【专 题：重思规范与规范性】

章永乐

编者按

 

1.高全喜

法兰克福“规范秩序”法学派及其启示

 

2.托马斯·杜斐

“复规范性”从何谈起——法律全球化的知识挑战

 

3.泮伟江

超越“错误法社会学”——卢曼法社会学理论的贡献与启示

 

【专 论】

4.张新宝

《民法总则》个人信息保护条文研究

 

5.陈瑞华

行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的

事实认定问题

 

6. 叶必丰

论行政机关间行政管辖权的委托

 

7.刘明祥

单一正犯视角下的共同正犯问题

 

8.袁国何

功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨

 

9.殷秋实

法律行为视角下的决议不成立

 

10.蒋舸

《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心

 

11.张占江

不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”

 

 【视 野】

12.李洋

近代在华美国法律职业群体形象的多重建构 

 

 

13.陈天昊

行政协议中的平等原则——比较法视角下民法、行政法交叉透视研究

 

编者按

重思规范与规范性

章永乐

20世纪60年代，法兰克福批判理论学派的继承人哈贝马斯（Jürgen Habermas）与系统论的代表者卢曼（Niklas Luhmann）曾经有过一场引人瞩目的争论。  哈贝马斯致力于探寻促进人的解放的社会秩序，他批判西方工业社会出现了“系统”对“生活世界”进行“殖民”的现象。法律原本应当立足于“生活世界”，抵制“系统”的“殖民”，但在现实中却成为“殖民”的工具，而这就带来其自身正当性（legitimacy）的流失。在哈贝马斯看来，从帕森斯（Talcott Parsons）到卢曼的系统理论具有很强的保守现状的色彩，缺乏批判的力量。而卢曼则认为，哈贝马斯的批判冲动过于急切，却对高度分化的西方工业社会认识不清，他提出的以商谈为基础重建法律正当性的提议并不具备可行性。在卢曼看来，现代西方工业社会作为一个系统，已经从功能上分化为诸多子系统，每个子系统承担各自的社会功能，不受其他子系统的支配。卢曼借鉴了生物学领域中的“自创生”（autopoiesis）理论，将法律系统视为一个“自创生”系统，其独特的功能在于稳定“规范性预期”，减少社会运作的不确定性，并维持社会的功能分化状态。

然而看似相左的传统，未必不可以相联相通。卢曼系统论的继承者图依布纳试图在两个理论传统之间进行沟通，提出了“反身法”（ Reflexive law）的理念 ，而这可以被视为一种改革现状的主张。而安德烈斯 • 费舍尔-勒斯卡诺（Andreas Fischer-Lescano）进一步指出，图依布纳开启了一个新的理论传统，即“批判系统论”（critical systems theory）。“批判系统论”一方面借助系统论来认识社会与法律，但另一方面，坚持批判理论对人的解放的承诺，拒绝将既有的社会系统神圣化，而是在更为准确地认识社会系统的基础之上，寻找更为有效的批判与干预的途径。 

当然，这个名为“规范秩序”的“精英集群”中也会有其他的理论取向。但不管是何种路径， 这一业已形成的研究网络，既有深厚的学术传统的支撑与跨学科研究队伍，又有全球性的问题意识与思想视野，其思想创造的潜力不可低估，值得中国法学与政治哲学、社会理论研究者重视。

为了强调当代德国“规范秩序”学人与以往的学术传统之间的连续性，我们以“重思‘规范’与‘规范性’”为题，设计了这个专题。本专题收入的三篇论文中，“规范秩序”精英集群成员、现任马克斯•普朗克欧洲法律史学研究所所长杜斐（Thomas Duve）的《“复规范性”从何谈起？》试图面对全球化带来的知识挑战，以“复规范性”概念来替代“法律多元主义”概念，相信对于国内方兴未艾的“法律多元主义”理论讨论会有一定的理论启发；泮伟江《超越“错误法社会学”——卢曼法社会学理论的贡献与启示》聚焦于早期卢曼的重大理论选择——以“意义”为基本单位与基本范畴，超越“规范”与“事实”两分的逻辑，从而为我们理解卢曼的系统理论法学提供了一个重要的切入点；高全喜将法兰克福大学的“规范秩序精英集群”命名为“规范秩序学派”，对其学术传统与理论主张进行了梳理和分析，并探讨了其对中国法学理论的可能启示。

由于所处理的主题本身的丰富性，本专题的三篇文章或许尚不足以全面呈现“规范秩序”这一“精英集群”的历史渊源、当下工作与未来发展前景，但相信对于我们理解和借鉴德国学人对于“规范”与“规范性”的多维思考，会有显著的积极意义。在此，也期待有更多的研究者跟进并思考：处于全球秩序的剧烈变动之中、并且内部发展高度不平衡的中国，可以贡献出何种具有自身特色的“规范秩序”思考？

 

 

 

摘 要

 

1. 法兰克福“规范秩序”法学派及其启示

高全喜  上海交通大学凯原法学院讲席教授

摘要  学说史角度梳理法兰克福“规范秩序”学派的理论背景与学术谱系，可以得到“规范秩序”研究可能借镜中国法学发展的几点启示，并借此强调中国法学理论应直面全球化的世界进程，提供一种规范秩序的法律构造理论。随着有限政府、人权保护和殖民地独立等浪潮先后兴起，策源于法兰克福的规范秩序学派通过重构对复杂系统理论、社会批判理论和欧洲法律史的研究，提出了一套兼顾特殊与普遍、描述与规范、历史与现实的学术议程。揭示规范秩序研究的语境、视角和议题，则凸显了规范秩序研究的学脉、学统及其发展，且最终指出了这个学术脉络对于中国法学理论研究的启示：中国法学的发展是在法律全球化的历史进程中展开的，这要求中国法学研究更多地体现全球历史眼光和社会转型关切。

关键词：法律全球化、规范秩序、法社会学、比较法律史、中国宪法学

 

2. “复规范性”从何谈起——法律全球化的知识挑战

杜 斐  德国马克斯·普朗克欧洲法律史学研究所(MPIeR) 所长

摘要  如何面对法律全球化的知识挑战，已成为全世界所有法律人的知识共业。法律全球化不仅迫使我们发现本国法律的局限，更展现出一个更大尺度的法律交流的真实图景，一个急需被认真对待、被细致描述、被再规范化以重构法学范式的知识前提。“复规范性”的认知性概念的提出，试图克服欧洲中心主义的法学范式，促进跨区域、跨文化、跨学科的对话与知识生产。法律全球化对法律实务、法学教育与法学研究的深刻影响，这是提出“复规范性”的现实语境；“法律多元主义”概念的使用缺陷，那正是“复规范性”所试图超越的认知语境；讨论“复规范性”概念本身，如何作为法律史学的研究工具，如何从人类行为学角度进行跨文化观察与对话，这种对话正是全球化时代重构法学范式的知识前提。

关键词：法律全球化、法律多元主义、复规范性、人类行为学、全球法律史

 

3. 超越“错误法社会学”——卢曼法社会学理论的贡献与启示

泮伟江  北京航空航天大学法学院副教授

摘要  多数法社会学理论以揭示与批评法律实践中规范与事实的断裂与偏离为己任，方法论上属于“错误社会学”之一种，可以名之为“错误法社会学”。“错误社会学”预设了本体实在论的观念，即认为社会事实是独立于观察者的“如其所是”的存在，却因此导致了一系列方法论的困境，尤其是无法观察以“认知”与“规范”形式存在的社会事实。通过借鉴胡塞尔的意识现象学的观念与方法，并进一步借助系统论、控制论、生物认识论和信息论等交叉学科研究的方法予以综合与改造，卢曼提出以“意义”概念作为社会学的基本范畴，进而建构出一套全新的社会学的概念与方法的体系，并将其适用于法社会学研究领域，从而克服了“错误法社会学”的方法论困境，不但使得用社会学方法将“规范”作为事实进行观察得以可能，还进一步通过揭示世界的复杂性与偶联性，改变了我们观察和描述社会事实的角度与方法，从而使从社会演化的角度观察和研究中国转型时期的法律与社会成为可能。

关键词：错误法社会学、本体实在论、意义系统、复杂性、偶联性

 

4. 《民法总则》个人信息保护条文研究

张新宝  中国人民大学法学院教授

摘要  在《民法总则》制定前和起草过程中法学界对个人信息保护进行了必要的研究和理论储备，该法草案第二次审议稿增加了个人信息保护条文以回应迫切的社会需求。个人信息的本质在于其能够单独或者结合其他信息识别特定个人身份的属性。无论将个人信息理解为权利还是利益，都不妨碍法律将其确定为自然人的人身非财产性质的人格权(权益)且具有支配性特征；其义务主体负有相应的作为和不作为义务。目前以刑法手段保护个人信息走在了前面，而用民事手段保护个人信息的效果尚未彰显。需要探讨民事司法保护个人信息的积极作用，同时从民法分则和制定《个人信息保护法》两方面强化个人信息的立法保护。

关键词：个人信息、个人信息权(权益)、《民法总则》第111条、《个人信息保护法》

 

5.  行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题

陈瑞华  北京大学法学院教授

摘要  我国刑法确立了大量以行政违法为前提的罪名。司法机关要认定这类犯罪事实，就应同时确认行为人构成行政不法事实和“特定构成要件事实”。根据行政处罚与犯罪的包容性原理、两种处罚后果的阶层性理论以及两种事实错误的成本理论，我们将行政不法事实与犯罪事实视为处于两个不同位阶的法律事实，两者无论是在证明对象、调查取证的方式、对非法取证的救济上还是在事实认定标准上，都存在着实质性的差异。按照这一理论，法律对行政证据向犯罪证据的转化要施加严格的限制，行政机关所作的行政处罚认定结论对于刑事司法机关并不具有预决的效力。当然，在一些特定的场合下，基于效率、便利等实用性的考虑，也可以确立层次性理论的若干例外。

关键词：行政处罚、行政犯、行政不法事实、犯罪事实、层次性理论

 

6. 论行政机关间行政管辖权的委托

叶必丰  上海社会科学院法学研究所所长

摘要  基于行政权不得处分原则，国家垄断行政权的行使。但行政机关相互间存在行政管辖权的转移，包括被迫和自愿两类，都不违反行政权不得处分原则。基于自愿的行政管辖权的转移，系行政机关相互间协商一致的结果，在国外有授权和委托两类，在我国目前有委托一种。行政管辖权的委托包括层级委托和横向委托。层级委托，需要以央地事权分工为基础，有助于进一步扩大地方自主权，发扬行政民主。横向委托，有助于弥补组织法上的不足，加强协同合作。行政管辖权委托制度的建立，需要法律规定相应的范围、条件和程序。其实施将涉及财物的所有权或使用权移交。我国对行政管辖权委托存在现实需求，也有《行政许可法》和地方行政程序立法的基础，还有司法实践的经验支撑，已具备了统一立法的条件，建议在拟制定的行政程序法中作出专门规定。

关键词：行政管辖权委托、行政程序法、事权分工、行政合作、处分行政权

 

7. 单一正犯视角下的共同正犯问题

刘明祥 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

摘要  共同正犯的概念是为弥补区分正犯与共犯(即区分制)的犯罪参与体系的缺陷而提出的，是区分制的产物。共同正犯的法律规定和相关解释论，固然在一定程度上解决了区分制定罪处罚上的一些问题，但同时带来了诸多新的难题。我国刑法采取不做这种区分的单一正犯体系，自然也就没有共同正犯的规定。区分制带来的定罪和处罚难题，按照我国刑法的规定和单一正犯的解释论，即可迎刃而解，自然不需要运用共同正犯的理论来解释我国的共同犯罪规定，并且，对司法实践中的共同正犯案件，按我国刑法的规定比按德、日刑法的规定来处理，有更为明显的优越性。

关键词：共同正犯、共同犯罪、单一正犯、犯罪参与

 

8. 功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨

袁国何 复旦大学法学院讲师

摘要  功能的单一正犯体系为了满足法治国原则而主张在构成要件层面区分不同的共同犯罪人类型，认为各种类型的共同犯罪人具有价值等同性，反对从属性原理，并主张以统一的法定刑处罚不同的共同犯罪人。功能单一正犯体系的提出，消解了二元共犯体系对单一正犯理论的诸多批评，导致犯罪参与体系在诸多方面呈现融合态势。但是，共犯形式的单一性才是单一正犯概念的建构初衷与核心基底，也是正犯不法的独立性与法定刑统一性的基础；以统一的法定刑处罚全部共同犯罪人并非单一正犯体系的专有属性，而可以兼容于二元共犯体系；功能的单一正犯体系实际上在诸多方面接纳了从属性原理之结论，贯彻法治国原则的初衷决定了功能的单一正犯体系难以从根本上拒绝从属性原理。与其采用具有诸多内生矛盾的功能单一正犯体系，不如在区分共同犯罪不法论与共同犯罪处罚论的基础上建构中国的二元共犯体系。

关键词：功能单一正犯体系、统一法定刑、价值等同性、共同犯罪人类型、二元共犯体系

 

9. 法律行为视角下的决议不成立

殷秋实 中央财经大学法学院讲师

摘要  决议不成立的创设是为弥补无效、可撤销二分法保护的不足，其理论基础为决议是强调程序的共同法律行为。但是，由于法律行为以合同为典型对象，而决议与合同存在深刻不同，因此，现有的法律行为一般理论无法准确定性决议不成立，也无法为不成立事由的讨论提供指引。决议不成立的功能在于填补无效事由过窄的漏洞，其实包含不成立和虽成立但无效两种性质不同的情况。决议不成立的事由因此应该分两步讨论，首先确定决议构成的最低要件，其次讨论会否定决议效力的程序瑕疵，并基于股东撤销决议的可能性来与可撤销事由区分。决议不成立事由应限定在召集、会议记录的缺乏或严重瑕疵以及表决的缺乏。《公司法解释四》第5条应做相应的限缩解释。

关键词：法律行为、决议不成立、决议无效、决议可撤销、程序瑕疵

 

10. 《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心

蒋舸 清华大学法学院副教授

摘要  《反不正当竞争法》引入的网络条款旨在评价网络竞争行为的正当性。但该条款在解释论上面临诸多困境，因此难堪重任。困境的根源在于方法论研究之欠缺，即立法者未曾反省类型化原理就盲目选择了案例群类型化的修法进路。类型化的合理性基础在于通过更精细的认知模型来降低决策成本，因此只有当建立精细认知模型的社会收益高于成本时，类型化方为恰当。网络条款并不满足该条件。我们应当对网络条款予以限缩解释，将其适用范围控制在文本无歧义的范围内。针对网络条款无法评价的网络竞争行为，首先应当对既有的成熟类型化条款予以功能主义解释；其次应在必要时审慎制定新类型化规则；最后可以承认适用一般条款评价少量行为的合理性。

关键词：不正当竞争、一般条款、网络条款、类型化、认知模型

 

11. 不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”

张占江 上海财经大学副教授

摘要  反不正当竞争法是实用主义和规范化的融合。解决现实竞争问题的需要和对竞争的本质属性的回归，决定了其行为认定范式从“保护竞争者”到“保护竞争”的转变。新《反不正当竞争法》一般条款打破竞争关系的桎梏，引入独立的消费者利益标准，对行为不正当性的认定不再仅针对竞争者利益进行“权利化”的考量，而是依据竞争本身的结构、功能、特性来重新厘定考量因素和利益权衡框架。新法将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，并不是对价值序位的重新排定，而是强调行为只有构成对经营者竞争自由的“显著损害”，或对消费者决策自由的“实质扭曲”，导致实施者不合理地获得竞争优势，才能落入其规制范围，从而厘清了与《消费者权益保护法》等其他法律的界限。

关键词：不正当竞争、认定范式、消费者利益、竞争秩序、保护竞争

 

12. 近代在华美国法律职业群体形象的多重建构

李洋 南京师范大学中国法治现代化研究院副教授

摘要  如何对近代美国法律职业群体的在华活动作以性质界定或功能评判？是将其限定为法律帝国主义在华实践载体，即美方借以实现势力扩张的工具？抑或，将之视作西方法世界播散中的因子，即以言传身教传播法治理念、宣扬法治文明？这是聚焦角度有别所致的不同推论，也是衡量标准殊异催生的别样判定。不论前述结论的得出是基于客观立场的自然铺陈，抑或是基于道德高点的情感宣泄，均无法抹杀这一群体的客观存在及其在中国近代法制化中的角色扮演。若意图对其作以客观评价，尽可能全面掌握其在华活动则成为必需。以远东美国律师协会、美国驻华法院、北洋大学法律系及东吴大学法学院等为切入点，通过考察其在华法律执业、兼教法学院及就中国问题发表著述等，似能够客观地对其见证并参与中国法制近代化转型作一注脚，为全面认识这一群体的司法、法制教育与法制宣传提供一定参考。

关键词：远东美国律师协会、美国驻华法院、北洋大学法律系、东吴大学法学院、中国法制近代化

 

13. 行政协议中的平等原则——比较法视角下民法、行政法交叉透视研究

陈天昊 清华大学公共管理学院助理教授， 清华大学仲英青年学者

摘要  行政协议乃是行政主体主动进入市场、寻求与市场主体开展合作的尝试，双方当事人只能通过平等协商才可达成关于权利、义务的合意，进而建立行政协议关系，这与民事合同完全一致；公法及行政法基础理论的现代演进，也使得行政主体与相对人之间不再表现为传统的“命令-服从”模式，而逐步走向双方法律地位的平等，这也为平等原则在行政协议中的适用提供了可能。然而，不同于民事合同之平等原则，行政协议之平等原则具有更富包容性的内涵，其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、义务上的“对等”，而同时涵括双方在权力与权利上的“结构性均衡”，此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存。此种“交替式二元性”的特征，就导致行政协议中双方当事人在法律地位上的平等并不必然指向《合同法》第三条所规定的“一方不得将自己的意志强加给另一方”的训条，进而能够与行政主体之单方变更权及单方解除权协调并存。

关键词：行政协议、平等原则、平衡论、公共利益、政府特许经营