《中国法学》文章摘要
文章标题：国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析
作者信息：万鄂湘 余晓汉
文章摘要：
我国司法实践中对于国际条约是否可以适用于国内无涉外因素的民事关系，一直处于敏感、模糊、争论状态，理论研究也着墨不多。综观当前著述，主要有三种观点：第一种是“否定说”，认为国际条约只能适用于具有涉外因素的法律关系，而不能调整没有涉外因素的法律关系； 第二种是“肯定说”，认为纯国内法律关系在条约规定的范围和条件内可以适用我国参加的国际条约； 第三种是“折衷说”，对于一些技术性较强或者没有必要区分的案件，不再根据涉外涉内因素区分国际条约的适用。 研究该问题，需要立足既有国际法理论和实践，分析国际条约可能适用于国内无涉外因素的民事关系的背景依据、基本途径、逻辑前提与最终决定。笔者经初步研究基本上倾向“折衷说”。
自19世纪末20世纪初国际私法统一化运动以来，国际条约发生了重大历史演进，从面向国家间政治、政策等公共事务领域，规定国家的权利与国家对个人权利的保护义务，到针对商品、资本、劳务等国际民商事交往，直接设定个人的实体与程序权利义务。我国缔结或者参加国际条约的情况十分复杂。据不完全统计，我国迄今为止缔结的双边条约达2.5万至2.6万件，缔结或者参加的多边条约达400至500件(之所以统计数字不易准确确定是因为统计标准不同所致)。我国在实施国际条约的实践中，对于某些技术性较强或者没有必要区分涉外关系与非涉外关系的国际条约，国务院相关主管部门有时以下发通知的方式明确我国缔结或者参加的国际条约也适用于非涉外关系或者特定的部分非涉外关系。《1972年国际海上避碰规则公约》等一批海事条约在国内直接实施的实践，已经作为国际条约在国内直接适用的例证摆在面前。这种实践也基本上直接解决了传统一元论与二元论所关注的国际条约在国内的适用顺位与方式问题。随着经济全球化在曲折中发展，国际法的国内化还将逐步加深，主权国家在做好利益衡量协调的基础上，只要能够实现国家利益最大化，原则上不必忌讳国际条约在国内的直接适用。国际条约私法化发展并向国内法渗透，为国际条约可能适用于国内无涉外因素的民事关系提供了背景依据。当主权国家基于自身利益考量决定在国内直接执行某些国际条约时，该类条约就有可能像传统国内法那样适用于某些民事关系，包括无涉外因素的民事关系。
“条约适用”存在广义和狭义使用的情况，广义的“条约适用”多见于传统国际法专著，特别是国际上在论述一元论与二元论时使用“条约适用”一词基本上属于广义概念，即相当于条约实施或者执行；而如果从国内一般法理上理解，则“条约适用”基本上是狭义的概念，即司法机关在具体案件中的援用。转化和并入是条约在国内实施的前提或者途径之一。当我们在广义概念上使用“条约适用”时，可以将转化与并入分别作为条约间接、直接适用途径来论述。但是，如果我们使用“条约适用”的狭义概念，只能认为条约的适用基本上限于条约并入情形， 因为条约以转化方式“国内化”后，国内法院适用的是转化后的国内法，而不是条约。 条约并入后要在国内适用，还需要满足一定条件：第一，条约本身是可以自动执行的；第二，争议事项属于条约规定的调整范围；第三，符合条约规定的适用条件，如国际性行为或者涉外性法律关系、事件在缔约国发生、法院地国和当事人或者行为所在地国均为条约缔约国等；第四，法院地国对条约有关内容没有提出保留。符合条约规定的适用条件后，条约就如同国内法一样适用于国内，这种适用就是条约的直接适用。 国家决定并入国际条约是条约以其本来面目在国内(直接)适用的必经途径之一。 如果国家并入国际条约时同意接受某些条约宽泛(不限于涉外因素的民事关系)的适用条件，则条约直接适用于国内无涉外因素的民事关系将成为可能。
国际条约的适用范围原则上是其自身规定的，例外情形是条约允许缔约国在特定范围内保留。符合直接适用条件的条约主要是国际民商事条约和行业技术性条约，各自设定的适用条件宽窄不一，涉外性并非所有国际条约所设定的适用条件。条约的适用条件是其本身所设定的，除非主权国家另有特别限缩，其直接适用原则上无需由国内法为其规定适用范围。如果以国内法的规定限缩条约的适用范围，有时会直接违反条约的规定。通过俄罗斯油矿两用船“Nefterudovoz－57M”在俄内河漏油污染事故案可以看出，一概以案件不具有涉外因素为由排除国际条约适用的观点和做法，可能不符合条约规定的适用条件，得不到国际认可，最终在最现实的利益面前还需要认错。国际条约与国内法之间的关系在本质上是利益关系，国家决定直接适用国际条约的范围与程度主要取决于对其(国家)自身利益的综合考量(是否适用或者适用至何种范围与程度对国家最为有利)，而不是围绕国际条约能否适用国内无涉外因素的民事关系所固化的片面观念或者教条。我国长期以来有一种意见，即以《民法通则》第142条和《海商法》第268条关于国际条约优先于国内法适用的规定推断国际条约只能适用于涉外关系。笔者认为该种意见并不周全。对于类似《1992年国际油污损害民事责任公约》这类本身具有自执性并且不区分涉外涉内因素的条约，国家可以自主决定某一特定条约是否适用于国内无涉外因素的民事关系，但该决定的依据是国家基于主权在遵守条约法义务条件下的自主决定，而绝不应当是《民法通则》第142条和《海商法》第268条的规定。
从国际条约自身所具备的适用属性看，存在自执行和非自执行条约之分。客观上具有自动执行属性的条约未必适合自动执行，考虑到条约对国家利益可能产生的重大影响，为保证本国对外政策最有效地得以施行，为实现主权利益的最大化，在很多情形下，通过国内立法的方式加以变通与缓冲变得十分必要。在理论上，对“具有自动执行性的条约”(又简称“自执性条约”)与各国条约适用制度中的“(已实际上)自动执行的条约”两个不同的概念应予以严格区分，前者只是条约自身的客观品质，而后者则将主权者意志的主观性融入其中，由此，后者只是前者中的一类而已。 一个自执性条约能否进一步成为自动执行的条约，有赖于主权国家的最终决定。由于条约缔结具有妥协性，不同于主权国家完全根据本国意愿制定国内法，如果单纯根据条约具有可自动执行的客观属性当然地将条约纳入国内全方位适用，可能会忽略或者背离本国法律制度背后所蕴藏的政治立场、根本利益与立法动因。相反，动辄以国内法的规定不适当地限缩条约的适用，可能会在国际上受到质疑或者批评，不利于树立国家国际形象，甚至得不到国际广泛认同和支持。所以，千篇一律地对条约是否可以适用于国内无涉外因素的民事关系等问题作出肯定或者否定的结论，试图一劳永逸地解决所有条约的适用问题，是不适当的。国家在条约适用制度上必须预留一定的灵活性，这种灵活性应当在行使国家主权和遵守国际法义务之间寻求平衡和契合。
通过上述分析可以明确，国际条约在国内的直接适用的范围和程度，取决于两大条件：一是主权国家基于利益考量的自主决定；二是条约本身设定的适用范围。理论上，法院适用条约之前，需重点考察三个因素：第一，确定条约是否具有国内法地位(即通过并入等方式获得国内法地位)；第二，确定条约本身是否具有自动适用的属性；第三，根据本国的缔约主旨、立法机关的意图、本国国家利益等因素，确定条约是否自动执行，同时明确其在国内的适用范围。条约本身具有自执性，经过“国内化”后，其是否成为自动执行的条约及其自动执行的范围，主权国家可以在不违背国际法义务的条件下，融入本国主观意图，进行具体决定。对于一些技术性条约，一般倾向于根据其自执性直接确认其具有自动执行的效力。既有国际法研究已经表明，很少有国家严格采用总体采纳方式(将任何可适用的国际法规则一次性地、永久地纳入国内法体系中，从总体上承认国际法为国内法的一部分)， 世界大部分国家的相关实践主要还是逐案采纳。由于我国《宪法》或宪法性法律没有规定条约在国内法体系中的效力地位，加上我国“人大批准、国务院核准、部门管理”的多头条约缔结体制，条约在国内法的位阶以及可否自动执行等基本问题不明，我国缔约机关缔结或者参加每一个条约后应当在公布条约时一并明确三个事项：条约“国内化”的方式(转化或者并入)；(如果选择转化)转化任务安排或者并入后的执行效力；并入的自执性条约的直接适用性及适用范围。上述三个事项之一不明，均会影响条约的适用。条约的适用主要由法院在具体案件中援用予以体现，法院对此具有司法裁量权，但对于自动执行的条约的直接适用性及适用范围问题，应当先征求缔约机关的意见，考察国家缔约意图后作出判断。
在经济全球化背景下，中国以“一带一路”为重点推动建设全面开放新格局，可以预见国际条约的适用越来越成为司法审判工作的重点和热点。进一步厘清国际条约适用的理论认识，准确适用国际条约，对于我国法院彰显大国司法风范、充分发挥相关服务保障职能具有重要意义。经由上述分析，就本文所针对的问题，主要得出了以下三点结论：第一，从国际条约发展演进历史看，国际条约从最初抽象规定国家整体的责任与义务逐步发展到大量直接规定个人的实体与程序权利义务，并明确规定条约本身的适用范围，出现大量自执性条约，部分国际条约具有直接适用于国内无涉外因素的民事关系的条件与可能，不能一概认为国际条约不能适用于国内无涉外因素的民事关系。第二，从国际条约制定的妥协性(未必充分反映国家意志)和国家缔结或者参加条约的复杂性出发，国家对每一具体国际条约是否可适用于国内无涉外因素的民事关系具有主权意义上的自主选择权，除在其缔结或者参加某国际条约时根据条约规定提出保留外，也可以在国内明确限缩该条约不适用于无涉外因素的民事关系，但该种限缩不应违背国家承诺的或者有关国际条约规定的国民待遇等国际法义务。第三，司法机关在无涉外因素的民事关系中决定是否适用国际条约，应当慎重考察国家缔结或者参加国际条约的意图和立法机关的意见。
文章标题：中国法治主体性的文化向度
作者信息：李拥军
文章摘要：
中国的发展离不开世界，现代中国的发展不能无视传统。党中央在治国理政方面的战略安排与决策部署的科学性正是源于对中国与世界、现代与传统关系的正确把握，而十九大报告则生动地体现了对这些关系的把握。这种把握在十九大报告中体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。弘扬传统”与“依法治国”可谓是未来中国发展的两大根脉。中国要在未来发展中找回自我，就必须弘扬传统；中国要在未来发展中融入世界，就必须厉行法治。因为传统是中华民族个性的源泉，唯有弘扬传统，中华民族的复兴才有实际意义；因为法治是人类文明进步的共同目标和方向，依法治国是世界通行的社会治理方式，唯有厉行法治，中国的发展才能融入世界的发展潮流之中，才能称得上是“科学的发展”。
一、文化传统与现代法治的关系
法治离不开的具体的人，而具体的人又无法与传统切割，因此任何国家的法治都不可能离开这个国家的传统与文化。中华民族是一个个性鲜明的民族，而她的民族个性正因其传统而取得，正因如此，在这片土地上，面向这样的人群推行法治，如果不立足于他们的文化传统，注定难以成功。从另一个角度说，中国人有着自己的传统、有着自己独特的思维方式，因此中国应该有自己的法律和法治，中国法律和法治应该有着自己的个性。在法治上，当代中国为人类所能贡献出的中国智慧和中国方案，所能构建起的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信，其所依赖的知识基础和力量源泉只有在自己的传统中才能找到。
二、中华传统文化对现代法治的可能性贡献
（一）“天下”观念与现代国际法治
在西方的概念里，国家就已经是最大的政治单位了，世界只是地理性的空间。不管是城邦国家，还是帝国，或者是民族国家，都只包含着“国”的理念，没有“世界”的理念。而中国哲学中“天下”，它不仅是一个地域的概念，更是一个价值体系，还是一种世界制度。显然“天下”比之“国家”具有更大的包容性。既然是一种世界制度，那么体现的便是一种国与国之间的关系。在“天下”的概念里，这种国与国之间关系强调的是一种在遵循共同价值基础上的平衡与互惠，交流与尊重。受该种理念的指导，传统中国主流的外交政策是以和睦为取向的，即一般不主张扩土拓边，而以安边为本，睦邻为贵。这与近代西方列强践行的霸权主义外交政策，以武力占领土地、侵吞财产的扩张行为有着根本的区别。
中国提出并一直奉行的“和平共处五项原则”是世界公认的国际法准则。中国一直主张国家不分大小、强弱、贫富，一律平等，尊重各国人民自主选择发展道路的权利。这正是中国传统的“天下”思想在国际法治领域的继承和发展。正因为“天下”是一套在国家之上的价值体系，所以它又是一套以遵循人类共同的“善”为标准的世界制度和法治秩序。它有比主权之上更高层次的立场和目标。它放眼的是全世界，关注的是整个人类的命运，排斥的是单边主义，倡导的是多元、互利、共享。
（二）“天人合一”理念与现代环境法治
在“天人合一”理念看来，虽然天与人有分别，但从更高的意义上两者构成了统一的整体，息息相关，二者之间没有隔阂，可以互通，此间的最佳状态应该是二者的包容与平衡，即所谓“人在天底下，天在人心中”。从这一观念出发，中国人便发展出了“尽物之性”、“万物并育不相害”的精神，强调“顺物之情”、“尽物之性”，反对“取之无度”、“竭泽而渔”，尽量与天地万物协调并存，而不是征服。
与之相反，“主客二元”的思维与观念长期支配着西方哲学。在这样的思维模式下，人被塑造成人与自然关系中的主体，自然被视为人要征服和改造的对象，人失去了对自然的敬畏，把人类的进步单单视为对自然的征服与改造，把人类的权利视为人同自然斗争的结果。在该思想的指导下人们滥用自己的权利，向自然过度地索取，这样，人与自然的关系日趋恶化，最后只能遭受自然的惩罚。
二元的模式只会恶化人与自然的关系，平衡共生的模式才会达致人与自然的和谐。由此看来，“天人合一”理念比之“主客二元”思维具有更多的优势。因此笔者认为，党的十九大报告中提出的“坚持人与自然和谐共生”战略，既可以视为是中国传统的“天人合一”的理念的承继，又可视为是当下最先进的生态理念的把握。
（三）“中庸和合”思想与现代的协商调解机制
中华传统文化始终把“中”视为是天下大道的根本，是事物发展的最佳状态，认为“全则必缺，极则必反”， “过犹不及”，反对“一家独大”、“一枝独秀”，强调“执中致和”，“凡事留余”。正因如此，在人际关系上，传统中国人反对极端地处理人际关系，强调相互地谦让和包容，即使出现纠纷，其对纠纷的解决也不是强调明确区分对错曲直，而是在宽容的意义上强调对关系的修复，强调关注关系的未来指向性。
在传统的“家国体制”下，“国”其实是一个放大的“家”，由此说来，在这个意义上所有的人都是“家里人”，所有的人际关系都是亲属关系，所有的矛盾都是家庭内部矛盾。既然如此，矛盾大都可以通过“坐下来谈”的方式来化解，因此中国古代更强调通过调解、和解、协商的方式解决纠纷。与中国明显不同的是，西方具有“好讼”的基因。因为“主客二元”思维是一种对立性的思维，它更强调通过“争”的方式获得利益，认为纠纷更多地要通过“诉诸公堂”的争讼方式来解决，所以其结果自然导致的是高犯罪率和“诉讼大爆炸”。这已经成为西方社会发展的沉重负担。
党的十九大报告指出：“有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛。协商民主是实现党的领导的重要方式，是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势。”其中的思想既源于中国“执中致和”的传统的承继，也源于对人类社会治理规律的科学把握。
（四）性善论、强调教化与刑罚人道主义
在中国古人看来，人们的本性是善良的，走上犯罪的道路，是人性的迷失，只要通过教化，就可以驱散迷雾，恢复善良的本性。正因为如此，古代中国的主流思想和绝大多数时代并不一味地神话刑罚的功用，而是把教化视为是社会治理的最重要手段。
“性恶论”在西方文化中长期占有支配地位。基督教“原罪说”的本质在于阐释人的本质上是罪恶的。“性恶论”认为人的罪恶是与生俱来的，是根植于自身的，且无法去除。既然如此，那么对于某些“天生的罪人”就应该实行肉体上的消灭，于是，这一理论就成为近现代“社会达尔文主义”、“法西斯主义”、“排犹主义”等极端思潮的理论源头，这些思潮及其实践给人类带了巨大的灾难。
传统的力量是强大的。当下中国兴起的“刑法谦抑主义”思潮以及大规模地缩减死刑适用范围的立法实践，诚然有其现代人权保护方面的动因，但是来源于传统方面的动力也是存在的。
（五）亲伦传统与法律的人性关怀
传统中国是典型的宗法宗族社会，婚姻、生育与血缘受到了特别的重视。这些因素促成了传统中国的亲属关系的发达。如前所述，在家国体制下，整个社会都有一种“泛家主义”的特征，于是，从这个角度说人与人之间都是亲属关系。与此相应，家庭伦理有机地融入到法律之中，从而中国古代整个法律体系都呈现出明显的亲伦性的特征。把所有人都以亲属来看待，把社会中的问题看成家庭内部的问题，而家庭是孕育情感与爱的场所，那么这样的法律自然会体现出一种对人类本真性情感的尊重，一种朴素的人性关怀。
“家”对于一个社会的良性发展具有基础性的作用，而一部法律所应该遵循的高级意义上的“善”是由“家”来承载的，所以现代法治离不开家庭文明的建设。特别对于我国这样一个缺少宗教传统的国度和民族，家的建设就更为重要。从某种意义上说，如果没有了“家”，中国人就缺少了安身立命之本，失去了生命的归宿和价值。因此说来，悠久的“家”文化、深厚的亲伦传统以及当下中国发达的亲属实践，这些都是当今中国建设法治无法超越的现实。“家”应该成为支撑当代中国法治主体性的重要资源。
（六）传统的民本、人本思想与现代民主和权利保障
民本的思想是传统中国政治哲学最为重要的组成部分，强调民众才是国家的根本，执政者应该“重民”、“爱民”、“亲民”、“养民”，应该顺民意、从民欲、恤民苦、惜民力, 从而实现政权的稳定与安宁，中国传统中也不缺乏人本主义思想。中国人关注的是现实中人与人的关系，而不是虚幻的人与神的关系。
诚然，传统的民本思想并不是现代的民主思想，它倡导的只是“为民做主”，还不是“由民做主”，但是不可否认，这些思想中所蕴含的惠民、利民、养民、富民、恤民等民生思想体现了对民众的重视，对统治者的反省和限制，从逻辑上肯定了民众的认同对于一个政权存续和国家稳定的基础性作用。尽管中国古代的人本思想比之现代的以人为本的思想还不够成熟，但是其中所蕴含的对人的主体性价值的承认，对人格平等的尊重，是与现代的民主思想和人文主义相通的。民主的真谛在于“多数人的统治”，而在“多数人统治”之下仍然需要民生的思想和实践，仍需要尊重人的主体性地位和人格平等。因此，挖掘这些思想中的有益成分，实现创造性转化，完全能够为当下有中国特色的民主、法治的理论与实践服务。
三、文化传统与现代法治对接的逻辑动因和未来指向
法治是人类文明进步的共同目标和世界文明的共同内容，是世界人民的共同选择，而中国作为一个大国，不能游离于法治之外。因此走法治之路是当代中国的既定国策和方针。而在中国这样的国度建设法治要想使其具有现实性、可操作性就必须要与其传统相对接，即在传统的视野下构建中国的法治之路。不是传统的就都应该得到继承。我们需要继承的只是传统文化中优秀的部分，而优秀的部分也不是都能直接拿来所用，而是“择善明用”。强调的是传统与现代的对接，是创造性的转化、创新性发展。
人类的共同价值则是这种创造性转化、创新性发展的方向，同时也是判定传统文化优秀的标准。符合人类共同价值的和发展方向的才是进步的。这样的民族文化才值得弘扬的。因此中国法治的主体性是建立在民主、人权、自由意义上的主体性。也就是说，中国法治的价值目标是全人类的，但具体的表达方式则是民族的、地方的。
文章标题：全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建
作者信息：廖凡
文章摘要：
人类命运共同体理念是中国在新时代向国际社会贡献的全球治理新方案。自其于20世纪90年代初被提出以来，“全球治理”这一概念已经获得普遍接受，成为国际关系领域的基本词汇之一。但不可否认，不仅全球治理的价值、主体、路径等组成要素尚未完全形成共识，而且全球治理在当今时代正深陷理想与现实、需求与供给之间的巨大张力之中。近年来西方大国日益显露的孤立主义和单边主义倾向，正在动摇以联合国和世界贸易组织等机构为基础的多边体系，危及全球化的既有成果。在此背景下，人类命运共同体的提出和倡导具有显著的时代意义。
一、人类命运共同体的思想渊源
人类命运共同体思想渊源于西方世界主义理念、中国传统天下观和马克思主义共同体思想。世界主义是西方哲学和政治思想史中的一个古老理想，其核心观念是每个人都拥有某些基本权利，后者来自于其作为人类而非特定政治共同体之一员这一事实。康德是现代世界主义的集大成者。就国家之间的关系而言，他主张通过法律形式实现一种有秩序的和平。他所构想的以“自由国家的联盟制度”为基础的和平的国际秩序，成为第一次世界大战后成立国际联盟和第二次世界大战后成立联合国的思想和理论基础。世界主义所蕴含的“每个人不仅是民族国家的一员，也是人类社会的一员”这一基本理念，与中华传统文化中有共通之处。中国自古就有大道之行、天下为公的不懈追求，有民吾同胞、物吾与也的博爱胸怀，有天下和合、共为一家的美好理想。人类命运共同体理念体现了东西方对世界大同的一致追求。
“共同体”概念散见于马克思文本的各处，主要以家庭、氏族、部落、社会、国家等形式存在。在《论犹太人问题》中，马克思首次使用“共同体”概念。在《德意志意识形态》费尔巴哈章中，马克思对“共同体”概念进行了较为全面的阐述。马克思所设想的共同体发展的最高形式是“自由人的联合体”，即《共产党宣言》所宣布的：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”人类命运共同体理念从全人类利益相关、责任相通、命运相连的立场，表达出一种促进人类生存和发展的共同体意识，既契合“真正的共同体”思想所倡导的主体之间自由平等、自我利益与共同体利益合一的理念，又具有鲜明的时代特征，是对马克思主义共同体思想的继承和发展。
二、人类命运共同体的理念传承
人类命运共同体思想与和平共处五项原则、建立国际新秩序主张、人类共同继承财产原则、第三代人权等重要理论、原则、主张一脉相承。和平共处五项原则是中国对国际法和国际法治的一大贡献，为推动建立公正合理的新型国际关系作出了历史性贡献。人类命运共同体理念是对和平共处五项原则的继承和发展，具体体现在三个方面：第一，继续坚持以国家主权为基石；第二，更加强调国家间的“和谐”与“求同”；第三，从更为整体、更加广阔的视角，更多地考虑“人”的命运和福祉。这既源自东西方文化传统中对世界大同的一致追求，也契合现代国际法的人本化发展趋势。
建立公正合理的国际新秩序，是中国的一贯主张。对于过往建立国际经济新秩序的主张和实践而言，人类命运共同体不仅是继承，更是发展。一方面，经济实力和综合国力的显著增强，使得中国在国际社会中的动员能力和影响能力大幅提升，能够更加有效地支持、推动乃至引领国际新秩序的构建。另一方面，过往发展中国家争取国际新秩序的斗争主要着眼于经济发展，而较少考虑环境、气候、可持续发展等非经济关切；相较之下，人类命运共同体的内涵则更为全面和丰富，为传统的国际经济新秩序运动提供了新的支点、视角和动力。
三代人权理论系由捷克法学家卡雷尔·瓦萨克于20世纪70年代所提出。概言之，第一代人权是指公民权利和政治权利，第二代人权是指经济、社会和文化权利，第三代人权则是指以自决权和发展权为核心内容的集体人权。人类命运共同体思想赋予了人权丰富的人文内涵和崭新的时代特征。首先，人类命运共同体理念要求从人类整体的利益、福祉和命运出发来观察和思考人权，将全人类看作一个“大集体”；其次，人类命运共同体从人类整体利益最大化出发，强调个人人权和集体人权的相互联系和辩证统一；最后，人类命运共同体还意味着要对人权加以体系化认知乃至确立必要的优先顺序，并提供了这样一种系统性、通盘性的宏观视野。
“人类共同继承财产”原则是国际法领域借鉴和创新传统民法共有物制度所形成的一项成果，目前主要针对月球和国际海底区域。人类命运共同体思想及其所蕴含的“共商共建共享”的全球治理观，与人类共同继承财产的理念高度契合。特别是，早期对人类共同继承财产原则的阐释主要集中于“公共性”上，而在实现海底资源勘探开发制度化后，财产分配的“公平性”则成为更加现实的问题。这里的公平不仅包括空间意义上的国别公平，还包括时间意义上的代际公平，着眼于全人类的可持续发展。而人类命运共同体中的“命运”二字，充分包含和体现了时际公平、代际公平的要义，是对人类共同继承财产原则的继承和发展。
三、人类命运共同体的阐释理路
“一种国际秩序的生命力体现在它在合法性和权力之间建立的平衡，以及分别给予两者的重视程度。”在某种意义上，合法性（正当性）和权力分别代表了国际关系和国际秩序中理想主义（价值）和现实主义（利益）的两个维度。渊源于崇尚中庸之道的中华传统文化的人类命运共同体思想，为糅合利益与价值、现实主义与理想主义提供了一种新的可能性。如果说联合国宗旨中的“维持国际和平及安全”和“国际（经济）合作”偏重于利益的维度，那么“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”则偏重于价值的维度。而20世纪90年代以来“责任主权”、“保护的责任”等概念的兴起，为理解国际关系和国际法治提供了第三个维度，即责任的维度。
如果说传统国际法主要是基于国家利益，那么二战以来的一个重要趋势则是日益关注国际社会的共同利益。从国际法治角度审视人类命运共同体，首先就是要充分发挥法律“定分止争”的功能，奠定利益共同体：一是坚定维护本国核心利益，二是合理顾及他国利益和关切，三是妥善解决国际争端。
人类命运共同体不仅是利益共同体，也是价值共同体，必须正本清源，厘清共同价值。从国际法治的视角出发，尤需注意两个问题：一是正确区分共同价值与“普世价值”，警惕西方国家利用所谓“普世价值”来占据道义制高点、推行本国政策主张；二是全面、平衡地理解人权，慎重处理人权与主权的关系。
之所以说人类有着共同的命运，就是因为我们面临共同的问题、共同的风险、共同的未来。就此而言，人类命运共同体也是一个责任共同体，构建人类命运共同体是国际社会的共同责任。地球环境是全人类的共享资源、共有财产、共继遗产和共同关切，全球环境和气候治理比任何其他领域都更能体现全人类命运与共、风雨同舟的现实。2017年美国宣布退出《巴黎协定》后，尤其需要中国坚持人类命运共同体思维，发挥负责任大国的中流砥柱作用，贯彻“共同但有区别的责任”原则，继续推进全球气候治理。
四、人类命运共同体的构建策略
人类命运共同体的构建策略包含“中国方案”和“共同方案”这两个层面。
首先，是深化对外开放，继续提供“中国方案”。构建人类命运共同体，关键在于坚持对外开放的基本国策，秉持正确义利观和共商共建共享的全球治理观，积极参与和推进全球治理体系改革和建设。一是要推进“一带一路”建设和国际合作，权责共担、义利并举，是“一带一路”国际合作的重要特点，也是推动实现“五通”的基本途径。二是要维护和改进现行多边体制，以构建人类命运共同体为契机，推进更加包容互惠的新型全球化建设。
其次，是坚持共商共建，推动形成“共同方案”。第一，参与国际规则制定，推动全球治理创新。一是认真总结中国自身发展经验，特别是改革开放以来经济发展的独特经验，锤炼“中国话语”，提出并倡导有别于新自由主义模式的、具有独创性的新的理念和原则，在此基础上积极参与国际经贸规则的制定，将这些理念和原则贯彻到新规则之中。二是在网络空间等国际规则尚未成型的“新疆域”，积极发出“中国声音”，凝聚更多国际共识，在国际话语权方面抢占“制高点”。
第二，锤炼法治话语，讲好“中国故事”。要在国际法治领域讲好“中国故事”，必须注重法治普遍性和特殊性的辩证统一，把握国内法治与国际法治的互动。一方面，要熟悉现有的国际法话语体系，把握既有的国际法规范和理论，深刻理解法治的一般原理和标准以及国际法治的基本语境和总体格局，洞悉其实践与趋势。另一方面，“越是中国的，就越是世界的”，中国要想对当代国际法的发展产生影响，并在全球治理体系变革中起到实质性作用，就必须致力于国际法理念、概念和理论上的创新。
第三，开展合作研究，凝聚国际共识。与相关国家合作开展法学研究、相互分享智力成果，不失为拓展国际影响、凝聚国际共识、构建话语共同体的一条有效途径。以“一带一路”为例，由我国统一组织协调，与“一带一路”沿线国家相关研究机构和人员开展有关当地法律规则和制度环境的国际合作研究，有助于增强双向了解、降低制度风险，进而推动形成规则和话语共同体，使“中国方案”演进为“共同方案”。
人类命运共同体思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，也是中国参与全球治理进程、推动国际秩序改革和国际体系创新的基本遵循。构建人类命运共同体，就是要坚持走共同发展道路，奉行互利共赢开放战略，将自身发展经验和机遇同世界各国分享，一起实现共同发展。法治乃是当今世界的“通用语”，运用法治思维、法治理论、法治话语来理解、阐释、弘扬人类命运共同体思想，有助于澄清潜在误解、凝聚国际共识，帮助国际社会更好地理解和接受这一全球治理的中国方案。充分理解和全面阐释人类命运共同体理念，既是构建人类命运共同体这一基本方略的客观要求，也是中国对全球治理进一步贡献智慧和力量的良好契机。
文章标题：新时代发展权救济的法理审思
作者信息：蒋银华
文章摘要：
在中国特色社会主义新时代，作为基本人权的发展权已得到了普遍认可，而如何做到充分保障发展权开始成为这一阶段的核心问题。对发展权予以法律救济既具有理论上的可能性和现实中的紧迫性，还具有历史维度的必然性。我国应当在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下，从广泛的司法实践中提取发展权的救济方式与救济路径，形成中国特色社会主义发展权救济模式。
在我国学界，相比于日渐兴盛的发展权理念和发展权话语研究，以及我国成效卓著的落实发展权行动，发展权法律救济的研究始终属于薄弱环节，鲜有学者们提及，甚至被认为是一个“可望不可及的虚幻梦想”。具体而言，我国发展权救济的理论困境又要有二：一是人权理论体系的自洽性难题。即司法机制与新型权利不匹配。现有的司法理念和运行原理奠基于自由主义大行其道的时代，其根基乃是权利的消极性，适用场景和作用机制都是以消极性权利为预设的。二是中国的实践语境差异。发展权这一概念首先来自发展中国家，也因此往往被误解为发展中国家向发达国家挑战的产物。所以法律救济机制相对成熟的欧美诸国对发展权的关注相对有限，法律救济的理论和实践同样不足。
学理上，发展权的本质特征增大了法律救济的难度，但并不是决定性因素。第一，发展权的依附性凸显了个人获致发展权利的模糊性。在涉及发展权的主体、内容以及实现途径时，我国司法机关面对实质关涉个人发展权的案件，往往倾向于沿袭既有的权利理论进路加以推演，更加强调权利的集体性及对平等社会秩序的维护。但是，发展权的依附性只是相对于现实而言的，其本身并不构成其拒绝适用救济程序的绝对标准。第二，发展权的综合性集中表现在权利范围和权利实现方式两个方面。它既涵盖了国家、集体和个人三类权利主体，还因为“发展”这一概念的整合性而囊括了诸多法定或非法定权利，由此一来，发展权所关涉的部分权利事项实际可以纳入到已有的各类权利保障机制当中。但是，发展权的实现不单单是相关权利在形式上的简单叠加，更重要的是实质发展精神上的契合。第三，发展权在内容上呈现出较强的不确定性，集中体现在效力上的不确定、内容上的不确定、时空上的不确定三个方面，从而模糊了法律救济的对象。但是，司法体系从来就不是僵化的，在我国司法机关承载着更多的社会功能的情况下，统一司法适用与规范自由裁量权正在塑造一种程式化、套路化的裁判方式与规则，为将发展权引入司法提供了条件。聚焦至当代中国现实，历经十余年的摸索，发展权已经形成较为齐备的权利体系，整体框架日渐明晰。特别是在党的十八届五中全会提出的“以人民为中心”的发展思想，创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念，以及党的十九大提出“充分保障发展权”之后，进一步加强发展权的保障机制建设，完善发展权的救济措施，已经成为新时代我国发展权从权利倡导时代走向权利救济时代的必然趋势。
根据权利救济理论以及发展权自身的特点，我国发展权的法律救济路径有三种，即附带救济模式、合宪性审查模式和非诉讼性质的申诉模式。第一，附带救济模式。附带救济模式是通过权利扩张与传统法律保障机制相结合所实现的发展权救济模式，该模式是对发展权法律救济做出的一种柔化处理。但其违反了权利与救济之间的逻辑关系，而且也很难将“发展权”作为一种实体意义上的公民权利来对待。导致公民发展权受到侵害时所获得的救济力度大不相同，甚至可能削弱法律中发展权的权利价值。所以附带救济模式虽然能够满足司法机关对裁判效果的追求，却难以为整个法律体系提供一种全新的、进化的权利框架，更无须说侵权行为发生后的“眼见着”被救济的场景。在此意义上，附带救济模式对发展权的隐性处理，只能是权利法制化之前的折中方案，而非最优方案。第二，合宪性审查模式。合宪性审查模式意味着将发展权作为一项基本权利，纳入到宪法与司法的保障中来，并以适用宪法与司法程序为依托，对侵害发展权的行为、事件予以审查。鉴于司法在权利保障方面所具有的无与伦比的优势，合宪性审查是实现发展权法律救济最为直接和最为有力的方式之一。然而，由于发展权综合性与不确定性的特征，并考虑目前我国发展权的现状，合宪性审查模式更像是一种“乌托邦”。它既缺乏现实可行的基础，也存在诸多有待进一步商榷和化解的争议。
第三，非诉讼性质的申诉模式。申诉模式以专门的申诉机关代替司法机关成为发展权法律救济的主要部门，对发展权的权利主体、义务主体、核心内容、克减情形等加以判定。申诉模式最大的优点在于专业性与灵活性，专门的申诉机关无疑对发展权有着更为深刻的认知，也得以采用更为机动的方式促进实质正义的实现，这不仅贴合发展权综合性、不确定性的特征，更有利于在实践中不断明晰发展权的内涵，反过来推进理论研究。然而，申诉模式在我国的具体应用上存在着明显的缺陷：一是设置专门的发展权申诉机构的必要性存疑，即相对于发展权，其他基本权利似乎更有“资格”进入专门申诉机构的视野；二是设置专门的发展权申诉机构，既有可能将发展权过分“肢解”为对相关权利或临近权利的保护，也有可能在实践中逐渐被虚置，沦为一种有名无实的机制；三是设置专门的发展权申诉机构的成本较大。
鉴于附带审查模式、合宪性审查模式和申诉模式，皆存在可行性不强、制度成本过高等流弊。文章提出“一体化救济”模式，即将发展权的理念贯穿于现有的权利体系，通过现有的公民经济、社会和文化权利实施机制，对发展权利进行整合性的法律救济，从而借助于具有可诉性的各种消极权利或积极权利，为缺乏救济途径的发展权开辟出一条具有实效性的“中间道路”。一体化救济模式并不是要将发展权依附于其他法定权利，而是强调法定权利的桥梁作用，将其与不同类型的发展权利融会贯通，推动发展权理念进入各项法定权利的内核，其中发展权的内部合理分类是前提，价值观念和实质内容注入是关键，最终形成实质多于形式的发展权救济格局。遵照这一设想，一体化救济旨在跳出孤立的权利保障思维，搁置发展权边界不确定性争议，通过对既有权利救济机制的解释，来扩大其救济范围。易言之，发展权的一体化救济要求国家不实施某些阻碍公民(或群体)发展，或积极推动某类公民和群体发展的行为，而司法机关的任务就在于，面对可能涉及发展权问题的案件时，及时识别并将发展权的诸项原则吸纳到既有的司法观念世界，基于司法权保障国家行政权有所作为，关注形形色色的侵犯发展权行为。
一体化救济模式为发展权的实现搭建了基本框架，但仍需要在提高可操作性的同时维系发展权的核心意涵，并建构起更为细致的制度机制，以此来形成自洽的权利保障与救济体系。对此，还应当建立实体性制度和程序性制度，从实体和程序两方面着手，完成发展权法律救济制度的构建。第一，实体性制度建构。实体性制度是将发展权法律救济所指涉的实体对象作为救济重点，以一体化路径和义务层次理论为基点，框定发展权的实质内容。将发展权分解为四个层级的内容，以便于施以一体化救济：一是对于具有自由权利性质的发展权，可以依照相应的自由权利规范予以保障；二是对于发展权当中具有消极意义的“子权利”，参照其他权利中的禁止性规定，赋予其规范效力。在面对具体的发展权救济问题时，可以和提取出的消极权利因素进行类比，进而确定适用规范；三是对于某些特别重要且易于界定义务主体和义务内容的发展权利，可以对现有的相关权利规定加以扩充，将发展权要素加入其中加以强调；四是对于某些难以进行范围界定或义务客体界定的发展权利，可暂时进行概括式的开放性规定，如“在可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施以逐渐达到每一项权利的实现”。四类发展权内容呈现出层层递进的关系，前两类发展权属于国家的消极义务范围，后两者对国家积极作为的要求也有一个由易到难的过程，不仅为发展权的一体化法律救济提供了良好的规范基础，也彰显了发展权法律救济的时间向度。除此之外，发展权法律救济还需要一种兜底性质的基本原则，致力于为救济过程提供一种纲领性的指引，即如何有效链接发展权和其他权利，完成一体化救济的设想。在此，我国应当将“平等”作为发展权一体化救济的基本原则，并通过平等审查，判定有无进行发展权法律救济的必要。第二，程序性制度。所谓程序性制度，即探讨发展权法律救济所对应的程序，以实体性理论为前提，确定实际运行中可能涉及的主要技术性事项，具体包括权利救济主体、救济义务主体和救济方式。一是在权利救济主体方面，应遵循实质平等观，首先采取一种更加务实的策略，将弱势群体作为最主要的救济对象加以特别注意，实践中可以将其细分为弱势群体和处于弱势群体边缘的潜在救济主体，并严格限定弱势群体的范围，以避免反向歧视，导致弱势群体成为一种新的“特权”身份；二是在救济义务主体方面。一般而言，包括确认“义务主体救济义务”之存在以及“义务主体违反义务”之存在，前者既可以表现为一种具体规定的法律义务，也可能来自于法律原则，甚至缘于公共政策，判定过程中还应以“行为效力”为着眼点：在作为侵害中，将产生实质效力或结果的行为机构确定为义务主体；在不作为侵害中，为有职责或有能力做出相应行为的主体。后者则需重点考察因果关系，一方面应当根据发展权四层级的内容划分，参照相关权利的判定方法和标准予以确定，另一方面也可以根据平等原则进行平等性审查，在确定是否违反平等义务的前提下，判定义务承担者是否负有救济义务。三是救济方式。依照惯常的救济理论，救济方式包括确认、撤销、变更以及履行四类：确认既可能是对发展权利的确认，也可能是对公权力侵权行为违法或无效的确认；撤销或变更主要指涉的是对侵犯或阻碍发展权行为的撤销和变更；履行是督促义务承担者采取行动为救济主体发展权利的实现提供保障措施或便利条件。此外，基于发展权主要对应于积极义务的特征，救济方式还可以分为给付性保护措施和干预性保护措施两类。给付性措施的紧要问题在于资源的公平分配，干预性措施则意味着以限制其他利益的方式，来达到保护目的。
文章标题：中国民法学的效率意识
作者信息：熊丙万
文章摘要：
一、中国当代民法发生的经济动因
就像我们在总体上趋于对美的偏爱一样，我们也偏爱讲效益的观念和措施，并认为那些讲效益的观念和措施是好东西。中国当代民法的发展史也同样反映了这一点。对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象，甚至可以说主要是经济体制变革的产物。从计划经济到商品经济这一转变本身是为了提高社会生产和交易的经济效率，用当时流行的话来说，就是为了“搞活经济”。“搞活经济是改革的中心，是我国社会主义民法的中心环节，也是我国制定民法通则的重大意义之所在。”
诚然，即便是改革之初基础薄弱的中国民法学，对经典民法学关于尊重和保护个人自主性的学说也不会太陌生，但这并不等于当时民法学的主要追求是自主性本身，相反，自主性所代表的经济效率面向才是当时民法学的实际追求。可以想象的是，假如新中国成立后的计划经济体制和行政命令体系足以维持高效的社会生产、流通和分配，能使国民实现丰衣足食，那么，中国当时根本就没有必要从计划经济走向商品经济或今天所说的市场经济，民法就更是无从谈起了。
然而，当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在，尚未获得当代民法学的系统关注和明确表达。当面临复杂社会生活和交易结构时，不少民事规则的经济性被误读甚至遗忘，在结果上徒增了市民社会的生产和交易成本。在改革开放40年之际，我们有必要回顾和重申起初催生中国当代民法学的效率意识，检视其在今日民法学说和民事制度建构中的存在和实践状况。这倒不是因为信奉某种历史决定论，而是因为：中国当代民法的发生史再一次证明，尊重和讲求“效率意识”这一人类共同偏好的思考方式和行为倾向对于增进大众的社会福祉至关重要。无论是围绕民法典编纂展开的制度设计辩论，还是针对既有民事制度的解释性讨论，民法学都有必要将潜意识中的效率观念予以明确化和精细化，对民事法律制度展开系统的效率评估和改进，优化民事立法和司法的行为激励效应与经济组织功能。
二、当前中国民法学的效率意识
当前中国民法学的效率观念也存在两个方面的局限：
(一)效率意识被淡化甚至遗忘。当前的民法学说的建构是围绕私人自治、法律行为、意思表示等过程性要素展开的，常常并不直接关切(至少并不细致追问)这些过程性要素在现实生活中将实际引发的经济效果。的确，围绕私人自治、法律行为等过程要素展开的民法学说构建具有诸多优势，也反映了大陆法的传统。不过，不少学者在着重围绕行为过程要素建构民法学说体系时，时常无意识地淡化甚至遗忘了对行为结果的关注。一些民法学者简单地推定，只要个人能自主决策，就能实现利益最大化的结果。另有一些民法学者则几乎遗忘了制度的行为激励作用和经济促进功能，不具备“向前看”的思维习惯。明确追问制度的经济效应有时反被视为民法学研究中的边缘话题。
(二) 效率分析被过度简单化。大量仍秉持浓厚效率意识的学者的效率观念在一些情形下过于朴素和简化，对民法制度之经济效应的关注既不明确又不精细，容易在复杂情境中作出不效率的效率判断。在简单的社会交往和生活中，基于朴素的效率观念甚至直觉作出的制度安排也常常是经济的。然而，随着市场改革的不断深入，“从计划走向市场”这类巨幅效率改进空间越来越小，社会经济效应的改进也没有起初那么容易和明显。我们需要通过更精细化的制度设计，在更广泛的问题上争取更细微的效益改进。尤其是，今天的社会生产和交易结构变得越来越专业化、规模化、复杂化和网络化，影响生产和交易之经济效应的因素更多，制度设计要想发挥更好的经济调节效果，就需要在更大范围内全面考虑相关社会群体的利益诉求、交互关系和行为选择逻辑，提供更有针对性和有效性的制度激励。近十多年来，不少学者关于“交易安全”“交易成本”的讨论就有明显的“过度简化”问题。
三、效率意识障碍的发生原因
“效率意识被淡化、遗忘或过度简化”这一现象至少与以下因素有关：
(一) 计划经济思维的惯性影响。在“文革”结束后的改革开放中，那些与市场经济规律相悖的思维习惯没有真正被清算，在学术、立法和司法中继续发挥着影响力。不少学者对政府计划和管制仍有着深深的“眷恋”，习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”。但这既没有深入观察各方市场主体的行为选择逻辑和市场的自我调节能力，也没有深刻认识到“市场失灵”的真正原因，更没有对称地认识和分析“政府失灵”的问题。
(二)朴素道德观念的约束。道德观念常常蕴含着社会大众的一般生活经验，反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下，社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利，也是符合经济原理的。不过，在中国这样一个快速发展和变迁的社会，我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则，可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。当前关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例
(三)知识在跨学科流动过程中的失真风险。即便越来越多的民法学者致力于借用其他学科的智慧来分析法律问题，也有可能因为缺乏必要的学术“免疫力”而对一些尚存较大分歧的知识不加批判地接受，或在没有完全阅读和理解的情况下加以运用或提出批评。这些问题不仅容易进一步造成其他法律学者的误解，而且还容易引发和加深其他法律学者对整个经济学知识的直觉性偏见和抵触心理。如此一来，系统关注和精细表达效率观念就变得更加困难。典型的例证莫过于民法学者对“效率违约”理论的两种常见误解。
(四)比较和借鉴的惯性影响。就市民社会关系和样态而言，在很多问题上具有普适性，不同法域分享着类似的社会语境和价值取向。对比较法域的民法制度和学说的简单译介和应用就足以实现对市民社会生活的良好调整。然而，这同时也是问题之所在。经年累月之后，这种粗放型的比较和借鉴方式有可能演变成一种思维惯性。对于像中国这样一些处于发展和转型期的法域而言，重新还原到具体历史处境，发现法律的时间性和特殊历史处境相当重要。
四、效率意识在民法学中的展开
效率意识至少可以从两个维度展开。在前一维度，法律和法律学说的建构活动本身就是效率意识的一大体现。民法学者建构的教义学说，在形式结构上越匀称、越符合体系美学，在价值内容上越讲求前后融惯，就越便于法律人认识、掌握和传播，也越符合经济效率的要求。而在后一个维度，经由教义学说建构的民事法律制度将直接成为人们从事民事交往活动的外在约束和行为激励。无论民法学者是否深刻意识到了这一点，民法制度的行为约束和激励效应都是客观存在的。法律学者在建构和阐释民法教义学说之时，有必要对制度方案之行为激励对象、效应和后果展开全面、精细评估，以确定最为经济的选项。在前文论及的诸多事例中，大到从国家政策指令向民事法律制度的宏观转轨，中至民法基本原则的中观变迁，小到买卖不破租赁的登记要求、违约方的合同解除权、网约车的动态调价和知假买假者的权利等微观问题，都说明了这一点。
在民法学中展开效率意识，还有必要客观认识模型和量化分析在效率评估中的角色，以免因误解而对效率分析敬而远之；理性看待“追求效率”与“讲求公平”之关系，以免因假想的矛盾而拒绝认真对待制度选择必然引发的经济效应。
(一)效率分析与模型运用。数学模型不过是一种理解社会经济运转规律的辅助工具而已。大量经济学知识是如此的简明，以至于法学家的真诚沟通就足以形成充分理解，根本无需模型辅助。毕竟，经济效率分析活动本身并不是免费的，分析得越微观、越精细，成本就越高。即便法学家都具备运用模型来分析法律制度之经济性的能力，其对制度经济效应的分析精细程度也注定是有限的，至少在绝大多数情形下难以(也没有必要)诉诸复杂的分析模型。
(二)效率分析与成本量化。民法学者需要对每一项成本作单独量化处理吗？虽然交易成本是一个广受欢迎的概念，但即便在经济学家的眼里，“如何测度交易成本着实是一件难于上青天的事情”。不过，即便有一个这样的精确度量衡，仅仅知晓单个制度方案的交易成本并没有实质意义。有意义的是，我们能够对不同制度方案将引发的交易成本进行比较，通过比较视角来审视不同制度方案之间的优劣。因此，“多种制度选择方案之间的交易成本比较才是解决问题的金钥匙”。
(三)效率分析与公平目标。不少人将“追求效率”与“讲求公平”对立起来。但这主要是“人云亦云”的结果，与波斯纳早期在美国法学界对主流经济学智慧的误解和误传有关，是美国法学家误解经济学的翻版。事实上，主流经济学家不仅注重公平、深知不平等的代价，而且积极致力于研究特定社会公平目标是否具有实现可能性、如何更有效率地实现特定社会公平目标等现实问题。
主流经济学研究侧重于客观描述不同制度选择方案在激励效应和社会后果上的差异，或者说解释各类社会经济现象的深层发生原因。但这对民法非常重要。一方面，在总体上，那些对整个民事交往群体来说有效率的制度方案对单个民事主体来说也是有效率的或者说有利的。虽然这一点几乎已经是民法学常识，但却常被淡忘。另一方面，即便在有一个明确的公平目标或公平系数时，我们仍需要去构想那些能够更有效率地实现该目标的制度方案。另外，对制度的经济效应的准确认知又会反作用于我们的价值判断，有助于更准确地评估拟设定的公平目标的实现可能性。
余论
本文结合中国当代民法的发生史阐述了效率意识这一为人类所共同偏爱的思维方式在民法学中的意义，并结合大量事例对我国民法学效率意识之现状及问题作了评述。本文尝试揭示那些阻碍民法学树立明确、精细效率意识的原因，并就如何在民法学中展开更加明确、精细的效率意识作了初步阐述。实际上，近年来已有学者在这方面作了积极努力，如尝试在民法学中引入“比例原则”这一广为公法学者采用的效率表达工具，以强化民法学的效率观念。本文尝试对通过“比例原则”来间接表达的效率意识作进一步揭示和阐述，希望是一次有意义的理论延伸。
文章标题：责任清单编制规则的法治逻辑
作者信息：刘启川
文章摘要：
2015年中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计，而有关责任清单的顶层制度设计尚付之阙如。由此引发的问题是，地方行政机关在编制责任清单之时无所适从，因此出现责任清单多元化的实践样态。基于此，笔者选取31个不同程度推进责任清单制度的省级政府为研究对象，对责任清单制度的编制规则展开全面系统的实证观察，提炼责任清单编制规则问题的症结所在，明确责任清单法治化的逻辑起点，进而提出重构责任清单编制规则的法治方案。
一、编制规则的实践样态及其问题
（一）编制主体略异及其适格性质疑
根据考察我们发现，省级政府是其编制主体。存在差异之处在于其他编制行为主体，主要集中于审核、确认等阶段。编制行为主体具有如下特征：第一，责任清单编制权分置于不同的行为主体或若干个行为主体。第二，大多数省份责任清单的确认、审核与调整是由编制机构和法制机构合力完成。第三，开始关注编制行为人的法律专业性。
包括法制办、编办在内的行政机构参与责任清单编制活动，并无不妥。问题在于，编制主体或编制行为主体存有自我赋权的嫌疑，更有甚者，存在自己编制自己责任清单的情形（比如编办或者法制办）。因此，需要在法治框架下探求适格的编制主体。
（二）编制依据差异较大及其法治风险
大多数省级政府采取法律法规规章作为编制依据。除此之外，编制依据出现两大趋向：一是除却规章，将编制依据限定在法律法规层面，由此提高了编制依据的位阶，也同时限缩了责任清单的来源范围；二是在法律法规规章之外，编制依据出现了法律位阶较低的“三定”、规范性文件、政策规定等内容，编制依据的增多扩大了责任清单的来源范围。
编制依据不置可否的法治风险是显而易见的。其一，行政机关为了弱化责任或者逃避责任，极易选择有利于自己的编制依据，并且，这一倾向是在当前制度框架之下被容许的。其二，由于各地规范性文件不一致情形的存在，将会出现同类部门责任清单一定程度的差异。其三，如若不做统一规定，行政机关很有可能通过恣意设定编制依据，进而逸脱法律规制。
（三）编制内容迥异及其根由
根据责任清单的涵盖要素不同，可以将责任清单编制内容分为二元结构、三元结构、四元结构、五元结构、六元结构、七元结构、两表多元结构等七种类型。
编制内容迥异的根本原因在于，缺乏确立责任清单编制内容的基本标准。以下问题亟待解决：一方面，需要深入探究责任清单是否与权力清单具有先天的一致性和衔接性，以及如何制度架构两者之间的关系；另一方面，责任清单编制内容究竟是选择职责单一型还是择取职责追责双重型，以及应当按照何种法治逻辑建构责任清单的编制内容。
（四）编制程序对正当程序的疏离
在行政公开方面，我国绝大部分省级政府责任清单仅限于事后公开；即便采取事前公开的省级政府，要么缺乏具有可操作性的公开方案和实施细则，要么公开的范围较为有限而不便于民众及时获取相关信息。
在行政参与方面，绝大多数省级政府缺乏事前行政参与的相关规定，事后参与的规定也较少论及；即便规定行政参与的省级政府，也仅仅规定专家学者、人大代表、政协委员等有限度的非常态化的参与，随意性较强。
二、逻辑起点：概念与性质之厘定
（一）责任清单的语涵及其构成要素
职责和追责是责任清单的基本要素，职责追责双重型应当作为责任清单建构的基本类型。在构成权重上，责任清单中职责应大于追责。从根本上来说，责任清单设置目的在于督促行政机关更好的完成行政任务，实现公共利益。不管是执法责任制的根本要义，还是责任清单的独特价值，究其本质，皆为围绕行政机关职责如何实现而展开。而追责只是对行政机关不履行职责或不正确履行职责的否定性评价，相较于职责，追责在责任清单中应占据少量的比例。
（二）责任清单具有不同于权力清单的性质定位
责任清单与权力清单在性质上并不相同，应当区别对待。
1.权力清单应当定性为职权公开行为
权力清单的法律性质为职权公开行为。理由如下：
在内在法理上，权力清单源自于对行政权恣意风险的控制，衍生于“法不授权不可为”的朴素法理，受制于职权法定原则。
在实定法上，权力清单即为《政府信息公开条例》有关职权公开规定的实践表达。因此，权力清单应当定性为职权公开行为。
2.责任清单应当定性为行政自制
从责任清单的设置初衷、来源依据与具体规则三个层面，我们可以判断出责任清单的行政自制属性。具体理由如下：
第一，在设置初衷上，责任清单源自于“法定职责必须为”这一朴素法理，这就出现行政机关会不断的以工作实效为标准，自发自觉更新治理方式，实现政府良性自我规制。
第二，将编制依据扩展至法律法规规章之外的其他规范文件，说明行政机关已开始关注“作茧自缚”的责任，并将其纳为实现公共利益、增进社会福祉的行动依据。
第三，责任清单的具体实践特别是创制性规则，成为其行政自制性质定位的鲜明注脚。
三、编制规则的法治化进路
（一）法治模式：由规范主义控权模式走向功能主义建构模式
责任清单的法治模式应当为“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”，主要是基于以下考虑：
第一，基于职责和追责构成的责任清单绝大部分内容来源于《立法法》设定的法律法规规章，少部分内容来自于上述法律规范之外的文件，所以当前规范主义控权模式仍然占据着绝对优势。
第二，规范主义控权模式和功能主义建构模式皆存在先天性缺陷，要么过度迷恋于法律规则而固步自封，要么过于专注实践需求而疏于规则的必要尊让，因此都不能独立胜任规制责任清单的重任。
第三，我国行政权过于强大和易于滥用的传统，也为偏爱于规范主义控权模式提供天然土壤，同时，几近于“政府自治”的功能主义建构模式在我国也缺乏深厚的文化基础。
（二）编制主体的正当性及其补正
我们以为，应当由人大常委会对责任清单予以备案审查。理由如下：
近乎于行政机关“自导自演”的责任清单，尽管从形式上不会破坏法制的统一，但是，诸如“清单之外无权力”或“依清单行政”等自我赋权的行政命令，存有唯清单不唯法的法治风险，极易破坏法制的统一。当前，唯有权力机关的介入才可以消减和规制这一法治风险。
在介入限度上，是否采取当前事后介入方式，亦即待责任清单公布后再行提交人大常委会备案审查。我们认为，这种方式并不妥当。这是因为，不同于一般的行政立法，责任清单尚缺乏统一的编制程序规定，鉴于责任清单的特殊性，有必要明确人大常委会提前介入的审查方式。如此一来，不仅可以有效补正编制主体正当性欠缺的问题，而且对于部分参与主体——诸如编办和法制办——存在“自己做自己法官”的质疑也将随之不足为虑。
（三）编制内容的法治构造
1.职责的法治构造
职责的法治构造亦可依照形式、实质和程序三个层面展开。
第一，形式法治层面的界定主要是回答本体论上职责的外在表征，需要呈现职责是什么。在当前责任清单多元化构造的表现形态之中，部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项应当成为形式层面职责的当然内容。
第二，从实质层面来看，服务型行政已成为行政机关践行的执法理念，也已成为行政机关的基本行为方式。这即为当前责任清单中的公共服务事项，其内容主要表现为服务事项、主要内容、承办机构、联系电话等。
第三，程序层面的职责作行政过程论的理解较为妥当。这在责任清单中应当体现为事中事后监管和职责行使流程图，当然，事中事后监管和职责行使流程图的具体规则设计，可以按照受理、审查、决定、送达等阶段加以时间和空间的动态安排。
2.追责的法治构造
追责的法治构造应当包括追责情形和追责依据。理由有三：
其一，追责情形和追责依据的组合构造既可以清晰展现不履行或不正确履行行政职责需要承担的责任情形，位于其后，又可以将追责的相应规范依据明确列出。
其二，追责情形和追责依据缺失任何一项，除了影响责任清单的衔接性和操作性，最受影响的将是责任清单的规范性。
其三，冠以“责任追究机制”之名的导引性规则基本上是一致的，并没有根据行政机关属性和职能分工细化追责内容，有悖于责任清单的操作性要求，并不可取。
（四）编制程序补强的法治限度
1.行政公开的限度
基于责任清单的特性，编制过程中的责任清单不需要豁免公开，而是需要整个编制过程的透明公开。理由如下：
首先，在心里负担和社会压力上，编制人员不同于做出损益性行政决策或者行政决定的工作人员，其编制的授益性内容是被民众所期待和欢迎的。
其次，就责任清单编制的整个过程而言，责任清单编制过程中的“前期信息”对“后续信息”的影响是微乎其微的，至于“不利后果”更是可以忽略的。
最后，从过程性信息的性质来看，事实性信息被排除在豁免公开之外。事实上，编制过程中责任清单即为事实性信息。因此，编制过程中责任清单应当予以公开。
2.行政参与的方式及其效力
责任清单的编制应当重视专家学者的全程参与，应将普通公众参与限于事后监督。理由如下：
其一，责任清单编制工作是按照一定的编制规则将部门职责、职责边界、职责对应的权力事项等内容厘定清晰，可见，编制工作具有较强的专业性和技术性。因此，专家参与应当作为责任清单编制工作的可选方案。
其二，普通民众参与的低效性与责任清单更替的灵活性并不相符。无疑，远胜于“传送带式”民意输送的广泛民众参与可以满足“可接受性要求”，但是其低效性是显而易见的。而根据责任清单编制实践，行政机关需要及时根据法律规范和政策文件的变化做出动态调整，由此可见，在编制责任清单之中，经由普通民众参与获致“可接受性要求”的期待，是很难以实现的。
其三，责任清单编制工作展开之前，作为责任清单本源的法律规范和政策文件，或通过征求意见稿，或通过论证会，或通过听证会，已然经过普通民众不同程度的参与。因此，在责任清单编制过程中再次安排普通公众参与已无必要。而对于普通公众的事后参与应当予以提倡，主要表现为对责任清单动态调整的社会监督上，这是公民监督权的应有之义。
文章标题：过程性审查：行政行为司法审查方法研究
作者信息：刘东亮
文章摘要：
近些年来，法院面临着越来越多的“复杂性”挑战（波斯纳，2014）。这种“复杂性”是指司法必须关注日益为科技进步所推动的社会生活，不得不着手解决对于大多数人而言难以理解，只有那些在某一领域具有专长者才能通晓的具有高度复杂性的技术障碍。在我国，近年来，很多类似问题也开始进入司法审查领域。比如，有律师申请公开转基因生物信息遭拒而起诉农业部；有公民要求公开草甘膦除草剂“农达”的毒理信息，法院将转基因巨头孟山都公司追加为第三人，等等。由于这些案件都关系到普遍的社会公共利益，法院如何进行审理，值得研究。
周知，实体性审查和程序性审查是两种基本的司法审查方法。显然，与程序性审查相比，对此类问题进行实体性审查并不适宜。相比之下，程序性审查似乎是可取的审查方法。法官可能并无能力作出技术判断，不过，人们有理由认为他们是判断法律程序是否适当的专家。然而，仅仅从程序角度进行比较肤浅的形式审查并不足以确保行政机关作出恰当的决定，尤其是对于常常涉及重大公共利益的“政策性决定”而言，单纯的程序性审查是远远不够的。这就意味着，在传统的实体性审查和程序性审查之外，还需要寻求更合适的司法审查方法。
一、“过程性审查”的起源和流变：域外先进法治国家的经验与启示
二战结束后，在规制领域，具有浓厚裁量因素的行政机关的“政策性决定”（policy decisions）越来越为常见。由于政策性决定属于行政裁量的一种类型，从字面含义上看，最适合的审查标准是美国《联邦行政程序法》（APA）第706条第2款第1项规定的 “专断和反复无常”。
在APA刚颁布时，受“新政”余晖的影响，法院对“专断和反复无常”标准的解释是相当宽松的。行政机关的决定只要不是表面上看来就非常荒唐，或者说，只要行政决定具备最低限度的合理性，法院原则上就会支持行政机关的决定。然而，到20世纪60年代末、70年代初，这种高度遵从的观念不再能够适应司法审查的要求。很多人主张，当行政行为涉及个人在生命、健康和自由方面的重要利益时，应当进行严格审查以保护那些重要的利益免受行政滥权之侵害。
对“专断和反复无常”标准的原初理解不再为法院所接受。美国司法界掀起了一场新形势下如何开展司法审查的论战。其中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官利文撒尔的意见最为引人注目。在1969年和1970年以联邦通讯委员会为被告的两个案件中，利文撒尔主张对行政行为进行“严格检视”（hard look）。利文撒尔的意见对联邦最高法院产生了深刻影响。在著名的1971年“奥弗顿公园案”和1983年“汽车安全标准案”等很多案件中，最高法院都采纳了“严格检视之审查”。
作为一种脱胎于“专断和反复无常”并超越该标准的审查标准，毋宁说，“严格检视”更是一种司法审查方法。因为，它并不是一种单纯的“尺度”，而主要是一种如何开展司法审查的方法。著名行政法学家劳森（Gary Lawson）将这种审查方法概括为“过程性审查”（process review），以示与传统的实体性审查和程序性审查相区别。劳森解释说，实体性审查关注的是行政机关得出了什么结果（what），程序性审查关注的是行政机关是按照何种方式、步骤、顺序和时限，即如何（how）得出某一结果的，而过程性审查关注的是行政机关为何（why）会得出某种结果。劳森指出，由于过程性审查最关注行政机关的推理过程，或许可称之为推理过程之审查。到1970年代前期，这种过程导向的司法审查方法已成为美国行政法学的确定内容，并成为现代行政行为司法审查制度的基础性原则。
无独有偶，作为大陆法系国家的德国和日本，在20世纪70年代也不约而同地发展出“判断过程审查方法”，以解决同样的“复杂性”问题。而且，其发展出这种审查方法的进路也和美国如出一辙，即首先借助针对裁量行为的审查，进而演化出不同于传统司法审查的新方法。其典型判例是1973年“日光太郎杉案”、1975年“群马中央公共汽车案”和1992年“伊方核电厂案”等。
二、“过程性审查”的本质、审查路径和适用范围
（一）“过程性审查”的适用范围：从政策性决定向一般行政行为的扩展
过程性审查起初主要是为了应对行政机关的政策性决定而从传统的“专断和反复无常”标准演化出来的一种审查标准和审查方法。但事实上，过程性审查方法具有广泛的适用性。除了适用于决策裁量行为，包括各种涉及科学不确定性的行政行为、技术标准、行政立法、行政计划等，过程性审查亦可适用于执法裁量，如行政许可、行政处罚、行政裁决等；甚至，过程性审查亦适用于非裁量性的羁束行为，如行政确认、行政登记等。
过程性审查具有广泛适用性的原因是：任何行政行为都具有适用过程性审查的事实基础（这里的“事实”不仅指证据法学意义上的事实，也包括法律这种“制度性事实”）。从认知科学的角度看，行政行为的事实认定过程，除了用证据证明相应事实，也离不开行政机关对事实的解释。在认定事实之后，确定事实与法律规范之间关系的“涵摄”过程，也是一个需要行政机关作出解释和判断的过程。简言之，行政机关的事实认定、法律解释和涵摄以及最终决定的作出，都需要法院嗣后运用过程性审查方法审查行政机关的解释及其判断的正当性。
过程性审查还具有更深刻的哲学基础：“过程”的含义远比“程序”更丰富；过程也比结果更重要。从哲学意义上讲，“过程”具有本体论的意蕴。英国思想家怀特海的“过程哲学”即以过程的观点看世界，认为过程即实在，实在即过程，过程与世界是同一的，整个世界就是一个由众多演化过程组成的结构，过程是世界的普遍逻辑。怀特海还指出：“恰当的检验不是检验最终结果，而是对过程的检验”。作为过程性审查的“严格检视”，正是对这一过程哲学之主张的最佳阐释。无疑，对行政过程的控制，其意义要远大于对行政结果的控制。
（二）“过程性审查”的本质：探索决定者的思维过程
如何探索决定者的思维过程呢？“子非鱼，安知鱼之乐？”探索决定者的思维过程，当然有一定困难，但这并不意味着人的思维过程完全无法探索。决定者的思维过程并非纯粹的“黑箱”。虽然从人类对思维活动的认识来看，绝对的“白箱”也许可望而不可即，但通过一定的方式将决定者的思维过程转化为“灰箱”甚或“白箱”是做得到的。——人工智能领域近年来的飞速发展充分说明，人的思维过程不仅是可以探索的，甚至可以进行模拟（“阿尔法狗”战胜人类棋王就是一个绝佳的例子）。在法律领域，其探索方式是借助于决定者的“说理”，即由决定者说明：我为什么这么做（即前述过程性审查所针对的问题“why”）。不难理解，一个合理的（reasonable）行政行为最起码要有理由（reason），附具理由的行政行为才属于理性的（rational）行政行为。——法院的裁判同样如此。
（三）“过程性审查”的审查路径：要求“合理的解释”和对“推理过程”之审查
法院在运用过程性审查方法时，要求行政机关提供“合理的解释”只是一个突破口，换用中国的话语说，它只是一个“抓手”。因为，对“理由”的审查具有一定的局限性。不难理解，事后的解释常常会添油加醋、添枝加叶，行政机关的呈堂证供未必是其作出决定时的真实理由。因而，法院真正需要关注的是行政机关作出决定时的推理与论证过程。
过程性审查关注行政机关的逻辑推理过程。当然，这并不是说逻辑推理是唯一需要关注的内容。因为，法律推理决不仅仅是演绎推理和归纳推理等传统逻辑方法的运用，也包括模糊推理和概率推理等现代逻辑方法；在逻辑推理之外，还必须借助于经验方法（常识推理、直觉推理、类比推理、解释推理）、科学方法（自然科学推理、经济分析推理、社会心理推理）和哲学方法（辩证推理、因果推理）等多种推理方法。——从20世纪70年代起，法律推理成为西方法理学的一个热点问题。这一研究热点的形成不是偶然的，从时间上看，它与过程性审查方法的兴起具有密切的内在联系。
三、中国适用“过程性审查”的司法实践和存在的问题
为了解决与前述域外先进法治国家面临的同样问题，当下中国在司法实践中实际上也发展出了“过程性审查”方法，只是我们的学说没有予以充分的留意和及时的提炼。
中国法院适用“过程性审查”的典型案例有：杨锦成、陈雪莲诉启东市公安局确认尸体无主侵权案、丰浩江等人诉东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，以及前不久刚刚由最高人民法院再审的郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部案，等等。
但是，由于“过程性审查”在当下尚未发展成为一种成熟的、为人们广泛接受的理论。在很大程度上，对“过程性审查”方法的运用还是出于法院的某种不自觉。因为，我们同时还可以找到许多本该适用“过程性审查”而未予适用，结果造成某些不良判决效果的“反面教材”。比如甘露诉暨南大学开除学籍决定案，该案作为典型案例在《最高人民法院公报》公布后，引起法学界的强烈反弹。尤其是对于最高法院的审查方法，学界多认为其对不需要解释的问题“强加解释”，审查技术明显失当。因为在该案中，最高法院用自己对“剽窃、抄袭”的解释取代了暨南大学对“剽窃、抄袭”的解释。也就是说，最高法院用自己的判断完全取代了行政主体的判断，从而使自己变身为一个“超级行政机关”。这是否逾越了法院应当遵守的司法审查的界线，确实值得商榷。在杨文浩诉长沙市公安局交通警察支队不履行公开政府信息法定职责案中，两级法院均为被告“帮腔”，对于其应当行使的司法审查权退避三舍、逡巡不前，有不当放弃司法审查职责之嫌。
从上述正反两方面的案例可以看出，法院如果运用过程性审查方法，通常能够取得较好的裁判效果；相反，如果法院应适用过程性审查而未予适用，要么由于审查强度不足，不能发现行政行为存在的问题，导致以司法权监督行政权的司法审查制度之功能定位不能实现；要么因法院放弃“司法谦抑”和对自我的约束而越俎代庖，混淆了司法和行政的界限，同样也会导致行政行为司法审查制度有坍塌之险。
四、确立“过程性审查”的意义
“没有革命的理论,就不会有革命的运动。”分析、研究“过程性审查”，有助于中国的司法审查实践在审查方法方面从自发走向自觉。概言之，明确过程性审查是与实体性审查和程序性审查相并列的独立的第三种司法审查方法，有多方面的学理和制度意义。
笔者曾撰文指出，确立“过程性审查”，有助于还原“正当程序”（due process）的本义，重塑“正当过程”的程序观，将“反思理性”嵌入未来的《行政程序法》，促进行政行为说明理由制度的发展；有助于充分发挥科学共同体的作用，保障广泛的公众参与，提高行政决策的科学化、民主化和法治化水平。除此之外，明确过程性审查方法，有助于落实最高人民法院日前提出的“加强和规范裁判文书的释法说理”。
虽然最高人民法院较早以来就重视裁判文书的释法说理，先后发布的多个“改革纲要”均对裁判文书改革作了安排，但从实际效果来看，裁判文书说理性不强、说理不充分、论证不到位等问题仍未得到较好解决。而在行政诉讼领域，采用过程性审查方法，有助于实现裁判文书释法说理的要求和目的，即通过“过程性审查”的双重作用，在对行政行为推理过程的正当性作出评价的同时阐明法院裁判的形成过程和正当理由，从而提高裁判的可接受性，提升司法的公信力，最终实现法律效果和社会效果的有机统一。
文章标题：“人格物”的司法困境与理论突围
作者信息：冷传莉
文章摘要：
以首例冷冻人体胚胎继承案为代表的诸多司法案件将具有人格利益的物及其特殊的处置规则以前所未有的载体形式引入社会讨论和学术研究的视野。对冷冻胚胎的法律属性界定不一，并由此造成在其归属与处分问题上的分歧。现代社会生活中，物上承载人格利益的现象其实已并不鲜见，冷冻胚胎案也不仅仅是偶然的司法特例。人格物现象不但体现在立法与司法中，也引起了国内民法理论界的关注。笔者认为，“人格物”这一概念恰如其分地概括了此类物之特征，宜将其界定为承载着人格利益的特定物：一方面，其属于物的一类；另一方面，其具有一定的人格利益，人格物上的人格利益包括我国《民法总则》第109条规定的一般人格利益与第110条规定的具体人格利益。前者指体现人格尊严与人身自由的、尚未类型化为具体人格权的人格利益，是与人身和人的情感相关的各类利益的总括，具有相当的开放性；后者指已被类型化为具体人格权的人格利益，包括生命、健康、名誉、隐私等具体人格利益。物与人格利益的交融现象使人格物呈现出特有而丰富的内涵。主要表现如下：1.“人格物”具有不可替代性和专属性。2.“人格物”是人格的物化与物的人格化的结果。3.“人格物”权利主体具有复杂性，不易辨识，有时甚至还很隐蔽。4.“人格物”反映的是人格要素与财产要素两个因素的有机结合，统摄了财产权与人格权等多重权利。
虽然司法实践对人格物上的精神权利已经有所注意并认同，但由于没有民法中正式制度的支持，大量案件因此回避对此类物权利归属的认定，司法中往往借助现有的物权、债权制度间接地实现对其的保护。实践中，大部分人格物可纳入动产和不动产范畴之中，进而受物权法规范。而一些特殊的人格物，如祖坟、人的遗体等，虽亦可解释为动产或不动产，却因其特殊性需要物权法予以特别调整，但现行法欠缺相应规制规则，导致无从认定其所有权归属。因登记制度本身的不完善与相关社会观念的影响，某些人格物上的权利无法公示、确认。人格物的灭失有其独特性，物权法难以给出合理结论。当人格物受到侵害时，权利人可援引物权救济规则对物上财产利益予以保护，同时，也可以基于人格利益的紧疏程度和具体情况主张不同程度的精神损害。然判决书所援引的均为侵权法上的救济规则，其原因不外乎是法官注意到了这类物的特殊属性，但一般的物权规则难以适用，且基于物权救济规则无法兼顾物上人格利益的保护。人格物作为一种具有人格利益的物，可能成为合同关系的标的。依现行合同法原理与具体规定，当事人因合同相对人的违约行为受到精神损害不予支持。但在涉及人格物的合同纠纷中，部分法院又支持了精神损害赔偿的请求。尽管这类判决可以勉强解释为在侵权与违约竞合的情况下所作出的一种选择，但其实普遍说理不足、法律依据不充分。根据《侵权责任法》第22条之规定，侵害他人人身权益时，被侵权人可以请求精神损害赔偿，但值得注意的是，目前的侵权法中，无论一般人格权与特殊人格权都特指与人身相关的权利，附着物上的人格利益并非其题中之义。可以说，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“解释”)第4条关于具有人格象征意义的特定纪念物品的规定对人格物的精神损害赔偿保护并不在侵权法的理论预设框架中，其创设本身仅能暂为权宜之计，既无法彻底解决问题，在理论上也不能自洽。上述分析表明，以民法现有理论与制度来规范这类具有人格利益的物，既存在缺乏物权的确立、消灭、救济规则的窘境，也存在物上人格利益的损害救济依据不足等局限，更难以给出有力的理论解释。司法中出现的裁判理由各异的判决，尽管立场相近，但均说理不足。究其原因，乃在于作为权利主体的人和作为权利客体的物的民法二元分立理论影响下的权利体系与保护机理限制了人们的想象，其精巧与抽象的逻辑在一定程度上掩盖了真实世界的纷繁复杂性。
主体、客体的概念来源于哲学，前者指代主观的、能动的和有理性的人，后者指“主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象”(即客观实在)，并在“主体—客体”二元构造模式下研究人与客观实在的关系。民法的权利体系根据这种基本方法，将民事权利划分为人格权与财产权，其中人格权对应人本身，财产权则对应人支配的物或其他财产。在传统民法理论中，权利客体的概念与权利客体的类型化划分一直存在问题。首先，民事权利客体指“民事权利与民事义务所作用、指向的对象”。权利客体的概念是对哲学上主客体二元模式研究方法的借鉴，是与权利主体相对应的概念，既然在哲学上客体是“主体所认识、作用的对象”，那么具体到法学中，权利客体应该就是“权利主体所认识、作用的对象”，但这与传统民法理论中民事权利客体的概念却无法对应。在这里出现的“替换现象”终造成“权利主体”缺失以及民事权利客体与作为具体范畴的民事权利对象的混淆。其次，传统民法对权利客体的类型划分亦存在着问题，《民法总则》把民事权利客体类型化为物、行为、智力成果、人格利益、法律关系本身甚至是权利，分别对应着物权、债权、知识产权、人格权，由此形成民法上庞大的权利体系。但在此分类下，人格物的范畴归属便存在疑问：人格物如果作为物权的客体，附于其上的人格利益无从归属；人格物如果作为人格权的客体，其上的财产权利又无法包容在人格利益项下。
近年来关于权利客体的研究有了新的进展，权利客体一元论逐渐成为学界研究的主流方向。有学者将权利客体归于一元论下的民事利益，“哲学上的客体只能相对于民法学上的权利对象——一个相对具体的范畴；在民法学上，与主体相对应的客体概念只能是一个抽象的范畴，即各种民事利益。”笔者赞同这一结论，但其论证中存在如下问题：(1)将哲学上的客体仅仅局限于自然世界，显然没有把握哲学上客体的真正含义。哲学上的客体实际上指的是主体所认识与实践的客观实在，除自然世界外，还包含各种观念实体(如行为、利益、智力成果等)。而民事利益即为一种观念实体，其本身就属于哲学客体的基本范畴；(2)“法学的研究对象是人与人之间的利益关系，而哲学的研究对象是人与自然的关系。”这一论断亦存在明显错误，因为哲学同样也研究人与人之间的关系。合理的论证进路应在主客体二元模式下全面审视权利客体的基本定位。主客体二元模式是人类寻求解决不受自然、团体与其他个体支配的手段，人们借之以求达到实现人的主体性价值之目的。在严格区别主体与客体的意义下，只有客体一方才能被支配，并且主体通过对客体的支配方可获得某项自由。因此，在“主体—客体”二元构造语境下，民法中的权利客体可以被界定为“权利主体所作用、指向与支配的对象”，其中“支配”的控制程度更加强烈，更加具有“排他性”，更能实现权利享有者的自由意志。在此定义之下，我们不难发现，在一项民事权利中，只有对应的民事利益才是受权利主体所作用、指向与支配的，即民事权利客体，至于民事权利义务所作用和指向的那个具体的范畴，则姑且可称之为“民事权利对象”——其是民事利益(即权利客体)的载体。人格物作为物的一种特殊形态，与物是种属关系。而物的上位概念却并不是我们原本所固守的权利客体，而是民法理论语境下的民事权利对象，故人格物在民法中的范畴归属应为民事权利对象。作为权利对象，人格物上承载着使用价值、交换价值以及人格利益等多重民事利益，为了物尽其用及交易安全，使用价值与交换价值可能会被分割成不同的财产性民事利益，从而为多个民事主体同时享有，于是，在该人格物上就可能存在所有权、抵押权、质权等物权；同理，人格物上可能承载着一般人格利益与具体人格利益，分别对应一般人格权与具体人格权。
在未来民法典的编纂中，可以考虑在总则中对人格物上人格利益与财产利益的保护宣誓性规定，从而将人格物纳入《民法总则》的权利对象话谱体系中，以统摄民法典各分编。日前民法典各分编草案首次提请审议，共六编1034条，争议已久的人格权编已位列其中。如人格权编能突破陈规，则人格物的法律规制将变得简单易行且彻底打通民法中人与物之间的屏障，其他各编的立法成本也因此大为降低。可供参考的方案是：将人格物的一般规定置于《民法总则》的民事权利一章中，在第117条与第118条之间增设一条作为人格物保护的概括性规定，具体表述为，“对具有人格利益的特定物，依法保护权利人的人格利益与财产利益。”在人格权编中明文规定“侵害人格权的责任形式同样适用于侵害具有特定人格利益的物。” 由此，人格物法律保护体系如下：人格物上的财产利益主要由物权法编调整，人格物上的人格利益则主要由人格权法编调整。当人格物上财产利益受不法侵害时，可直接适用物权法编和侵权责任法编关于侵害财产权的规定；当人格物上的人格利益受不法侵害时，则可直接依据人格权法编主张权利。人格物的具体法律适用过程为：先确定权利对象，再由权利对象推及权利客体，最后从权利客体推及民事权利。人格物是权利对象，承载着人格利益与财产利益。这样，人格物上就可同时存在两个或两个以上相互独立的权利，这些权利可以同属一个民事主体，也可以分属于不同的民事主体，当人格物受到侵害时，受害人直接以依附于人格物上的一个或多个权利受到侵害为由，单独或同时提起精神损害赔偿、财产损害赔偿甚至物上请求权之诉，从而实现人格利益和财产利益的全面救济。
人格物的归属、管理与处分、继承及分割中的难题，在本质上属于人格物上并存的两个以上的民事权利发生了冲突，我国现行民法规范体系没有权利冲突的解决规范，法官在审理该类案件时没有现成可用的规范但却不能拒绝裁判，因此，选择一种过渡性的解决措施来弥补人格物上的规范供给不足是一条可行之路。学界关于权利冲突的解决方法主要有价值位阶说与利益衡平说。笔者认为，与其设立权利冲突的权利位阶秩序，不如在利益衡平的过程中建立起一系列规则来限制法官司法的恣意。为此，应在利益衡平过程中引入一系列不预设何种利益优先的考量因素，以此限制法官对自由裁量权的滥用，比如，冲突的权利对相对权利的损害程度、该权利是否有可被替代的可能、其对相关法益的损害程度等。最佳权宜途径是在司法实践中以利益衡平为基本原则，同时合理吸收上述解决权利冲突的方法，可得出相对合理的解决人格物上的权利冲突问题的裁判结果。
文章标题：商事信用：商法的内在逻辑与体系化根本
作者信息：赵磊
文章摘要：
一、 商事交易中的风险与信用
商事交易活动绝大多数情况下是在陌生人之间发生的，陌生人之间发生交易的基础是相互信任，彼此相信对方会如约履行承诺。一项交易达成、履行与完成的过程，充满着许多不确定性因素，对当事人来说蕴含着交易目的不能实现的风险。完备的信用制度可以减少不确定性，降低交易风险。
(一)商事交易中的不确定性
从法律的视角来看，商事交易中一般存在以下几方面由不确定性带来的风险： 一是当事人履约能力变化。二是当事人恶意违约。三是不可抗力。四是情势变更。
在明知有风险的前提下，当事人仍然愿意订立契约的根本原因在于彼此之间的信任。这种信任来自于一方当事人对另一方当事人信息的掌握。在不确定性的环境中，信息的价值是显而易见的，因为不确定性具有经济成本，因而减少不确定性就是一种经济收益，信息的价值就体现于这一收益。人们可以花费一定的资源来获取更多的信息，以减少经济领域中的不确定性。商法的最早渊源是交易习惯与惯例，原因也在于商事交易当事人都希望有确定的规则可以遵循。
(二)信息、信任与信用
任何一笔商事交易在达成时，当事人都对对方按照约定履行义务充满信心，这是交易得以达成的前提。对相对人信息的充分掌握是信任的前提。对于信息需求方来说，应当保障其通过正当程序可以获取相对人的主要信息；对于信息提供者而言，应该有良好的激励机制使得其主动披露相关信息。
在商业社会中，除了“值得我们信任”的人之外，如何保障存在于陌生人之间的信赖利益？这就必须设计一种机制，使得在信息不对称、未来不确定的情况下，激励当事人诚实守信、不诈不欺，是为信用。当事人之间只有有了信用，交易才能得以达成；有了信用，商业目的才能得以实现。信用不同于信任。在很多情况下，信用可以在缺乏信任的环境下运行，完成促成交易、实现当事人商业目的的任务。
(三)商事信用的界定
商事信用，是指信用在商事交易领域的体现和应用。作为商事活动的根基，商事信用产生于交易，应用于交易，并为商事交易所检验。商事信用与市场经济紧密相连，是维系现代社会各类关系的纽带。无论是人类社会早期的以物易物，还是现代社会的网络购物、电子支付等新型商业活动，都与商事信用息息相关、密不可分。
1.商事信用是商事主体的有机组成部分。
2.商事信用是营利目标实现的重要手段。
3.商事信用呈现动态发展变化。
4.商事信用是重复博弈的必然结果。
5.商事信用具有明显的财产属性。
6. 商事信用的制度化、规范化有助于交易效率的提高。
二、商事交易与商事信用的伴生关系
如果说，用于交换(交易)的物的所有权是商事交易的前提基础，意思表示一致的契约关系是商品交易的必要条件，那么信用则是商事交易目的实现的保障和决定性因素。对此，可以从以下三方面进行解释：
其一，一般等价物以及货币的产生基于信用。货币作为被普遍接受为交易媒介，凝聚了一个国家或者地区所有人的信用。这一演变是一个从个体信用到群体信用，再到政府信用、国家信用的过程。
其二，信用维护交易而形成商事规则。商事信用是随着人类交易活动的出现而自发形成的。同时，最初的商事规则——交易习惯也随之产生。决定交易习惯产生的主要因素如下：一是商事交易连续性的需要；二是特定商人群体的形成；三是对交易目的达成性的追求。这三者从不同的侧面反映着商事信用对交易的关键作用。
其三，商事信用贯穿商事交易的全过程。商事交易通过契约的形式体现出来，商事信用是商事交易的根本性保障，商事信用对商事交易的维护也是通过强制当事人履行契约义务来完成的，这必须通过法律制度对此予以规定。信用的经济学内涵包括信守合约、诚实交易与摒弃机会主义行为。信用进入法律框架，意味着如何构建制度，以保证当事人可以信守合约、诚实交易与摒弃机会主义行为。商事信用法律制度的作用就是交易发生前为当事人提供信用参考，交易磋商时帮助当事人准确判断信用风险的大小，信用风险发生后为当事人提供适当的救济手段。
三、信用对商事主体的法律意义
信用之于商事主体来说，如同灵魂之于自然人。商事主体是商事信用制度化的集中体现，是信用主体在商事交易领域的表现形式。商事信用的发展推动着商事主体制度的演进，商事主体制度的构成是由商事信用的需要决定的。
(一)商人的产生是商事信用主体化的标志
商事信用是商事交易重复博弈的产物。商人将从事商事活动作为职业，出于追求长期营利的考虑，与偶发的非职业商品交换相比，其势必更为注重商事信用。从商事交易相对人的角度来看，有着较为固定的商号、营业地点、经营范围的商人，也更为可靠。在这个意义上，商人群体的出现标志着商事信用的主体化。
整个商法体系更像是生命的有机体，单个商人并不能孤立存在，一个社会(国家)必须有一个庞大的商人阶层或群体，他们的商事信用相互作用，以复杂的方式交织在一起才能保障商业活动的正常进行。专业商人群体的出现不仅在商事交易上使得相对方获得基本信用保障，还拓展了商事信用的应用范围，极大地促进了商业的发展。
(二)信用是商事主体的本质特征
从商事主体的角度看，商事信用的取得是通过商事登记完成的。依照商事登记取得商事信用具有以下两方面的含义：一是形式意义上的商事信用，即商主体资格的取得；二是实质意义上的商事信用，即商主体是否独立承担民事责任。
形式上的商事信用是商事主体资格的表征，是从事营利性营业行为的必要条件；实质上的商事信用则是商事主体资格的内在，决定着商事主体商事活动的法律效果。商事登记还发挥着商主体信用塑造的功能，经过登记的商人，其长期、固定的商行为，有利于商事信用的累积。如果商事信用被严重违反，轻则受到市场的惩罚，重则可以通过注销登记的方式对其商主体资格予以剥夺。因此，登记不仅是确立商事信用的方法，也是否定商事信用的途径。
(三)公司信用与股东信用
从信用主体的角度来看，公司信用有双重含义：一方面是公司自身的信用；另一方面是股东(们)的信用。具体可分为：股东与股东之间的信用；股东与公司之间的信用；股东的对外(公司债权人)的信用；公司的对外(公司债权人)的信用。公司资本信用属于股东对公司、对债权人的信用范畴，公司资产信用属于公司对债权人的信用范畴。公司的资本信用与资产信用并不矛盾，它们是公司信用的一体两面。公司资本是公司资产的根本，脱离开资本信用，资产信用就是无源之水、无本之木。
(四)商事信用的隐形激励
商人对重复博弈的长期利益追求可以建立隐形激励“信誉机制”，它是行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为，对“偷懒”的惩罚不是来自合同规定或法律制裁，而是未来合作机会的中断，隐形激励发挥作用的前提是，博弈必须是重复的。商人作为一种职业出现，是商事交易活动重复博弈的结果，本身也形成了一种良好的信誉机制。商誉与其附着的商事主体不可分割，是商事信用在主体上的充分体现。
(五)确立商人破产制度
经过商事登记的商人，其主体资格具有公示公信的效力，具有不同于其他个人或组织的商事信用。商人的信用与其主体资格不可分离，而这一信用又是与其所有的财产息息相关的。当一个商人资不抵债或陷入严重财务困境，其信用必定会大幅降低，如果允许其继续从事商事经营，可能会进一步增大债权人的债权实现风险，危及第三人乃至社会利益。巩固现有商事信用制度并修复对信用制度的破坏，是现代破产法的首要目标。消灭商人的主体资格终止其商事信用，不仅是对债权人利益的维护，也是基于社会整体利益的考量。从维护商事信用的角度出发，破产法应该确立商人破产制度。
四、商行为的信用解读
商事信用是在长期的市场交易中自发形成的，同时，商事主体在交易活动中是否诚实守信、如实履约，也是商事信用的主要表现。商行为是商事信用在商事活动中的体现，其制度设计直接受到商事信用的影响。
(一) 商行为何以独立？
商人本身代表着信用，营业性行为——商行为也代表着信用。换句话说，只有法律承认商人、商行为独立存在，才能确立商事信用。对于商事交易来说，这不仅会增强交易安全性，而且会提高交易效率，增加收益。一方面，从交易安全的角度看，由于商人与交易对手之间的信息不对称，极易发生道德风险以及机会主义行为。如果立法上应该承认商主体、商行为的特殊性、独立性，由于重复博弈的作用，商人的活动通常会更加诚实守信，不隐瞒、不欺诈，如实履行义务。另一方面，从交易效率的角度来看，商人以商业经营为业，注定会追求商行为的标准化、规范化与格式化，这会大幅提高交易效率，节省交易成本，增加经济效益。
(二) 保护商事交易信赖
在商业活动中，所有交易的达成都基于交易当事人对彼此诚实守信的信赖，这是商事信用的内核。在一个商事交易中，一方为信用持有者，另一方为信用接受者。对于愿意接受信用的人，必须信赖信用持有者有履行契约的能力和意志，是为交易信赖。交易信赖直接关系到交易活动的正常进行以及市场秩序的安定。保护交易信赖，就是维护商事信用。
1．商事交易中的缄默
2．外观主义原则
3．交易定型化
(三) 商事信用节省流通手段
商事法律制度的演化和发展，是一个逐步降低不确定性可能引发的风险的过程，也是一个逐步节省流通手段的过程。商事信用对商行为至关重要。一方面，商行为体现商事信用；另一方面，商事信用保障商行为顺利开展。倘若商事信用能够充分发挥作用，那么在双方信任的前提下，交易关系极易形成，可以大幅度节约经济和时间成本，从而提高交易的效率，并同时保障交易的安全。在高效安全的商事活动中，以信用为基础的常规行为和创新行为都将获得最大限度的发展空间，进而与商事规则互动互生。
结 语
商事法律制度是随着生产方式、科学技术以及经济模式的变化而发展的。这一过程是逐步消除不确定性、扩大商事信用适用范围，甚至改变商事信用形态的过程。大数据时代的个人信用具有了商事信用的属性，不同身份的主体信用程度不同，可以说信用与身份密不可分。这一点在大数据时代被准确观测到了。这一发展规律实现了“从契约到身份”的回归，对商事立法提出了新的挑战。在编纂一部符合时代精神之民法典的大背景下，如何处理民法与商法的关系、如何在民法典中安排商法规则，都是必须直面的重大问题。商事信用是商法的灵魂，藉此搭建商法“大厦”，构建商法的规范性体系，是新时期商事立法的必由之路。
文章标题：劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用
作者信息：冯彦君
文章摘要：
合理”有四重意蕴及其解释框架，即形式合理、实质合理、习惯合理与权衡合理。中国法律世界中出现的“合理”可以从Rational；Reasonable；Usage/Tradition；Balancing 这四个维度进行类型化解读，分别称之为：“形式合理”、“实质合理”、“习惯合理”、“权衡合理”。
形式上的合理思维，本质上是一种数学思维，经济学作为科学属性最强的社会科学，形式合理性诉求最为强烈。形式合理被用来指称在技术上可能的，并被实际应用的量化计算或者审算的程度。形式合理具备三个特征：一是形式化的符号体系；二是逻辑一致的运算；三是结果准确且可重复。这三个特征在法学领域同样可以应用：1.先将各种法律事实和法律现象进行概括，抽象出它们共同的特征而将法律事实符号化；2.带入特定的法律逻辑或法条之中；3.得出确定的法律评价。此过程如同数学求值一般，其结果具有最大程度的可计算性、预测性和稳定性，这些特性恰恰满足了社会对法律的期许，也符合法律应有的公平之意和经济学上的效率价值。应该看到，这些特性恰恰是处于法治建设关键时期的当代中国所急需的关键属性，这种形式上的合理是我们解释法律中之“合理”的重要考量。《劳动法》第37条中的“合理”即应采此种解释框架。用“形式合理”来解释具备三方面优势：第一，其解释结果保护了劳动者的合法权益，符合立法本意；第二，这种解释增强了法律的操作性与稳定性，有利于法律的执行；第三，这种解释避免了法律逻辑上的尴尬，使得法条之间的关系更为融洽，浑然一体。在现代化的历程中，以形式合理为代表的“科学主义”发挥了核心作用。按照这种科学理性的思路解读法学研究，可以得到一个特定的法学研究程序：第一步，将法律现象符号化；第二步，寻求一种法律意义上的因果关系；第三步，构建一个确定性的“人间规律”，然后用强制力来保障这样一套规律的实施及其程序运作。法学中所谓的程序正义，就是对形式合理的伦理性解读。同样，人们对于法律的遵守与信仰源于人们对一种确定性规则和“人间规律”的呼唤，是人类摆脱自然动物状态与“丛林法则”而进入社会文明的唯一选择，形式合理正是自然科学通往人间社会的桥梁。但是一味追求形式上的合理，法学将失去灵魂。在解释与应用“合理”概念时，在遵循工具理性之外，尚需进行价值方面的考量。
工具理性是人类智能的栖身之所，并将人类的智能转化为改造世界的强大武器，但是工具理性中核心价值的缺失也极易导致另一场灾难。若将法律的工具属性与效率价值当作目的来追求，则会丧失法律的初心与信仰。因此，法学研究在注重科学性的同时也要警惕对科学的迷信与盲从，在形式之外也要考虑从实质上对“合理”进行解释。在解释法律中的“合理”时，应该考虑是否符合现代社会的主流价值，这种价值虽可能在法条文字之外但早已融进法律体系与立法目的之中。此时的实质合理已然不限于合乎法理，亦包括契合与映射生活道理、人伦情理和社会公理。这种价值理性或实质合理之诉求，广泛体现于立法条文之中，尤其是劳动立法中。因为劳动法所调整的内容更为敏感地关乎社会的公理。 诚然，“价值”是法的灵魂，也是法的终极解释。“实质合理”的解释方法是对法的价值的尊重与守护，可以避免法律适用时的机械与教条；避免法律背离其初衷，陷入工具主义的迷雾或价值的荒漠。但是，与此同时，在建设法治中国的进程中，更要警惕“实质合理”和“价值理性”的滥用，警惕假“合理”之名将清晰的学术术语沦为空话，假“公平”之名施行“价值的暴政”。为此，在解释路径的选择上，仍要优先考虑“形式合理”的解释方法。
人们的行为或思维会自然而然地被惯性一般的定式所规范和左右，这就是“习惯”的力量。解析“习惯”与“合理”存在的复杂联系，明确法律在其中扮演的角色，应从分析“习惯”的结构入手。“习惯”同样是一个意义丰富的复合概念，其由“个体习惯”与“社会习惯”构成，其中“个体习惯”是“社会习惯”的根基和源头。“个体习惯”是一种长期重复的，形成某种定式的，独立的个体行为。“个体习惯”是基于“本能”，孕育在稳定的社会环境之中，经过理性的计算的稳定、重复的个体行为。这就是所说的“实践性智慧”，是真实社会环境的写照，是“合理”的一种表现形式。在法律遭遇“个体习惯”时，要么选择尊重习惯，通过法律进一步保障习惯秩序的稳定，使“习惯法律化”；要么通过立法与制度设计，改变、引导形成新的习惯，使“法律习惯化”。与“个体习惯”相对的范畴是“社会习惯”。习惯不仅仅是一种个体的行为，也是一种社会的行为。社会行为无非就是行为者们认为自己的行为会关联其他个体的举止与回应，并以此作为选择的行为取向。社会习惯是在特定的社会环境中，个体之间经历长期的磨合、博弈、构建的结果，这种结果会逐渐渗透到每一个人的精神结构中，并成为特定社会环境中普遍的共识。相比个体习惯，社会习惯具有更强的稳定性。承认“习惯合理”的本质是对现实的尊重，是一种实事求是的精神，是法律之应然在现实生活中的必要妥协。承认“习惯合理”会减少法律的阻力，强化法律的执行力。但是“习惯合理”不可以突破或僭越“形式合理”与“实质合理”的基础性地位，只能作为它们的有益补充。无论是行为习惯(惯常)还是思维习惯(传统)，都会随着社会环境、生活方式、价值标准的变迁而慢慢改变。因此“习惯合理”与“形式合理”“实质合理”在发展趋势上是统一的。
法律不仅仅是由法律规则组成的，也包括法律原则。法律规则是一种确定性命令，而法律原则是一种不确定性命令或最优化命令。法律规则在事实与法律上具有确定性，法律规则完全涵摄法律事实，其在适用上是一种全有或全无的状态，规则要求完全被满足或者被排除，因此在遭遇规则冲突时只能选择适用而不能权衡。如果一个法律规则被有效地适用，那么它所规定的内容会完全确定的实现或实施。而“合理”一词往往指向着不确定，将法律推向法官的自由裁量。当法律遭遇原则冲突时，就无法适用确定的规则涵摄，合理权衡就成为解决困境的唯一方法。因为原则背后是普遍适用的价值，故原则不能被排除适用，原则要求在相对法律与事实上尽可能地得以实现，在不同程度上被满足。而且法律规则与法律原则在逻辑性质上也属于不同的推理层面。规则是涵摄，而原则是权衡。因此在遭遇原则冲突的时候，法律话语中的“合理”，是一种不得已的无奈选择，其真正的意思是“权衡”。法律原则冲突在本质上是一种价值上的冲突，当法律为了保护一种价值的时候，“合理”可以解释为“实质合理”。当法律为了兼顾多个价值的时候，“合理”成为了一个动词，只能解释为“合理权衡”。而“合理权衡”的方法是根据对个案的分析、计算，然后用比例原则的方式进行判断，这种方式本质上属于“形式合理”。可以说，“合理权衡”是“实质合理”与“形式合理”在特定适用条件下动态的结合。在劳动立法中，价值冲突无处不在，劳动法规范背后是价值冲突与权衡的结果。在工时制度中，随意订立契约约定工时的自由价值与劳动者的生命健康价值发生冲突，效率价值、劳资公平与生命健康价值发生冲突；在辞职制度中，契约建立的秩序价值与劳动者的自由、健康发生冲突，劳动者的自由价值与竞业禁止的公平价值发生冲突；在工伤制度中，用人单位丧失了民事上的对等性，平等、效率价值与劳动者的生命健康价值、社会的公平价值发生冲突；在退休制度中，关乎劳动者的个人意愿(不愿退休)的自由价值与社会效率价值(适龄就业)发生冲突，同时劳动者的个人意愿(希望退休进而享受社会保障)也与社会整体的效率价值发生冲突，等等。现有的法律规则都是价值冲突合理权衡的结果，当法律事实超出了规则的涵摄，就需要就个案进行合理权衡，才能作出合理的裁判。这种对秩序、自由、生命、效率、公平等法的价值的权衡会随着社会情状、社会需求、劳资地位的变化而呈现出不同的侧重点。总而言之，当法律遭遇原则(价值)冲突时，“合理权衡”是法律正确适用的唯一选择。正如“沟通理性”正在理论界重构由“工具理性”与“价值理性”组成的范畴一样，随着全球化、多元价值等后现代社会现象的出现，价值冲突越发频繁且复杂，其应对路径的研究具有时代意义。本文提出“权衡合理”的概念，其意义已不限于对劳动法上“合理”的解释，其也应该成为一种普遍的法律分析方法。但是仍要警惕这种权衡的滥用，要慎重甄别原则(价值)冲突与规则冲突，以维护法律秩序的和谐与稳定。
在劳动法乃至更为广阔的法的世界里，在“合理”语词四种解释路径的选择上，既要遵循科学的、可预见的、可计算的形式合理，又要避免法律纯粹的工具化，失去价值的光泽；既要遵循有价值指引的实质合理，又要避免价值的暴政，法律的失范；既要尊重事实进行习惯合理的解释，又要避免法律力量与世俗力量的失衡，失去规范世俗的作用；既要在原则冲突时采用权衡合理的解释，又要避免这种方法滥用于法律规则所涵摄的法律事实。为此，当法条表达的内容可以被数字量化或符号化，或者法律规范与法律事实之间存在一对一的法律拟制因果关系，或者法律事实之间有确定的事实关系时，该“合理”应当被解释为“形式合理”；当该法条所涉及的内容关乎人伦情感、日常生活、社会公益，而又无法计算或无法归因，则该“合理”应当被解释为“实质合理”；当法条涉及专业性较强、针对性明确的特定领域，或者其精神符合一种传统的大众思维定式，且尚无确定的法律规则覆盖于此，则此处的“合理”属于“个体习惯”与“社会习惯”的范畴，应当被解释为“习惯合理”；当该法律事实无法被具体法律规则涵摄或存在涵摄内容与法律原则(价值)冲突时，对“合理”应采用动态之解读，即遵循“权衡合理”的解释与应用框架。本质上说，上述关于“合理”的四种解释，都属于文义解释的方法论范畴。文义解释是法律解释中最基本也是应优先适用的解释，如果通过文义解释能够完成法律与事实间关系的厘定，就应拒绝体系解释与目的解释之适用，以避免其被滥用。
文章标题：行政违法行为被犯罪化处理的程序控制
作者信息：张泽涛
文章摘要：
对于行政违法行为被犯罪化处理的司法痼疾，我国刑法学界早在上个世纪90年代就进行过研讨，且迄今为止一直仍是刑法学界研究的热点话题。截至目前，国内外研究防止行政违法被犯罪化处理这一难题的学者均限于刑法学界。笔者认为，防止行政违法行为犯罪化处理，不仅仅是刑法学界应该探讨的话题，刑诉学界以及行政法学界也应该予以关注。尤其是我国公安机关的违法/犯罪二元一体的追究机制、公安机关在行政程序与刑事程序之间享有宽松的选择权、规避国家行政赔偿责任等诸多独特的语境下，国内刑诉学者研究该问题就显得更为必要。实际上，行政违法行为被犯罪化处理的问题，涉及几十部法律、法规以及司法解释。而上述法律、法规以及司法解释中存在一些交叉甚至自相矛盾之处，一定程度上为侦查机关将行政治安程序规避为刑事侦查提供了程序选择的制度空间。有鉴于此，本文拟分析公安机关通过刑事侦查行为替代行政治安行为的表现形态及其程序与体制成因，然后从程序控制的视角上提出如何防止行政违法行为被犯罪化处理的制度设置。
一、公安机关行政违法行为犯罪化处理的表现形态及其弊端
在侦查实践中，公安机关将本质上属于行政违法的行为作为刑事案件予以立案，其主要表现形态体现在以下三个方面：
1.公安机关为避免成为行政诉讼被告将行政违法行为刑事化处理
公安机关为了避免成为行政诉讼的被告，同时也不希望将执法过程予以公开，就可能会对一些属于行政违法的案件，通过刑事侦查行为替代行政执法行为。第一，将受理或者正在办理过程中的行政执法案件转换为刑事案件，通过刑事拘留甚至逮捕等强制措施与侦查手段将案情查清之后，再还原为行政治安案件。第二，将正在办理过程中的行政治安案件转换为刑事案件，将行政执法行为规避为刑事侦查行为。第三，对于一些难以区分属于行政违法行为还是刑事犯罪的案件，公安机关往往倾向于直接作为刑事案件予以立案。
2.公安机关为了免除承担国家赔偿责任将行政违法行为犯罪化处理
《赔偿法》第19条第3款规定：“依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的”免予承担国家赔偿责任。而《刑事诉讼法》第15条第1款规定的情形是：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。”实践中，公安机关为了免予承担国家赔偿责任，往往采取以下两种应对策略：其一，对于公安机关已经作出的行政处罚或者行政强制措施决定，如果可能承担国家行政赔偿责任，将行政治安案件转换为刑事案件；其二，在受理案件之初，对于一些行政违法案件或者性质拿捏不准的案件，直接作为刑事案件予以立案。
3.公安机关及其侦查人员基于部门利益或者个人权力寻租的需要将行政违法案件作为刑事案件予以立案
公安机关将行政违法案件作为刑事案件予以立案分为三种情形：其一，公安机关从地方保护主义的角度出发，对于一些行政违法以及经济纠纷通过刑事手段处理；其二，是基于公安机关自身部门利益的考虑。虽然目前各地公安机关的各项经费来源已经实现了“收支两条线”，但是很多地方公安机关经费的划拨是按照其收缴与罚没的比例予以返还；其三，个别公安人员出于权力寻租的动机，通过刑事侦查插手行政违法与经济纠纷案件。
实践中，公安机关通过刑事侦查手段替代行政执法行为，将会导致以下弊端：
第一，大量本质上属于行政违法行为的案件被犯罪化处理。司法实践中，一旦公安机关将行政违法行为作为刑事案件予以立案，行政违法人员绝大多数情况下被犯罪化了。
第二，虚置了《赔偿法》的规定。其中原因之一就在于公安机关对于可能承担国家行政赔偿责任的案件，转换为刑事案件，对涉案人进行刑事化处理。然后依据《赔偿法》第19条第3款这一“兜底条款”，免除国家的行政赔偿和刑事赔偿责任。
第三，剥夺了行政相对人提起行政诉讼的权利。
第四，容易导致公安机关侵犯非公企业的合法财产权并滋生司法腐败。
二、公安机关将行政违法行为犯罪化处理的程序成因
(一)行政违法与刑事犯罪二元一体的追究体制赋予了公安机关程序选择的主体地位
我国公安机关的违法/犯罪二元一体的追究机制以及裁量权行使时的固有特征，使得公安机关借助刑事手段处理行政违法行为就具有了制度上的合法性与合理性。
(二)我国行政违法行为与刑事犯罪之间的划分标准为行政违法被犯罪化处理提供了适用前提
由于我国将行政违法行为与犯罪采取质量差异的立法模式，没有采取将大量的行政违法行为纳入到刑法调整的范畴，而以“严重的社会危害性”作为区分标准。“严重的社会危害性”属于主观裁量极大的范畴，由公安人员独立判断。
(三)刑事案件的立案标准为公安人员选择适用刑事诉讼程序提供了较大的裁量空间
在受案之初，即要求认定犯罪嫌疑人、被告人“有犯罪事实需要追究刑事责任”显然是有难度的。如果将一些行政违法行为作为刑事案件予以立案，对公安机关而言显然是一种较为有利的选择，因此，公安机关往往会倾向于作为刑事案件予以立案。
(四)立法和司法解释中赋予了公安机关在行政执法和刑事诉讼之间较为宽松的程序转换权
与行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪程序相比，公安机关自行将行政治安案件转换为刑事案件或者直接将行政案件作为刑事案件予以立案，更应该强化检察机关的监督。但是，如果考察《移送涉嫌犯罪案件规定》等系列司法解释，可以看出，公安机关治安部门将行政执法程序转换为刑事诉讼程序或者直接将治安案件作为刑事案件予以立案时，并不受上述系列司法解释的约束。这样一来，公安机关将行政违法行为犯罪化处理就是极为宽松且缺乏制约的。
三、完善行政违法行为被犯罪化处理的程序控制
(一)规范公安机关的刑事立案程序，进一步完善检察机关对公安机关立案程序的监督机制
第一，修改《刑事诉讼法》第111条，增加规定：人民检察院认为公安机关不应当立案的，应当通知公安机关，公安机关应当书面说明立案理由，检察机关认为立案理由不成立，应当通知公安机关撤销案件，公安机关必须撤销案件。对于检察机关的撤销案件决定有不同意见的，公安机关可以提出复议、复核，复议、复核期间不影响检察机关撤销案件决定的效力。
第二，针对《行政案件程序规定》第51条的内容：“无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以依照行政案件的程序办理”，修改为“无法确定为刑事案件或者行政案件的，必须依照行政案件的程序办理”。
第三，强化公安机关将行政执法案件转换为刑事案件的内外监督机制。其一，凡是公安机关治安部门将行政执法案件转换为刑事案件的，应该制作立案通知书，并详细载明作为刑事案件立案的证据事实以及法律理由，报公安机关法制部门审查批准；其二，公安机关法制部门审查批准作为刑事案件予以立案的，应当将立案通知书以及案卷材料复印送交检察机关，检察机关应当对公安机关的立案决定及其理由进行审查，核实公安机关是否存在违规立案，并对公安机关的侦查活动进行事前、事中、事后的全程监督。
第四，公安机关立案的涉及民事、经济领域的刑事案件，从立案之时就必须将立案通知书、证据事实以及法律理由报送检察机关，检察机关应该审查立案材料，以决定是否行使立案监督权。对于一些疑难、复杂、重大的案件，检察院认为确有必要，可以事先派员参与公安机关的立案活动，针对证据材料和适用法律提出意见，从而监督立案是否合法。
(二)联通公安机关和检察机关的案件应用平台系统
应该逐步联通公安机关、检察机关的案件信息共享平台。其一，开通公安机关、检察机关之间办案系统的登录、查询权限，使公安机关、检察机关对于案件信息的了解能够全面、及时，并实时进行交流和反馈。其二，各地检察机关尽快建立与完善“两法衔接网络信息平台”。
(三)将一些行政违法行为入罪化，适当借鉴其他国家“大刑法、小行政法”的立法模式
应该适度扩张我国的犯罪法网，将一些行政违法行为纳入刑法调整的范畴，摒弃传统的“厉而不严”改采“严而不厉”的立法模式，将一些行政违法行为入罪化，公安机关治安部门就只能针对上述行为进行刑事立案，也就不存在借助刑事侦查手段来规避行政执法行为了。
(四)确立区分公安机关行政执法行为与刑事侦查行为的识别标准
(1)从行为种类上进行区分。如果公安机关实施的是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施，则属于刑事侦查行为。若实施的是留置、盘查、路检等，则原则上属于行政行为； (2)从程序手续上进行区分。从公安机关的立案材料、行为实施时的法律手续与文书进行判断；(3)从主观动机上进行区分。即应该首先详细审查案卷材料，如果案卷材料上反映公安机关主观上可能存在选择性执法，规避本应适用的行政执法程序，法院必须要求公安机关提供更为详细的说明材料、证据事实以及法律依据，法院经过审查，如果认为理由不成立，公安机关及其办案人员应当承担选择性执法所带来的不利后果。
(五)修改《赔偿法》《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》相关条款
第一，修改《赔偿法》第19条第3款的规定：对于公安机关将正在办理的行政治安案件转换为刑事案件，或者直接作为刑事案件予以立案的，如果最终以“行为显著轻微，不认为是犯罪”予以结案，公安机关必须提供充分证据证明其实施行为符合《刑事诉讼法》的立案标准，其实施的侦查行为符合《刑事诉讼法》的规定，否则，公安机关必须承担国家行政赔偿责任。
第二，修改《行政诉讼法》第12条、《行政诉讼法解释》第1条第2款的内容，明确规定：如果公安机关不能提供充分的证据以及法律理由证明其实施的行为属于刑事侦查行为，公安机关的该行为视为可诉的行政行为，同时，该行为属于《信息公开条例》以及《公安机关复议案件规定》中应予公开的内容，公安机关必须承担因不履行信息公开职责的不利后果。
第三，对于公安机关违法动用刑事手段插手民商事与经济纠纷，或者办案人员通过刑事立案手段报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益的，犯罪嫌疑人(行政相对人)一旦提起行政诉讼，公安机关直接承担败诉后果。通过侦查行为所获取的证据，不得作为公安机关处理行政违法行为的证据，法院也不得作为证据予以采信。但是，如果该证据能够支持犯罪嫌疑人(行政相对人)利益诉求的，则应该予以采信。
文章标题：应对灵活用工的劳动法制度重构
作者信息：涂永前
文章摘要：
一、灵活用工的现状及其内涵
互联网时代下，随着人工智能(AI）、大数据、云计算、共享经济、零工经济等新技术、新业态、新模式的产生，我国灵活用工的发展态势迅猛。灵活用工也被称为灵活就业，它们分别是从用人主体和劳动者角度来描述劳动力市场灵活性的两个名词。我国官方首次使用灵活就业的提法是在2001年的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中，提出了要引导劳动者转变就业观念，采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业形式。2004年4月，国务院新闻办公室发布的《〈中国的就业状况和政策〉白皮书》对灵活就业给予了高度的评价，并认为这是一种促进就业的重要形式。2016年3月，中共中央在“十三五规划纲要”第六十二章“实施就业优先战略”中明确提出“加强对灵活就业、新就业形态的扶持，促进劳动者自主就业”，再次对灵活就业加以强调，并明确提出要加强对灵活就业的扶持力度。尽管我国官方机构对此种就业方式尚无统一表述，但从目前来看，实务界和学界最广泛接受的表述是灵活就业或灵活用工的表述。
二、灵活用工对现有劳动法体系的冲击
工业革命时代，工厂制的建立和工业化进程的加深创设了新的工人阶级，还产生了一种全新的生产生活方式，即具有重要社会属性的工人与雇主所建立的雇佣关系，这也是构建传统劳动法体系的基础。而科技进步促使知识密集型的新兴产业蓬勃兴起，整个社会结构发生了根本性变革。生产力的提升使得人们不仅要获得足够多的产品，还需要产品的多样化和个性化，而标准化的生产方式是无法满足这一需求的。为此，企业逐渐变革生产组织方式，这也在客观上为灵活的雇佣劳动者提供了生存的土壤。从劳动者的角度看，在知识经济时代，人们需要更加灵活化和个性化地安排工作与休息时间，以实现工作与生活之平衡。用人单位与劳动者的共同需求促使除了建立传统的标准劳动关系外，劳务派遣、服务外包、非全日制合同、零工时合同(zero-hour contracts)、随时待命合同(on-call contracts)等多样化雇佣形式不断涌现。
工业化和工厂制的雇佣制度所形成的传统劳动关系可称之为标准劳动关系,但生产组织方式的变革导致标准劳动关系出现了非标准的特征，为适应市场竞争的需要，各种灵活的就业方式或用工方式应运而生。与标准劳动关系相比，灵活用工所形成的非标准劳动关系具有以下特征：劳动关系多重化、劳动时间灵活化、劳动场所灵活化、劳动关系的从属性减弱，这些特征给传统的劳动法制带来了冲击与挑战。从宏观层面来看，传统劳动法制定了许多劳动基准，但这些劳动基准一般适用于工厂制下的标准劳动关系。从中观层面来看，劳动者拥有的集体谈判权对于灵活就业者来讲，其可能与几个用人单位都建立了劳动关系，但按现有的集体协商制度，这些灵活就业者参与集体协商还有很多障碍。再者，灵活用工需要签订更加个性化的劳动合同，这种个性化较强的劳动合同与集体合同之间也存在协调问题。从微观层面来看，我国劳动合同法对适格劳动者及其用人单位进行严格的限制，而现实中，灵活用工形式的主体广泛且多样，原有劳动合同法的覆盖范围过于狭窄，灵活用工关系也造成了原有劳动合同法调整的缺位现象。总结来说，我国现有劳动法制是与标准的全日制用工关系相契合的，但许多强制性规定并不符合灵活用工的实际情况，加之灵活用工表现出来的许多新特征还无法在现有的劳动法制中找到明确的规定，传统劳动法制在调整灵活用工过程中出现的现实问题显得捉襟见肘。
三、劳动法对灵活用工冲击的回应
鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来了巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式，具体包含以下五个方面：
其一，劳动法调整范围的重构。在劳动关系认定标准方面，劳动法学界一般认为，具有从属性或隶属性是劳动关系区别于雇佣关系等其他社会关系的本质属性。我国原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发〔2005〕12 号)中，也是依据从属性理论对劳动关系进行认定的。然而，各种灵活用工形式的涌现以及非标准劳动形式使得传统劳动法理论所说的人格从属性、经济从属性和组织从属性都处于不断的弱化过程中，以具有较强的隶属性来判定是否属于劳动关系已经不具有唯一性。较为可行的方式是将“营利性”作为区分雇佣关系和劳动关系的一个标准，因为这种“营利性”意味着雇主可以通过他人的劳动获取收益，而劳动过程中的雇工则应该获得法律更多的关注，以保障其利益不受侵害。在劳动关系范围界定方面，我国受到劳动法保护的雇佣关系范围较小，应当将新技术革命催生的以淘宝为代表的电商平台就业形态、依托孵化器与企业创业平台的创业者就业模式，以及诸如美团、58到家等分享经济就业模式纳入其中。此外，还应该把一些传统的雇佣关系也纳入劳动法调整的范围，主要包含雇主与全日制家庭受雇者的关系、个体工匠与帮工之间的关系、农业雇工与雇主之间的关系。除此以外，像已经依法享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员与新的用人单位之间形成的灵活用工形式，只要具有从属性和经营性的特征，也应该纳入劳动法范围进行规制。总结来说，劳动法不应限制任何一种灵活就业形式，而应该保障每一位在不同灵活就业形式中工作的劳动者的权益。由于劳动法特有的保障劳动者功能，我国应该扩大劳动关系的范围，确定新型灵活用工形式的法律属性、法律地位，将各类灵活就业方式纳入到劳动法的框架进行规制。
其二，劳动关系类型化调整制度的重构。灵活用工的兴起，使劳动关系变得日趋复杂，出现了不同性质的劳动关系类型，可以把劳动关系区分为标准劳动关系和非标准劳动关系，再将非标准劳动关系进一步分为非标准形式用工和弹性用工。对于不同类型的劳动关系，采用类型化的调整思路，掘弃“一刀切式”的统一适用的调整模式。例如，在弹性用工关系中，劳动法应该放松在劳动时间、工作地点、工资支付、休息休假、解雇保护、经济补偿金等方面的限制，在劳动者基本权益不降低的情况下，赋予劳资双方充分的自治权，灵活地安排双方的用工关系。而在非标准形式用工中，既要允许企业为了自身竞争力的提升而进行经营方式的创新，又要保护劳动者的合法权益不受非法损害。劳动关系的法律调整复杂且多样，只有针对这些新的灵活用工形式特点进行特别的法律规制，才能恰当地保障劳动者权益。
其三，劳动法中强制性规范与自治性规范的重构。劳动法中的强制性规范体现了公法中的国家干预性质，而自治性规范则体现了私法的意思自治理念，合理协调劳动法中公法因素和私法因素的比重，是实现灵活化用工与保障就业安全双赢的关键。灵活用工形式所表现出来的去组织化现象、隶属性弱化现象、工作时间碎片化现象、工作地点非固定化现象等特征，已经完全超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围，我国的劳动立法应该在劳动关系的某些领域或某些方面减少强制性规范的数量或弱化其效力，并增强自治性规范的适用范围和效力，如积极发挥非政府组织在和谐劳动关系构建中的作用。
其四，劳动法从宏观到微观三层调整模式的重构。劳动基准法、劳动合同法和集体谈判法形成了一个公私兼容的、完整的劳动法调整体系，而面对我国国内迅速发展的灵活用工态势，我国的劳动法体系应该从三层调整模式上进行重构。首先，在进一步完善劳动基准的基础上，对劳动基准的适用范围作出明确的规定，应根据不同灵活用工形式特点予以不同程度地适用。其次，为满足灵活用工的需要，需要修改《劳动合同法》，除了应该制定一些专门规制灵活用工的规范外，《劳动合同法》中的一些强制性规定应该对不同灵活用工形式在不同范围内免除适用。再次，改变过去那种强行推进集体协商的做法，把表面上的、形式化的集体协商落到实处，充分重视灵活用工背景下个性化劳动合同的基石作用，处理好集体协商与个性化劳动合同的关系。最后需要特别指出的是，无论是哪个层次的调整模式，最终目的都是为了促进充分就业，这是检验各层次调整模式是否合理、有无效益的唯一标准。
其五，劳动法与民法关系的重构。劳动关系当然由劳动法调整，而劳务关系则应该由民法调整，但在当今社会，许多新的灵活用工方式使这些区分普通雇佣关系和劳动关系的明显标志弱化了。那么，新的灵活雇佣方式应该由哪部法律来调整？对此，应从以下三方面处理这个涉及到民法与劳动法关系的协调问题：第一，民法还是应该构建调整普通雇佣关系的法律制度，雇佣契约的平等性从本质上决定了应该由民法调整。第二，具有营利性的雇佣行为都应该放在劳动法体系中进行规制，这是由劳动法主要是保障劳动者权益的本质所决定的。第三，民法中调整雇佣关系的规则与劳动法中调整劳动关系的规则应功能互补。从雇佣关系到劳动关系的从属性是由轻到重、由小到大的过程，其法律调整也是由宽到严。
四、结论与展望
劳动法制的完善应该与整个国家的战略目标相契合，劳动立法也应该具有前瞻性，不仅反映当代社会对劳动法的需求，还要有预见性地应对未来社会对劳动法制的需求。在劳动法制度重构的顶层设计中，要明确劳动法的“变”与“不变”，即哪些需要变化、重构，哪些必须保持不变。首先，劳动法的宗旨不需要重构。如果这一宗旨变了，劳动法作为一个法律部门也就没有存在的必要了。其次，随着时代的变迁，劳动法的调整范围、调整模式、调整手段均需要重构，其调整范围可以适度扩大，为使法律调整精细化可以从统一调整变为分类调整，调整手段可以从强制调整变为法律认同下的自治调整。最后，劳动法需要与其他法律部门功能互补调整用工关系，既保障人的主体性权利，实现当事人的充分自治，还应该保护作为劳动者的权益免受不正当的侵害。
文章标题：我国个人敏感信息界定之构想
作者信息：胡文涛
文章摘要：
考虑到目前关于个人敏感信息的界定问题，切合时代发展又符合中国实际的深入研究尚有不足，本文拟通过考察我国现行个人敏感信息的规定及问题，分析区分个人敏感信息和一般信息的必要性和可行性，讨论个人敏感信息的界定方法和确立个人敏感信息的考虑因素，进而提出我国个人敏感信息的具体种类设想，力图为我国个人信息保护立法提供一定参考。
一、问题的提起：我国现行法对个人敏感信息之规定及困境
目前，我国对个人信息保护的法律法规散见于不同部门发布的规范性文件。这些规范性文件对个人敏感信息的规定呈现出如下特点及问题：个人敏感信息与个人一般信息的分类已有体现；现行法对个人敏感信息的规定存在抵牾。我国现行规范性文件关于个人敏感信息的规定凸显的问题在于：首先，高位阶的法律未充分认识到个人信息区分的必要性。就法律层面而言，对个人信息的重要程度、可能对个人造成的危害程度未能充分认识并有效区分，且对个人信息的收集采取过于宽松的态度，而某些行政法规又采取过于僵硬的措施，导致法律与行政法规间适用的冲突；其次，个人敏感信息的界定标准缺乏共识。我国低层次的规范性文件已经对个人信息作出区分，但由于对如何认定个人敏感信息、个人敏感信息究竟应包括哪些种类等问题缺乏共识，导致不同机构甚至同一机构规定出现混乱和抵牾。这些问题的存在，凸显我国高位阶的统一立法对个人信息予以区分、并对个人敏感信息作出明确界定的迫切性。
二、未来我国立法的基本设想：区分个人敏感信息与个人一般信息
(一)从个人信息敏感度视角看个人信息区分的必要性
20世纪70年代起，随着信息通讯技术的发展，许多国家开始了个人信息保护的立法实践，并大体形成了两种立法模式：制定《个人信息保护法》的欧盟统一立法模式和将个人信息保护纳入隐私权保护体系的美国分散立法模式。在我国，对于个人信息与隐私的关系，主流意见认为两者是交叉关系、相互存在一定的重合，笔者赞同用“三分法”来区分隐私与个人信息，即分为纯粹的个人隐私、隐私性信息、纯粹的个人信息。而且，进一步提出，对个人信息应主要根据信息敏感度等因素的差异，区分为敏感信息和一般信息。
敏感在英文中的含义丰富，根据梅里亚姆—韦伯斯特词典的解释，其中之一的含义是“高度反应或易受影响：例如容易受到伤害或造成损失：特别是精神上的伤害”。可见，所谓“敏感”是对特定的因素具有高反应度，个人信息的敏感度描述的是个人信息对信息主体造成伤害或影响的程度。
个人信息是通过一定形式，尤其是电子数据表现出来的个人情况，现代社会中，个人的几乎所有情况都可能成为个人信息。受道德、习俗等多重因素影响，某些个人信息的泄露对个人尊严或财产会造成严重影响，而另一些信息的传播对个人生活影响则相对较弱。我国大多数公众也认为信息存在敏感与一般之分。
某些信息具有高敏感度，一旦泄露可能导致人格受损、引发歧视和妨害人格尊严，是需对其进行特殊保护的根本原因。只有将这些信息与一般个人信息予以区分，给其贴上敏感信息的预警标签，从信息处理的实体和程序要求上提供更加严格的保护，才能够全面提升对敏感信息的保护水平。
(二)从企业经济成本视角看个人信息区分的必要性
网络信息化社会的个人信息存在两种最直接的利用价值：商业利用价值和公共管理价值。个人信息保护法需要在个人信息保护和个人信息的利用、信息自由之间获得平衡。考察个人信息保护制度的发展历程，不同国家和地区制度设计的主线是个人信息自主模式的发展，这种模式的实现倚重于“通知—同意”的程序性机制设计：信息收集前通知信息主体，信息主体同意后方可收集和使用信息。我国的法律规定亦大体如此，对于信息的取得，从《消费者权益保护法》到《网络安全法》均构筑了以同意规则为中心的信息保护模式。
但是，信息自主模式和同意规则在近些年受到诸多质疑，有学者认为，冗长而复杂的隐私条款，不加区分的同意，增加了消费者的同意成本，造成“实践中适用同意规则流于形式”，也提高了互联网企业的合规成本，给企业造成沉重负担，且严重阻碍了数据流通，制约了企业对数据价值的开发利用。
与之相比，《个人信息保护指南》与《个人信息安全规范》的规定则相对合理。两者的基本观点一致，即在对个人信息作层级区分的基础上，对个人敏感信息和一般信息的收集分别采取明示和默示同意的规则。对个人信息予以区分、并对不同信息收集予以区别式对待，或许无法根治同意规则的痼疾，但至少能缓和僵硬的明示同意带来的弊端，在一定程度上降低企业的合规成本，并同时发挥保护个人敏感信息的作用，更好地平衡个人信息保护与利用的关系。
(三)从国际国内立法经验看个人信息区分的可行性
各国历史发展、文化背景、意识形态互不相同，决定了不同国家国民对信息的敏感度不尽一致。但是，越来越多的国家或地区在定位于保护个人尊严、基本人权和自由的个人信息保护法中，对事关个人尊严、容易引发歧视的敏感信息作出特殊保护。而这些立法关于个人敏感信息的种类及其认定的方法的规定，为我国立法提供了可资借鉴的经验。
我国现行法规、司法解释已朝分类立法迈开步伐，并逐渐积累立法经验，并且，这种区分已在司法实践中得到体现。对我国未来区分立法更具直接参考价值的是《个人信息保护指南》和《个人信息安全规范》等国家标准，标准日臻全面且贴合中国实际，且这两个国家标准对个人敏感信息和个人一般信息作出了明确区分，其就个人敏感信息的种类、收集要求、保护的技术支撑等多方面的规定使我国未来的立法更具可行性。
三、个人敏感信息界定方法的构想：法律列举辅之综合考量
(一)个人敏感信息的界定方法
综观国际条约和不同国家及地区的个人信息保护立法，个人敏感信息的界定方法大体可分为法律列举模式和综合考量模式两种。法律列举模式是根据个人信息的内容对敏感信息的种类予以列举，主张基于某些资料的性质，如“可对基本自由和隐私造成侵害”“引发歧视”“很可能伤害到个人之权利与利益”等，立法须禁止对其收集、处理和利用。法律列举模式是个人敏感信息立法的主流。综合考量模式反对基于信息的性质界定个人敏感信息，主张综合数据处理的情境、目的等因素来判断信息是否敏感。其中，又有“情境说”和“目的说”两种不同的主张。“情境说”主张个人信息是否敏感并不取决于内容，而是根据其情境。“目的说”主张，考虑敏感性时应关注处理个人数据的目的。
(二)两种界定模式的评析与我国宜采纳的方法
法律列举模式被普遍采用，其优点在于信息控制人或信息主体能迅速根据法律规定判断哪些信息被“禁止收集、处理和利用”或须遵循更为严格的信息保护原则，有利于信息得到切实保护；其缺点在于信息的内容与形式都会随科技发展、社会变迁而发生变化，并且，由法律规定和判断信息是否敏感的立法方式并未考虑信息主体的个人意见和感受，既可能保护过度又可能保护不足。
我国已颁布的国家标准对个人敏感信息采取的是定义加列举的方式，这是需要肯定的，也是值得未来我国个人信息保护法继续采纳的方法。未来，我国的个人信息保护法可借鉴域外综合考量模式作为补充，规定：在具体个案中，即使不是法律明文列举的个人敏感信息，也可依信息处理的特殊情境和目的，由特定机构来判断究竟是否属于敏感信息。
四、个人敏感信息的种类设想：以敏感度为重点考量因素
(一)域外个人敏感信息的主要种类及新发展
在域外立法中，《有关个人数据自动化处理的个人保护协定》将种族、政治主张、宗教或其他信仰以及与健康、性生活或刑事判决有关的个人数据列为敏感信息；欧盟《个人数据保护指令》增加了“工会会员”，但无“刑事判决”内容，且这一规定日后成为了欧盟及其他许多国家和地区立法的基础样板。近年来，各国对个人敏感信息种类的界定也出现了新的动向，一些原本不属敏感的信息逐渐步入敏感信息系列，主要体现在基因信息、生物特征信息、金融信息等方面。
美国学者Paul Ohm在对欧美个人敏感信息清单作出详尽考察之后，归纳出确立个人敏感信息的四大因素：伤害的可能性、引发伤害的几率、信任关系的存在、是否属多数人关心的风险，并提出了“多重因素检测”的观点。参考此观点，笔者提出如下判定个人敏感信息的考虑因素：(1)泄露该信息是否会导致重大伤害；(2)泄露该信息给信息主体带来伤害的几率是否非常大；(3)特定社会大多数人对某类信息的敏感度。
(二)我国个人敏感信息种类之设想
2016年7月至2018年8月，笔者曾组织在上海等地进行个人信息敏感度调查。基于上述列举的确立个人敏感信息的三个考量因素，笔者将个人敏感信息定义为 “一旦泄露或滥用，极易危及人身、财产安全或导致人格尊严受到损害、歧视性待遇的个人信息”。结合上文对相关立法和学说的分析及调查收集的数据，笔者建议将以下个人信息列为个人敏感信息：(1)健康信息；(2)性生活和性取向；(3)身份证件号码；(4)金融信息；(5)政治意见；(6)通讯信息；(7)基因信息；(8)生物特征信息；(9)精确地理位置。
结 语
我国个人信息保护的规定散见于不同位阶的规范性文件中，个人信息的种类区分在《个人信息安全规范》等国家标准中已得到明确体现，但分散的规定相互冲突。无论是从个人信息敏感度视角还是从企业成本视角考虑，未来我国个人信息保护法都有必要对个人信息进行类型化区分，以减少目前因政出多门而产生的混乱、重复和抵牾之弊，并且，在为敏感信息提供更严格保护的同时，更好地平衡信息保护和信息自由的关系。关于个人敏感信息的界定方法，可继续采取定义并列举的基本方式，此外，建议将综合信息处理的情境和目的作为认定敏感信息的补充，在个案中，由特定机构来判断某个人信息是否为敏感信息。关于个人敏感信息的具体种类，建议结合泄露该信息是否会导致重大伤害、给信息主体带来伤害的几率、社会大多数人对某类信息的敏感度三个考量因素，将健康信息、性生活和性取向、身份证件号码、金融信息、政治意见、通讯信息、基因信息、生物特征信息和精确地理位置列为个人敏感信息，同时，考虑到未来技术的发展变化，为一些特殊信息的保护预留空间。
文章标题：损害救济新旧法适用选择的过渡法规则
作者信息：刘国乾
文章摘要：
一、问题的提出
2011年1月1日生效实施的《工伤保险条例》（以下简称 “新条例”）相比2003《工伤保险条例》（以下简称“旧条例”），对工伤待遇的计算标准作了重大调整。新条例生效前社会保障部门已经作出工伤认定，但针对工伤认定的生效判决在新条例生效后才作出的情形，工伤待遇确定究竟适用新条例还是旧条例，缺乏明确的指引规则。
对此，第一种主张认为，工伤认定未完成因此适用新条例，理由是工伤待遇按照工伤认定完成时的标准计付，即终审裁判作出的时间。这种主张的潜在逻辑是，申请复议和提起诉讼使工伤认定未完成。理由是新条例第31条的规定：“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”
第二种主张认为，工伤认定作出后就生效因此适用旧条例。理由在于，工伤认定属于行政确认行为，按照行政行为效力理论，行为一经对外作出就生效。这种主张需要回应，新条例第31条的规定为何不是“行政行为一经作出就生效”的例外。
第三种主张坚持有利于当事人的法律溯及既往支持适用新条例。法律上的根据是《立法法》第93条（修订前第84条）的规定。在单行法未明确规定的情形下，直接以该条规定作为裁判理由，不具有充分说服力。另外，这种主张还有强有力的司法实践支持。与工伤造成后果类似的侵权损害，无论是私人侵权还是国家行为侵权，新旧法适用选择的做法均是，对损害事实认定和赔偿救济的新旧法适用被区分对待。然而，对侵权赔偿和国家赔偿适用新法，最高法院分别给出相反的解释。
新旧法适用选择的二元争议，本质上是对指引选择新旧法予以适用的“法律适用规范”的不同见解。解决冲突新旧法的效力范围的法律适用规范，被称作“过渡法”。因此，上述争议引出的问题是，针对与过去相关的事实，在新法改变旧法的情形下，指引选择新法或旧法予以适用的过渡法规则究竟是什么。
新旧法冲突时，如何确定指引选择新旧法的过渡法规则，是法制变革中时常遇到的问题。指引损害救济新旧法适用选择的过渡法规则为何以及如何确定，首先是传统法律溯及既往理论未能有效解决的问题，其次是“法律原则具体规则化的证立理论与方法”未直接关注的问题。
二、确定过渡法规则的原理
（一）过渡法规则的构成要素
对于法律冲突，必须运用法律适用规范来解决。法律适用规范由“范围”与“系属”两部分构成。冲突法规范的“系属”中，借以确定特定法律关系应当适用什么准据法的根据，被称作“连接点”，其是将“范围”与“准据法”连接起来的纽带或媒介，同时反映了法律关系与特定法律之间存在实质联系或隶属关系。过渡法规则的确定，必须选择一个客观的“连接点”，据此来确定特定法律关系，与新法还是旧法存在实质关联。
（二）过渡法规则中的“连接点”
过渡法中的“连接点”涉及两条时间轴和具体节点的确定：一是新法取代旧法，其中客观的时间节点为“新法生效”。二是面对新旧法适用选择的具体案件的不同发展阶段。
以法不溯及既往为中心的过渡法规则中，“既往”是指引选择新法还是旧法适用的“连接点”。对“既往”而言，则有事实自然终结和法律评价终结两种判断标准。以这两个判断标准为基础，以新法生效时间为参照，理论上可将案件事实，分为新法生效前和生效后发生的事实。新法生效前的事实，具体表现为：一是新法生效时未终结，即持续性事实。二是新法生效时已完成、但法律评价未完成的事实。三是新法生效时事实终结且法律评价已完成。其中，新法生效时法律评价已完成的事实，会造就法律效果不持续和持续两种状态。案件所处的不同发展阶段和法律评价完成后的两类形态，均是可确定的客观状态，理论上都可成为指引选择新旧法予以适用的“连接点”。
（三）过渡法中的新旧法选择原理
以上可能的“连接点”，并不必然对应着唯一的新旧法适用选择。即便客观的“连接点”确定，仍不能直接得出唯一的新旧法适用选择指引，而是总体上呈现出两组对立的选择：法不溯及既往与有利于当事人的溯及既往，新法即行适用与旧法延续。这两组对立的选择，包括着不同的原理。
每一法律关系新旧法适用选择的确定，是判断“连接点”与新旧法从属关系的形式逻辑运用和展开价值取舍、利益衡量单独或综合作用的结果。价值或利益取舍，可认为是原则的取舍。其中，法律的安定性、新法优越以及法律适用统一性原则等，属于“形式原则（理由）”；而保护当事人既得利益和信赖利益等，或维系其他旧法欲确保的价值则属于“实质原则（理由）”。立法者在确立过渡法规则时，需同时考虑形式原则和实质原则。新旧法选择背后的形式原则，总体上取决于“连接点”是从属新法还是旧法。需要立法者作出选择的是，在出现实质原则与形式原则的取向不一致时，立法者对两类原则进行裁量取舍。通常的选择是，实质原则具有优先性。
三、损害救济过渡法“连接点”的确定
（一）损害救济前阶的行为认定已经完成
新条例第31条的规定，除表明工伤认定属于行政行为外，也已认可了工伤认定是生效的行政行为。根据在于，行政复议和行政诉讼制度主要针对的是生效行政行为。理由是：其一，撤销作为否定被复议或被诉行政行为效力的主要手段，是以行政行为生效为前提。其二，另一个重要的间接证据是申请行政救济不停止执行。
工伤认定作为典型的行政确认行为，并没有为相对人创设需要执行的具体义务。工伤认定仅确认了当事人的法律地位，并非是对申请救济不停止执行的否定。工伤认定作出生效后，至少具有公定力和拘束力。第31条的规定可以理解为，工伤认定的这两种效力，不受申请行政复议和提起行政诉讼的影响。医疗费不停止支付，并非是工伤认定行为属性的必然逻辑结果，而是医疗费的特殊性所致。
（二）已完成的行为认定不是“连接点”
工伤认定阶段的“产出”，形成了“霍菲尔德术语”中的“请求权—义务”关系，但该法律关系未从实体上明确一方当事人享有的权利，以及另一方当事人应履行义务的具体内容为何，因此，“请求权—义务”关系内容的实体化，需要后续的救济责任确定阶段来解决。救济责任确定的核心任务，是通过对义务内容的确定，实现救济责任内容的具体化。这一阶段将前阶“输送”的“请求权—义务”关系，转化为“权力—责任”关系，由有权的主体依法确定义务方的给付责任。即便在当事人协商解决的情形中，当事人就赔偿内容的协商确定，所行使的仍是“霍菲尔德术语”中的“权力”，因为协商被认为是双方共同决策的过程。“请求权—义务”关系与“权力—责任”关系的内容和客体不同，二者属于不同法律关系。
以工伤认定为代表的确认型行政行为，以及私人侵权、国家侵权司法认定行为，与后阶段的损害救济，分别处理不同法律关系，指引二者选择新旧法的“连接点”，应区分考虑。
（三）待决法律状态作为“连接点”
在行为认定完成后，损害救济责任确定之前，可锁定的最终客观环节是法律效果未确定的持续法律状态。该状态具有双面性：一是法律状态的跨越新旧法。二是既作为法律评价完成后的产物，又是等待法律评价的对象。该二重属性，使其不同于客观上已终结的事实，也区别于法律效果已确定的法律状态，其本质上仍属于广义的法律评价“未完成”的法律状态。
四、损害救济新旧法的适用选择
（一）“有利于当事人的溯及既往”的解释不成立
“有利于当事人的溯及既往”适用的前提案件事实已经终结、法律评价已经完成且未产生持续的法律效果。对于损害救济而言，虽然前序的事实已终结、行为认定法律评价已完成，但忽略其“连接点”跨越新旧法、作为待决法律状态的持续属性，将其强行解释为“既往”事实并不适当。
除非法律明确规定必须适用有利于当事人的新法，否则，“有利的法律溯及”仅作为一项法律原则而存在。在法律无特别规定时，一般坚持的“不溯及推定”，即对法律的溯及力有疑时, 推定为不溯及。
此外，“有利于当事人的法律溯及支持适用新条例”的适用，隐含的一个必要条件：个案中仅存在国家和与之相对的另一方私主体，而不存在利益竞争的多方私主体。如果个案中存在利益相互竞争的多方私主体，且每方利益均值得法律保护，就不能简单地认为应保护某一方。
（二）损害救济选择新法予以适用的解释
1.“新法优越推定”原则能被证成。损害赔偿、补偿规则具有强烈的“非纯粹法”属性。新的赔偿、补偿法律规则作为立法或政策进化更新的“成果”，相比“不合时宜”的旧法规定，应当获得优先适用。
2.“法律适用的统一性”原则应被遵循。新法即行适用所追求的法律统一性价值，在损害救济领域，也同样重要，这种统一性可体现为法律适用的平等性和救济的公平性两方面。损害救济，如不考虑过错程度导致的责任分担问题，那么应当重点关注损害带来的后果。不管损害发生在新法生效前，还是新法生效后，损害带来的后果客观上是类似的。除能够采取恢复原状的救济外，其他的人身损害救济的目的，尤其是金钱救济，不是让受害人损害能够得到完整修复，而是让权利人能够应对当前和未来的生活。
3.反对适用新法的实质性原则（理由）不存在。首先，并不存在既得权利因适用新法而遭受损害。其次，不存在应受到法律保护的信赖利益。
五、结语
本文的发现，首先是立法论上的过渡法规则。旧法秩序下产生、但法律效果延续至新法生效后的未决法律状态，作为一类客观“连接点”，其指引的新旧法适用选择规则为“新法即行适用”。
其次是裁判论的技艺。在个案中明确过渡法规则，必须探寻指引特定法律关系选择新旧法的客观“连接点”，根据“连接点”初步锁定案件事实与新旧法的从属关系，并探寻支持适用新旧法的形式原则来确定新旧法的选择。如存在反对按照形式原则的实质原则，则需要查明，该具有优先性的实质原则，是否已经为立法者所明确，否则，裁判者不得直接适用实质原则来决定新旧法的适用选择。
再次是原理性的判别标准。在涉及行为认定与法律责任或效果确定可分离的案件中，对于行为认定之后的法律责任或效果确定，是否有必要单独确立过渡法规则取决于，行为认定阶段的“产出”是否构成待决“请求权—义务”关系。
文章标题：环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路
作者信息：张旭东
文章摘要：
党的十九大报告第九部分对生态文明建设的整体部署中明确指出“人与自然是生命共同体”。实现人与自然共存的有机整体保护，成为新时代中国环境法治建设追求的目标和任务。现行立法及实践操作上过分强调环境民事公私益诉讼程序异质性，注重各自运行逻辑和轨迹，忽视了环境纠纷整体性，没有对环境侵害发生机理进行深入探究，也没有遵循自然规范(法则)就环境民事诉讼程序进行合理设计。建立人与自然环境共生共进，实现环境问题实质性交互整合的生态整体保护，成为当前我国环境诉讼立法面临的一项重要使命。
一、现行法上环境民事诉讼的教义性解释方案
（一）国内环境民事诉讼现行法方案
在我国现行民法（含《侵权责任法》）、环境法与民诉法间尚未形成有效对话和沟通情况下，依托不同实体法的环境民事诉讼，基于侵害对象的差异性及公私益诉讼分野原理，分别采行环境（私益）侵权诉讼与环境民事公益诉讼，对因环境侵害导致的私益及公益损害分别救济。环境问题民事诉讼分离式救济立法思路，更多的是强调了环境民事公私益诉讼程序的异质性。然因同一环境侵害引起的环境民事公益诉讼和环境（私益）侵权诉讼之间具有在审理对象、案件事实认定和法律适用等方面存在牵连性，分别各自进行，不仅会导致诉讼效率低下，还可能会出现同一行为不同裁判矛盾。《环境民事公益诉讼解释》虽做出了环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实对私益诉讼的预决效力，及环境民事公益诉讼生效裁判既判力单向扩张规定，但这种由“公”向“私”的单向度规则规定，必然会引起人们的质疑。
（二）国外环境民事诉讼法律动态
面对环境侵害，世界各国都通过相应的立法予以积极应对。域外国家审理制度虽有差异，然就同一原因事实或法律基础发生的环境民事公、私益请求权，集中统合于一个程序进行审理，而不分散在不同程序及各地管辖法院解决，具有高度的一致性。以诉的合并方式，合并审理一并解决关涉公私益问题，其关注点在于实用性——重在事实模型而非法律关系。虽然目前各国尚未在立法中就环境侵害所涉公私益问题合并审理一并解决做出明确规定，也未成为司法普遍做法，但是从近年学者研究、相关诉讼立法及实践经验，可以清楚地意识到，因同一环境侵害引起的公私益交织型损害，由法院进行合并审理一并解决的做法，已经是法律政策上的大势所趋。
（三）环境民事公私益诉讼模式分析
为充分保护个体民事权益和有效维护环境公益双重目的实现，有两条不同的路径可供选择：一是以我国为代表的环境民事公私益诉讼分离模式，分别采行环境民事公益诉讼与环境（私益）侵权诉讼对公益及私益损害予以因应；二是域外推崇的公私益交织型环境侵害合并审理一并解决诉讼模式。深入挖掘两种不同环境侵害救济诉讼模式，我们可以得出，二者在构建思维方式、解决办法、诉讼模式关注点、生态整体保护方式和实现效果、模式形态等方面存在显著区别。
二、环境民事公私益诉讼审理之实践检讨与理论反思
（一）实践桎梏
环境民事公私益诉讼分离模式更多的强调环境民事公、私益诉讼的异质性。然因同一环境侵害行为引起的公私益交织型环境事件，简单的依照公私益保护分野原理一分为二，非此即彼，必然导致司法中的机械主义，难以保证各个案件均能得到符合其本质之解决。
虽我国目前尚无因同一环境侵害既提起环境民事公益诉讼，又提起环境（私益）侵权诉讼的案例，但已出现的大量单一环境（私益）侵权诉讼或环境民事公益诉讼案例，足以说明分离式诉讼所带来的环境纠纷整体性肢解，公私益遮蔽，法院司法困难等问题。
（二）理论反思
1、主客二分的“异化逻辑”
环境民事诉讼发展及公私益保护方式出现分水岭，主要是受制于“主客二分”认识论制约。基于预设的“主客二分”来理解和把握环境民事诉讼制度，势必会造成环境纠纷整体性的肢解与人与自然环境整体性依存关系的割裂。
人与自然环境是共存的不可分割的有机整体。生态整体性的前提就是“非中心化，它的核心特征是对整体及其整体内部联系的强调，绝不把整体内部的某一部分看作整体的中心”。局限于从生态学的角度解读生态整体主义，人是自然的一部分，消解了人的社会属性的生态整体主义，也就无法真正认识人与自然关系的实质，也就无法说明人之于自然的意义与价值。生态整体主义把两者糅和起来，利用生态系统和人性的复杂性来确立生态整体主义的完整性、和谐性和普遍性。环境民事诉讼法制建设的客观需求要与生态整体保护立法理念的内在逻辑一致性。
2、环境公私益保护对立的“悖离逻辑”
在环境保护领域内，环境要素（或介质）这一媒介具有公私益交融特性，赋予了“公益”与“私益”不同于其它领域的高度同一性。环境公益与环境私益的法律区分在环境民事诉讼中面临着很大的挑战。这主要源于环境要素（或介质）呈现出的“一体两面性”。在现实场景中，环境公益和环境私益经常是相互齿合和相互依存的。
环境问题公共性和环境纠纷的整体性，决定了环境民事公私益诉讼分离的局限性。因同一环境侵害引发的公私益交织型环境事件，人为地强化环境权益中私益与公益的差异，忽视审理对象、案件事实认定等方面具有的牵连性，各自进行，不仅会导致公私益相互遮蔽，也会造成诉讼效率低下、裁判基础事实认定不一致风险，法的安定性及司法权威性受到挑战。
环境民事诉讼回归环境问题（即遵循事实模型），对同一环境侵害造成的公私益交织型损害，其不应再纠结和固执于公私益问题，而应是从生态整体保护角度出发，面向事实（或实践）导向，面对现实，而非基于观念导向推导。
3、诉讼标的：囿于“权利发生事实说”
诉讼标的是大陆法系国家民事诉讼程序法的核心问题。桎梏于“权利发生事实说”诉讼标的理论下环境民事公私益诉讼分离模式，面对同一环境侵害原因造成的公私益损害，要想真正挣脱困境，寻找真正的实现路径，就应以一种更加客观更加冷静的态度来关注环境纠纷特质，而非单纯地停留在理论逻辑推演之上。
4、规范与现实二分：脱离环境侵权损害发生机理
环境问题是环境民事诉讼的逻辑起点。环境侵权损害发生机理，从逻辑上看，这一过程又可归纳为两个阶段：一是实施侵害行为引发环境要素（或介质）损害的事实；二是环境要素（或介质）损害引发受体（人身财产、生态环境）损害的事实。环境侵权损害发生二阶段机理，体现了自然规律，特别是环境学和生态学规律。
我国现行环境诉讼立法，局限于一般侵权诉讼程序创制的环境民事诉讼，显然有悖于环境侵权损害发生在程序逻辑结构上的完整性立法表达。法律规范必须遵循和建立在自然规范(法则)基础之上。环境侵权损害发生二阶段机理，反映在环境民事诉讼程序立法中，实有必要基于事实情形，在内部就同一个性质的问题做不同的争点分割。
三、环境民事公私益诉讼审理方案建构
针对环境案件特殊性，环境民事公私益诉讼分离解决同一环境侵害下的公私益交织问题面临的困境，笔者以为应当抱着宁可慢些，也要好些的态度，采用循序渐进的方式，坚持逐步探索、稳步推进的原则。采用环境民事公私益诉讼合并审理方式化解现行分离式诉讼面临的困境，无疑是当前最为妥当方案，也能为最终专门环境（民事）诉讼程序立法的研究和制定积累经验。
同一环境侵害引发的公私益损害，以“生活事件说”诉讼标的基准判别，可判定为同一原因事实发生的纠纷。通过诉的合并，实现环境民事公益诉讼和私益诉讼融合，把环境公私益放在同一程序平台上进行保护，能有效避免环境民事公私益诉讼分离所带来的环境纠纷事实整体性肢解、诉讼效率低下、共同争点裁判歧异、公私益相互排斥或遮蔽之弊，实现相关多数纠纷一次性解决优点。
（一）环境民事公私益诉讼融合之道
1.建立诉的强制性合并制度
诉的合并可有效实现环境民事公私益诉讼融合。现代程序观的一个主题：将因“同一事件”引起的诸多诉讼请求、涉及的诸多当事人并入一个案件中集中审理。以“事件”为视角的请求，包括基于引发诉讼的事件或一系列关联事件的全部权利或救济。为使此制度得以有效落实，在法官案件管理职责范围内，有必要赋予法官强制合并裁量权。同时考虑到环境案件的特殊性，有必要将此类案件确定为专属管辖案件。
2.诉讼实施权赋权
同一环境侵害行为引发的环境民事公私益损害纠纷，涉及当事人人数众多。通过诉讼实施权赋权方式实现公益诉讼与私益诉讼主体融合，无疑是破解参加诉讼人数众多，维护其利益的有效路径。鉴于受害人数众多，受损利益多元，待证事实多而复杂，依传统共同诉讼制度与选定当事人制度，无法有效克服新型诉讼难题，以及自然人之私人财力、诉讼能力、诉讼经验、组织能力不够等因素考量，在环境民事公私益交织领域，借鉴域外私益主体向公益主体诉讼实施权赋权模式显然更为妥贴。
（二）审理程序构造：分阶审理
环境问题的整体性、公私益交融特性以及环境侵害发生内在所展现出的二阶段性，告诉我们，同一环境侵害引起的人身财产及生态环境损害纠纷，有必要放在同一程序平台上，遵循环境侵权损害发生二阶段机理进行二阶构造和审理。亦即，第一阶段系对多数请求之共通争点事项（侵害行为是否造成环境要素（或介质）损害事实）进行审理及判断；第二阶段系就个别争点事项进行审理及判断{针对环境要素（或介质）损害是否引发受体（人身财产、生态环境）损害事实，及损害额认定}，并就损害赔偿请求做出裁判。
1.第一阶段：共通事实确认
“请求基础事实同一”，乃环境民事公私益诉讼融合存在之固有蕴涵。确认环境要素（或介质）损害这一基础性共通事实争点，是环境民事公私益融合之诉面临的首要问题。其审理认定，直接决定后续侵害事实（人身财产、生态环境损害）成立与否。如法院认定原告就共通争点之主张无理由而被告无责任时，则无需浪费劳力、时间、费用进行大规模后阶段审理活动，法院可直接作出判决驳回当事人诉讼请求；如认为有理由（成立），始由法院就环境要素（或介质）损害是否引发受体（人身财产、生态环境）损害事实及损害额问题继续审理认定。
2.第二阶段：损害（受体损害及损害额）认定
环境要素（或介质）损害与受体（人身财产、生态环境）损害间的因果关系和被告承担损害赔偿额认定是审理程序第二阶段要解决的两个关键性问题。而环境要素（或介质）损害与受体（人身财产、生态环境）损害间存在因果关系认定，又是被告承担损害赔偿额认定的前提。环境要素（或介质）损害是否引起受体（人身财产、生态环境）损害，直接决定被告方最终是否承担责任。如经审理认定，环境要素（或介质）损害与受体（人身财产、生态环境）损害之间不存在因果关系，则无需再浪费劳力、时间、费用进行大规模损害额认定审理活动，法院可直接作出判决驳回当事人诉讼请求；如认为二者存在因果关系，始由法院就损害额进行审理认定。
遵循环境侵害发生（二阶）机理进行环境民事诉讼审理程序（二阶）建构，既注重了整体内容与功能的实现，又明确了程序各阶段职能分工与工作重点。
同一环境侵害引发的环境民事公私益诉讼案件的合并审理，虽然放在同一程序平台上一并解决，但它们仍然是个别的案件，仍需单独作出裁判（即合一审理，分别裁判）。为使纷争尽可能利用一道程序一次解决，对于未起诉或未登记的权利人，在诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院在认定其请求成立的前提下，裁定适用先前作出的判决。
结 论
环境纠纷的整体性，以及生态整体保护主义立法理念昭示出，同一环境侵害引发的公私益交织型损害，实有必要合并审理，而环境民事公私益诉讼合并审理，为我们一并解决同一环境侵害引发的环境民事公私益诉讼问题提供了新的模式。
环境民事公私益诉讼融合与审理程序二阶建构，从程序分离更多地转向合作，不仅契合生态整体保护主义立法理念，达致诉讼效率、正义，也无疑为破解当前同一环境侵害下环境民事公私益分离式诉讼面临困境，实现环境民事诉讼程序专业化整体性表达，环境民事公私益一体化救济提供了可行性方案。