概念的扩张有其深刻的市场哲学基础，符合“让市场在资源配置中起决定性作用”的市场经济基本要求。银行出现欺诈，往往不是由市场来纠错和消化成本的。证券市场出现欺诈，却往往是由市场来纠错和消化成本的。证券化即意味着投资者责任自负。责任自负的前提是信息披露制度，证券市场上有健全的信息披露制度。
三、我国《证券法》上证券概念与种类的扩大方案
我国《证券法》应通过列举的方式将下列证券纳入调整范围：第一是各类债券品种。第二是目前尚未纳入《证券法》调整范围的各类资产证券化产品。第三是目前尚未纳入《证券法》调整范围的金融机构发行的符合证券定义的资产管理产品。“定向资产管理产品”或“单一资产管理产品”的份额如果不可拆分转让，则不属于证券。如果其份额可对外拆分转让的，则属于证券。集合资产管理产品更是典型的证券。第四是作为企业直接融资工具的符合证券定义的各种“类金融产品”。这些产品未纳入金融监管体系，但在实践中却经常被用来作为企业的直接融资工具，如有限合伙份额，通过各种优惠推销的商业预付卡、各种公开发售的“计划”“基金”“收益权凭证”等。第五是所有符合证券定义的债权。我国现实实践中很多所谓的“创新”，如艺术品份额化交易、P2P平台债权拆分转让等，常常借我国《合同法》第79条允许的债权转让之名，行证券发行和交易之实，意图规避金融监管，严重损害了投资者的利益。具有投资性、可对外拆分转让性和风险裸露性的债权本质上属于证券。
扩张证券的定义，还需要配套制度：(1)注册制度或者豁免注册。(2)民事诉讼机制的疏通。(3)证券执法要延伸到所有的证券产品领域和所有环节，包括私募证券和场外证券领域，以及发行、交易、退出等环节。 (4)证券监管组织的扩张和执法能力的提升。
四、我国“证券”概念扩张的边界
尽管证券的范围很广，我国《证券法》上的证券概念需要扩张，但证券概念的扩张是有边界的。一方面，随着金融创新的发展，并不是所有的金融衍生品都可以界定为证券；另一方面，证券的外延小于金融投资商品，在证券概念扩张所不能之处，恰是金融投资商品定义所涵盖的范围。
(一)金融衍生品与证券
首先，远期合约是交易对手之间个别协商的，满足的是合约双方特定的需求，是必须履行的协议，不具备共同投资性或可转让性，因此不属于证券。
其次，任何掉期协议若被合格参与者作个别谈判者不是证券，且该协议的任何条款都未根据任何证券或证券组合或指数价格、收益、价值或波动性，或其他内在利益为基础。证券基础掉期协议属于证券，受SEC监管，但无登记要求。
再次，场外期权的合约是由交易双方“一对一”协商签订的，属于“私人定制”的合约条款，可根据交易双方的需求量身定做，合约条款格式化的内容较少，多数为双方约定的内容，因此不属于证券。而场内期权即交易所提供的期权通常是无需协商的可转让的期权，流动性很好，因此可能属于证券。
最后，传统上，期货合约本来属于商品证券，与资本证券(即证券法上的证券)有本质的不同。但是，近年来，随着金融创新的发展，期货市场与证券市场边界也逐渐模糊，两个市场出现了交叉融合。“证券交易所与期货交易所上市品种交叉的部分在《证券法》下被称为‘证券衍生品’，在期货行政法规下则称为‘金融期货、期权’，它们都属于场内交易品种。”证券与金融衍生品是交叉关系，证券不能涵括全部的金融衍生品，《证券法》只能规制“证券衍生品”。
随着远期、期货、掉期(互换)和期权中多种类型的混合金融衍生品种类越来越多，越来越复杂，各种金融产品之间的边界越来越模糊，将“证券”与“证券衍生品”或者将“证券衍生品”与“非证券衍生品”分别监管的做法同样会存在监管套利。于是，越来越多的国家和地区开始采用“金融衍生品”的概念来统一指代远期、期货、掉期(互换)和期权等概念以及它们之间的混合，并进行统一规制。将金融衍生品纳入《金融投资商品法》的规制范围之内，是一个可以考虑的选择。
(二)“金融商品”“金融投资商品”与“证券”
尽管“证券”的概念需要扩大，“证券”的概念范围也非常广，但“证券”的概念不能涵盖所有的“金融投资商品”和“金融商品”。“证券”概念的扩大不能满足多层次金融市场对所有金融产品的诉求，“证券”的概念需要进一步扩张为“金融投资商品”，但不能扩张为“金融商品”。
笔者认为，将“金融投资商品”简称为“金融商品”并不妥当，不主张我国也将“金融投资商品”与“金融商品”等同。“金融商品”的外延大于“金融投资商品”。凡是金融机构提供的具有金融性质的产品或服务，均属“金融商品”或“金融产品”。但“金融投资商品”仅仅是指具有投资性的金融商品，不具有投资性的金融商品或服务不是“金融投资商品”，如汇款、货币兑换等。
“金融投资商品”与“证券”是包含与被包含的关系。证券具有横向共同性的特征，便于交易和流动。而非证券的金融投资商品是“定制化”的金融产品，流动起来比较困难。因此，横向共同性是证券的本质特征，不是金融投资商品的特征，但金融投资商品仍具有投资性和风险性的特征。例如，不具有横向共同性的定向资产管理产品不构成证券但却属于金融投资商品。在此意义上，统一资产管理产品业务规则仅仅通过扩张“证券”的概念是不够的，还需要引入“金融投资商品”的概念。
五、结论与展望
本文归纳了证券的投资性、横向共同性以及风险裸露性三大本质特征，或简言之“共同投资，风险裸露”八个字。这涵盖了“豪威测试”与“里夫斯测试”的共性，超越了美国证券法上的“投资合同”与“票据”，是对证券下的一个更为浓缩的统一定义，它也应适用于我国。本文主张，证券是投资者为了获取利润而取得的代表投资性权利的凭证或合同，投资者之间共同进行了投资或者它允许投资者对外拆分转让，它具有损失本金的风险且该风险未受其他专门法律的有效规制。凡是符合该定义的凭证、产品或合同都是证券，都应该纳入《证券法》的调整范围，以实现统一监管，避免监管漏洞和监管套利，进而促进我国多层次资本市场的健康有序发展。
但证券概念的扩大是有边界的，它不能涵盖所有的金融投资商品。在未来，随着金融业的进一步发展，“证券”的概念需要扩大为“金融投资商品”的概念，同时，证券法也要进化、升级为金融投资商品法。《金融投资商品法》是多层次资本市场的基本法，是由传统证券法扩张、变迁、转型而来的。
文章标题：印证的证明原理与理论塑造
作者信息：栗峥
文章摘要：
一、印证的制度定位
(一)印证不同于证明
印证最显著的特点在于，它实际上不是证明。完善的证明是从公理或坚实的初始前提出发，通过保真推导获得确信结论的过程。它要求前提可靠、过程可证、结论可信。证明具有真值推递性，前提的“真”经完备论证而传导到结论的“真”，且使结论具有排他的唯一性。而结论一旦得出，便无须附加论证。整个证明可重复验证、反复再现。
而印证是“通过对照比较而获得事实”的验证方式。就司法证明而言，印证是证据之间一种独特的相互关系，其表达式为：证据A与证据B(或更多证据C、D……)相互印证，共同证明待证事实F。其中，A之所以能够用以证明F，是因为有B的出现，B为A提供验证(佐证)；同样，B之所以能够用以证明F，是因为有A的存在，A为B提供验证(佐证)。换句话说，正是A与B的“相互印证”，使得A与B共同指向的事实F具有了可信性。
从印证的表达式，我们可以发现，印证与严格证明之间的巨大差异。印证只表明存在证据A和B(或更多)，A与B(或更多)相互佐证共同指向事实F。欲完全证明F，需要穷尽所有前提与证据，但司法对此难以胜任。可能存在支持F的更充分证据C以完整证明F，但实际情况是，对于C，我们可能未发现、未获取抑或被非法排除。没有C，就不能实现完整意义上对F的证明，但这并不影响我们的证明，因为我们不得不去证明F是否存在，否则案件无法终结。在仅有A与B却仍需要面对F时，退而求其次的理性便是“至少有A与B形成相互印证证明F的存在；同时，没有证据表明F不存在。”由此可见，印证不是严格意义上的完备证明，推进印证的理由在于，所有事情都支持它，没有任何事情反对它(或反对不成立)。而这一点恰恰符合司法证明的现实需要，同时又弥补了可能遭遇的主客观尴尬。
(二)印证是进阶性论证
印证体现出两个及以上证据间的相互关系。不同于证明的完备前提与完善结论，印证始终是过程性的。就起点而言，只要两个证据之间形成同方向的相互支撑关系，就构成一种印证。就终点而言，由于印证不是完备的证明，因此再多证据的相互印证也不必然得出如证明一般无可辩驳的结论，终点永无穷尽。在二到穷尽之间，印证保持着不同梯度的递进性。相互印证的证据数量越多，印证的可信度就越高：从两个证据间的二阶到多个证据间的N阶，印证的证明力能够不断累加。比如，多位证人对案发时的一致描述显然大于仅两个证人的陈词。
印证的进阶性决定了印证结论具有似真性，似真程度与印证程度成正比。同时，这种似真结论具有可废止性，一旦出现更具说服力的反驳证据足以推翻相互印证的先前证据，或者新证据显示先前相互支持的证据之间印证关系瓦解，那么，印证的阶梯就会降级甚至退回零点。可见，印证的可信度正是依赖于证据间谐振式的加强，而印证的退化也主要归因于谐振关系的消解。
(三)印证的对立面是孤证，印证的方式是“相互”
“孤证不立”。孤证之所以不立，并不是“仅有一个证据”的数量问题，众多证据之间仍可能相互孤立，其原因在于，该证据可能与其他任一证据都无法形成观照关系，该证据潜在的证明意蕴无法通过与他证据的链接而向外传递；同时也难以获取他证据支持力量的输入。司法证明的最大难题不是证据数量少所造成的“无米之炊”，而是即使有很多证据，但这些证据却是绝缘的。如果证据之间不能形成证明信息的传导与支撑，那么就很难形成认定事实所必备的完整的证据链条，这就是“证据多的不见得比证据少的更可信”的内在原理。
与孤证相对立，印证的本质在于“相互”。“相互”意味着两层含义：一是印证存续于二元乃至多元的证据之间，强调证据的复数；二是二元或多元证据之间是孪生关系，共生共亡，证据A对证据B的印证也意味着B对A的印证。相互性使证据A与B所蕴含的证明意旨或事实信息获得2次方(或多次方)的累积，证明的可靠性由此得以几何倍数的加强。
二、印证的运作原理
(一)证据间相互印证的前提是“非同一来源”
印证的核心是证明意蕴的重合增强了可信性，这种可信性来自于两种(或多种)独立渠道上各自所获得的事实信息“竟然出奇的一致”。从不同路径出发最终殊途同归于一个结论，恰是印证的魅力所在。但是，如果相互印证的两个证据之间存在派生或牵连关系，那么，两个证据所具有的证明意蕴就不是各自先天携带的，而很可能是彼此影响产生的。就派生关系而言，例如，根据口供A发现的物证B，B所蕴含的信息有相当成分来自于A，就A传导到B的事实信息部分，A与B之间不构成相互印证。就牵连关系而言，比如，在案发后即刻获得在场证人A的证言，时隔多日找到证人B并获得一致的内容，但如果在此期间A与B因熟人交往而有深入接触，那么后获得的证人B的证言就存在来源怀疑(是否是A告知的)，那么证人A与B一致的证言便不能轻易相互印证。所以，两个证据能够相互印证的前提是两者相互绝缘，或者说，两者绝缘性越好，印证性就越强，反之亦然。
(二)相互印证的理论基础是“概率叠列”
“概率叠列”是指当两个(或多个)大概率事件相交叉时，同时满足两个事件的交集部分是一个小概率事件。比如，A事件的发生概率为80%, B事件的发生概率为60%，A与B同时发生的概率变小为80%×60%＝48%。如果增加C事件，同时满足A、B、C三事件的概率将更低。“概率叠列”是从大可能性中逐渐聚焦达到足够小可能性的一种科学方法。印证就是采用这一原理得以在司法证明实践中获得有效性与合理性的。例如，在一起杀人案例中，尸体被搁置在道路边，证据A：在尸体旁发现被告的一根头发丝；证据B：在尸体右脚踝处粘有少量血迹，经鉴定为被告的。单分析证据A，尸体旁的头发丝虽然指向被告，但并不能证明凶杀为被告所为，甚至不能证明案发时被告在场。“被告在场”仅是一种可能性，而与此并列的可能性不在少数：雨水冲刷可能将与本案无关的被告散落的头发丝冲移至尸体处；抑或被害人挤公交车时粘沾了被告的头发或衣着物。同样，单看证据B，除作案可能之外，被害人仍有可能在各种情况中(比如在挤公交车的过程中)无意间接触到被告身体，或者沾染被告用过的某些带血的物品(比如被告擦鼻血用过的纸巾)。无论是头发丝还是血迹，单一证据(A或B)仅能证明被告人与被害人之间存在某种关联，但无法证明这种关联是否因谋杀所产生，因为始终有相当多的可能性假设无法排除，虽然这种可能性不一定大于凶杀的可能性，但毕竟有足够多其他可能情形，其数量的累积仍很大程度上超过合理怀疑。
然而，如果同时存在证据A和B，两者相互作用形成印证关系，情形就迥然不同了。被害人满足在某特定情境下携带被告头发丝的偶然性的同时，还要满足在另一情境下粘沾被告血迹的偶然性，两种偶然性相交所产生的概率叠列效应将大大降低彼此的偶然性。也就是说，被害人无意间同时粘染被告头发丝与血迹的可能性相当低，于是，两种证据可能性的乘积提高了彼此指向有罪事实的概率值。因此，证据A之所以能够支持证明事实F(被告有罪)，是出于证据B对A的印证。证据B的印证方式是通过自身的发生可能性中和掉了证据A的其他偶然性，正是由于证据B有力的佐证支撑，证据A才得以成功指向事实F。同理，证据B之所以能够支持证明事实F，也是因为证据A通过概率乘积排除了证据B的其他假设，A与B的相互印证实现了超越单一证据A或B的证明力，达到了证明意蕴的累积。当然，这里并不是说仅有证据A与B就能够证明事实F，显然有罪证明需要更充分的证据，但就原理而言，每一个能够减弱另一证据其他可能性的证据都会起到印证作用。印证模式正是通过对能够相互印证的证据的不断累加与积聚来逐步获得真相的。
三、印证的错案矫正：口供印证勘验笔录
在我国司法证明的传统实践中，最主要的相互印证方式是“口供印证勘验笔录”。一般而言，口供与勘验笔录相互印证的证明力依赖于口供与勘验笔录间的独立程度。如果两者分别来自两个独立的渠道或者体系，则相互印证的关系极具说服力；但是如果都是出自同一机关，由一套人马获取，其相互印证的可信性将面临巨大挑战，甚至太多完美的相互印证反而会令人生疑。而且，在时间顺序上，如果先行制作勘验笔录，再以勘验笔录为参照以提取嫌疑人口供的话，两者间的相互印证更会让人产生是否存在刑讯逼供等非法取证情况的疑问。
四、印证的认知动力：信念理性
从实践的角度看，印证的强弱效力与价值最终都要落脚到裁判者的内心，转变为心证的确信程度，即对事实的信念。印证如何作用于信念并最终决定事实认定？这是印证必须回答的终极问题。而这一点，无论是持理性主义的刑事印证理论，还是持怀疑主义的印证批判论，抑或是借鉴西方自由心证理论的比较论，都没有从本源上作出圆满回答，它们对印证中“信念”的讨论仅限于围绕自由心证展开，且主要停留于对“是否借鉴自由心证”或者“与自由心证的比较或匹配与否”的谈论。而在笔者看来，对印证终极问题的回答，必须走出与自由心证的纠缠，步入认知心理学的更深层面，以超越自由心证的有限维度而真正迈向更具科学性的信念理性。
印证制度与自由心证制度作为两种来源于实践的制度均有各自深厚的制度合理性，但两者之间确实存在一定的不兼容问题：印证努力通向更为严密的理性逻辑，而自由心证则通往避免约束的自由。以自由心证作为印证的认知动力实际上是对印证的消解，由于方向与本质不同，理论便出现难以彼此融解的尴尬。因此，我们必须实现能与印证这一“中国特色”证明模式相对接的、不同于西方自由心证的理论创新。信念理性的确实现了这一任务。它回答了从印证到内心确信的整个心证轨迹，将印证作用于信念的过程分解为信念生成、信念培育、信念偏差、信念修正四大部分，完整地呈现了印证对裁判者内心的系列影响，并借助于认知心理学，将印证与内心各环节对接，完成了由印证到心证的全过程。从这个意义上讲，信念理性理论经过自由心证而超过自由心证，它的价值恰在于，重新刻画了客观(印证)与主观(心证)间的关系，弥补、完善、支撑了印证理论中重要的心理部分，以裁判者内外兼备的理想认知模式建构起有效的司法证明理论。
五、印证的哲学教义：可靠主义
印证可靠吗？如果不可靠，那么哪一种司法证明方式是可靠的？如果探知过去事件可以如科学那样获得完满验证，我们便无需提及上述问题，但遗憾的是，过去事件单一且不可复返，我们只能通过“理解”来给出答案，而最直接的反思便是“答案可靠吗”。然而，面对这个问题，我们仍然无法回应，因为判断答案可靠需要有“真相”作为标准答案供我们参照或检验，而这一点我们根本做不到。于是，问题就退而求其次为：哪一个答案是最可靠的？当我们无法迈入确证主义的科学大门时，所有的评价标准就只能围绕可靠与否为中心，我们都不得不落入可靠主义的范畴之内。
可靠主义是当代认识论中重要的西方主流学术理论之一，由格雷科提出，成熟于20世纪八、九十年代，其代表人物为古德曼。可靠主义的基本主张是：信念必须产生于一定的可靠的因果过程或认知机制，即信念得以确证正是通过被相信的证据与该信念的事实之间恰当的因果或认知关联而实现的。作为一个重要的哲学方法论范畴，可靠主义为印证模式、信念理性乃至整个司法证明提供了一种彼此契合的绝佳的理论支撑，其重要意义体现在如下几个方面：一是可靠主义为印证模式奠定了恰如其分的理性基础；二是可靠主义拓展出确定性与不确定性之外的第三维度；三是可靠主义为信念理性提供了理论阐释，解决了认知心理学与司法证明科学之间的脱节。
结 语
从印证到信念理性再到可靠主义，一条内外兼备、一以贯之的司法证明逻辑脉络便清晰起来，它不同于传统，有别于西方，又很实在，还很中国。即使仍存难题、仍遇困境，也无法阻止这一路径上的开拓，因为它毕竟是建构的。在司法证明科学化进程中，印证、信念理性及其可靠主义，必将散发出丰满的思想魅力和巨大的实践价值，显现出其独有的动力与活力。
文章标题：论“唯庭审主义”之辩护模式
作者信息：李奋飞
文章摘要：
引言
在中国的刑事辩护实践中，始终存在一种“唯庭审主义”的辩护模式。这种辩护模式，可以说“影响了一代又一代辩护律师，具有鲜明的中国特色。”其形成与审前辩护空间的局限、认识偏差的普遍性、技能欠缺的突出性等有着紧密的关系，并带来了诸多消极后果，尤其是辩护效果不佳，律师正确的意见得不到法庭采纳，被追诉人的利益难以得到保障，也无法使侦查错误及时获得纠正。2012年刑事诉讼法的修改，为律师在审前程序中发挥作用提供了制度空间。此外，认罪认罚从宽制度等相关司法改革目前也在深入推进，审前辩护的重要性无疑愈发显著。目前律师界基于对“唯庭审主义”之辩护模式的反思，已逐渐重视“辩护前移”工作。但是，要从根本上突破“唯庭审主义”的辩护模式，目前还面临着一些制度困境。要为审前辩护提供更大的制度空间，让中国律师逐渐走出“唯庭审主义”的辩护模式，至少还应从检察机关的审前定位和办案方式改革、律师权利的增设与保障、刑事法律援助的质量监管和值班律师的走向三个方面完善中国刑事辩护制度乃至司法制度。
一、“唯庭审主义”之特征
(一)辩护意见的时序特定
无论是1996年的刑事诉讼法，还是2012年的刑事诉讼法，都对中国辩护制度作了重大修改。这些修改对于保障辩护律师的执业权利，进而对保障刑事审前程序中律师的有效参与，无疑有着积极意义。但是，对于刑事审前程序中律师辩护权的实现而言，上述修改只是其中一环，尽管可能是非常重要的一环。关键要看，律师能否认识到审前辩护的重要性，能否通过积极运用各种诉讼权利尤其是沟通协商的技巧，以说服审前程序中作为决策者的检警机关。但遗憾的是，相关调查结果显示，较少有律师在侦查阶段提出辩护意见，审查批准逮捕程序中的律师参与也明显不足。由此，辩护意见在刑事司法进程中的公开时序，也就具有了某种特定性，即集中于庭审环节。
(二)控辩合意的难于达成
有研究已经指出，律师正确的辩护意见被采纳难，已经成为中国当前刑事辩护中的一大突出问题。虽然公、检、法三机关都可以作为律师意见的采纳主体，但是相对于作为中立裁判者的法院而言，要让作为追诉者的检警机关采纳律师意见显然更为困难。认罪认罚从宽制度改革试点的推进，为中国辩护制度的实质性发展提供了历史契机。如果控辩双方能够就量刑方案达成共识，律师意见实际就可成为检察官量刑建议的一部分。这样可以更有效地约束法院的量刑裁量权，并确保被告人真正得到“优惠”。
(三)庭审辩护的卷宗依赖
“唯法庭主义”的辩护模式尤其表现在，律师仅把法庭审理环节当成辩护的主场域，甚至唯一场域，并把当庭发表辩护意见或宣读辩护词，作为法庭辩护的高潮。而且，律师发表的辩护意见或宣读的辩护词，通常是根据控方的卷宗材料事先撰写的。刑事辩护的“表演化”往往不可避免。很多律师之所以连量刑证据也未向法庭提交，不是调查不能，而是重视不够。实际上，就量刑情节特别是酌定量刑情节而言，诸如被害人存在过错、被告人一贯表现良好、属于初犯、偶犯或激情犯、需要赡养老人、抚养孩子等，都存在很大的挖掘空间。
二、“唯庭审主义”之成因
(一)审前空间的局限性
尽管立法上已赋予律师在刑事审前程序中的辩护人地位，但辩护空间的大小却受制于司法改革的进程。可以说，如果只是赋予刑事审前程序中的律师以辩护人地位，却不能相应构建中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，辩护活动一旦受到追诉机构的阻挠和限制，就势必难以获得及时有效的救济。如果说律师的法定诉讼权利都难以得到保障，那些法律或司法解释没有明确规定的权利，就更无法行使了。
(二)认识偏差的普遍性
作为从刑事诉讼启动到法院审理前的程序，审前程序尤其是侦查程序在整个刑事诉讼中无疑居于重要地位。正因为如此，强调律师在刑事审前程序的尽早介入，特别是在检察机关的批准逮捕程序中充分行使辩护权，具有极为重要的意义，即可以对批准逮捕的决定施加有效影响，使其更有可能作出取保候审的有利决定。然而遗憾的是，不少人(包括但不限于律师)大都认识到审前程序尤其是侦查程序的重要性，但对审前辩护的重要性却认识不够。
(三)技能缺失的突出性
应该承认，不少律师在介入到刑事审前程序后，也希望能够充分发挥辩护人作用，更希望能够通过自己的工作，促使检警机关作出对犯罪嫌疑人有利的决定。但是，由于相关专业训练存在不足，以及对审前辩护技能的生疏，致使很多律师根本不擅长与检警机关进行沟通、协商、交涉，更谈不上说服其接受自己的观点了。特别是在认罪认罚从宽改革的背景下，更需要律师具备与检警机关就相关的实体和程序问题进行对话、协商、谈判、交涉等沟通技能。
三、“唯庭审主义”之反思
(一)辩护意见得不到应有的采纳
“唯庭审主义”的首要弊端是：辩护效果不佳，且辩护意见得不到应有采纳。要实现有效辩护，特别是实现有效果的辩护，律师不能仅仅将法庭作为辩护的场域。如果说，在那些被告人不认罪因而需要进行庭审实质化审判的案件中，律师将庭审作为辩护的重要节点还有情可原的话，那么在那些并非进行实质化审理的案件中，律师再将庭审作为辩护的重要场域，甚至唯一场域，就没有多少意义了。实际上，对于这些被追诉人已然认罪认罚的案件，如果辩护律师不能通过庭外尤其是庭前的专业交涉，“生成”一些有利于被告人的量刑证据，即使辩护词雕琢的再精美，法庭上讲的再精彩，怕也难以实现有效果的辩护。
(二)被追诉人的利益难以保障
“唯庭审主义”的第二个弊端，是在刑事审前程序中，被追诉人的权利无法得到切实保障。作为刑事诉讼程序的重要环节，侦查、起诉等审前程序直接关系到被追诉人权利的保障。从刑事司法的实践来看，最容易发生侵犯被追诉人权利的场域就是刑事审前程序，特别是侦查程序。作为被追诉人最基本的诉讼权利，辩护权的行使可以有效地制约国家追诉权，防止其滥用或异化，从而维护被追诉人的权利。但被追诉人能否在审前程序中获得有效、充分的律师辩护，取决于诸多因素，辩护权利外延的扩大只是其中一个因素。特别是在“唯庭审主义”的辩护模式下，审前辩护的效果就很难理想，被追诉人的利益可能也将无法得到保障。
(三)侦查错误无法得到及时纠正
“唯庭审主义”的第三个弊端是，由于辩护律师在刑事审前程序的作用得不到发挥，无法适时激活追诉机构的纠错功能，致使侦查错误难以得到及时纠正。为了遏制非法侦查，防止侦查权的滥用，确保侦查的客观全面，以准确查明犯罪事实，防止刑事误判的发生，必须强化辩护制度，让律师在刑事侦查程序中能够充分发挥作用。这样才能提升被追诉人的诉讼地位，并激活追诉机构的纠错功能。但在律师的辩护实践中，由于受“唯庭审主义”辩护模式的影响，不少律师还程度不同地存在对审前辩护——尤其是侦查阶段的辩护——重视不够等问题，导致侦查阶段的辩护并不能产生任何实质效果，也很难发挥辩护制度的挑错、纠错的功能。
四、“唯庭审主义”之突破
(一)检察机关的审前定位及办案方式改革
走出“唯庭审主义”的第一个关键点，是检察机关审前主导地位的确立和办案方式的“诉讼化”改革。检察机关审前主导地位的确立，必然对检察权的运行方式改革提出新的更高要求。检察机关办案方式的“诉讼化”改造，要遵循司法活动的基本规律，尤其需要认真反思当前检察权能在运行方式上的弊端，找准适宜进行“诉讼化”改造的检察权能，尽量塑造成一种公开、透明的对质式模式。这种新的审查模式，无论是对侦查质量的把关，还是对审前辩护的保障，都会产生有益的影响。
(二)律师权利的增设与保障
走出“唯庭审主义”的第二个关键点，是律师权利版图的扩大与保障。在2012年《刑事诉讼法》修改完成之后，刑事审前程序中的律师辩护得到了加强。但是，上述权利版图尚不足以支撑审前程序的有效辩护。当然，刑事审前程序中律师的辩护权利问题，不仅涉及到律师权利版图的扩大，更涉及到已有权利的救济，以使那些法定权利能够真正得到实现。应对辩护律师的检察救济权予以完善。尤其是对控告申诉的检察处理结果不服的，应赋予辩护律师有向更高一级检察机关复议的权利。
(三)刑事法律援助的质量监管及值班律师的定位
走出“唯庭审主义”的第三个关键点，是刑事法律援助的质量监管及值班律师的定位。没有理想的刑事法律援助制度，指望法律援助律师走出“唯庭审主义”的辩护模式显然不现实。只有建构起科学的绩效考核体系，才可促使援助律师恪守职业伦理，尽职尽责维护被追诉人的合法权益。对于那些无法满足服务质量最低要求的援助律师，亦得按规则行使不同层级的惩戒，直至将其彻底排除出法律援助领域。而作为法律援助制度的组成部分，值班律师的未来定位，是建构理想的刑事法律援助制度的关键点。未来应考虑赋予值班律师以“准辩护人”的身份，或者让值班律师走向完全“辩护人化”，以实现值班律师的有效帮助。
结语
有效辩护的理念已经并将继续对中国刑事辩护制度的改革和完善提供重要动力。虽然律师界未必同意将“有效辩护”确立为刑事辩护的基本原则，但是“辩护前移”的理念已在不少辩护律师心中扎下了根。这一新的辩护理念的形成，与中国近期正在推进的认罪认罚从宽制度的改革、刑事辩护制度的新发展以及对这种“唯法庭主义”的反思都有着直接的关系，并已为当前的刑事辩护业务注入了新的活力。显然，要走出“唯庭审主义”的辩护模式，律师辩护不仅不能“唯庭审主义”，还应当树立“全方位主义”，即刑事辩护不仅可以进行“前移”，还可以向庭外、庭后进行全方位的延伸。当然，这里有个前提，就是律师的辩护，一切应以有利于最大限度地维护被追诉人的合法权益为中心。虽然在辩护策略的选择上，律师具有一定的独立性，也应与被追诉人进行充分沟通，并尽可能尊重其自由意志。如果律师们仍然抱守着所谓的“独立辩护观”，完全不受被追诉人意志的约束，不仅会损害律师与被追诉人之间的信赖关系，也不利于被追诉人获得有效的法律服务。最终，是否走出“唯庭审主义”的辩护模式将在很大程度上失去意义。