《中国法学》文摘 · 2015年第1期

 

文章标题  行贿犯罪执法困局及其对策

作者      李少平

文章摘要

行贿犯罪是受贿等职务犯罪的重要诱因和源头，已成为当前滋生腐败的突出问题。长期以来，由于“重受贿轻行贿”观念导向的作用，行贿犯罪惩治不力的现象一直存在。此种现象，既冲击了“从源头上治理腐败”的正确理念，又反过来助长了贿赂案件的多发势头。如何破解行贿犯罪惩治不力等执法困局，遏制行贿犯罪向多领域、多行业不断蔓延的态势，是当前亟待思考的问题。

一、行贿犯罪执法困局的现实表征

 长期以来，对于行贿犯罪的惩治已经陷入难以破解的执法困局。其现实表征有很多，现择其要者述之：

   (一)司法机关对行贿犯罪惩治不力

  1．职务犯罪案件中大量行贿人未被追究刑事责任。2．人民法院审理的行贿犯罪案件数远远低于受贿犯罪案件数。3．人民法院判决的行贿案件刑罚适用量过低，缓免刑适用率过高。

   (二)惩治行贿犯罪刑事政策模糊不清

 惩治行贿犯罪的刑事政策，由于政出多门，存在模糊不清、甚至相互矛盾的状况：  1.《刑法》关于行贿犯罪的规定体现了对行贿犯罪的“特殊宽宥”政策。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪的通知》隐含了“打击行贿服务于查处受贿”的政策。 3.纪检监察机关、检察机关和人民法院在查办行贿犯罪案件中奉行不同的刑事政策。 

    (三)惩治行贿犯罪面临的法律技术难题

  1．行贿人获取的“不正当利益”难以追缴。2．单位行贿和公款行贿难以被追究刑事责任。

   二、行贿犯罪执法困局造成的不良后果 

    (一)行贿人屡被放纵的现象已经引起公众不满

  众多行贿人未被追责引发了社会舆论的广泛批评。还有些案件，受贿与行贿之间极其不平衡的处理结果，引来了学界抨击。

    (二)行贿人有恃无恐，导致贿赂犯罪有增无减，并不断向多领域、多行业蔓延

 贿赂犯罪的发展态势表明，希望通过宽纵行贿分子来预防腐败，结果却是事与愿违的。不少行贿人逃脱惩罚后，产生侥幸心理，有恃无恐，继续行贿。行贿人得不到有效惩罚，容易导致贿赂泛滥。因为行贿人极少受到法律制裁，使得行贿在我国事实上已经成为成本最低、风险最小、利润最大的手段。有行贿，必有受贿，指望受贿一方通过拒贿来遏制贿赂犯罪的发生，完全是不切实际的幻想。

     (三)对行贿人“无限宽宥”破坏了社会公平正义

  行贿行为与受贿行为之间在功能上具有对向性，即双方行为主体分别实施各自的行为，两者彼此补充，相互呼应，形成统一的整体；在成罪条件上，两者具有依存性，即一方的实施或完成以另一方的存在为条件。行受贿双方的对合关系，要求立法者对两者配置大致相当的刑罚量，也要求执法者对两者一视同仁，否则即背离了公平正义原则。因而从理论上讲，行贿和受贿两种行为被追究刑事责任的数量应当大致相当。然而前文所列数据所揭示的两者之间的差距明显超出了正常范围，明显暴露了立法者和执法者对于行贿行为的无限宽宥。

    三、形成行贿犯罪执法困局的原因分析 

    (一)社会心理方面的原因

  社会上普遍存在对行贿行为表示同情、宽容的心理：1、认为行贿的社会危害性不如受贿严重。2、认为行贿人属于社会弱势群体。3、认为宽宥行贿犯罪有利于增大受贿者的犯罪风险，有利于在一定程度上遏制贿赂的发生。 4、认为行贿人是迫不得已而行贿。在此观念引导下，新闻媒体重视对打击受贿的报道，忽视对行贿行为的谴责和对于行贿社会危害性的揭露。这样的舆论导向，不但让行贿者胆大妄为，而且让更多清白人踏入行贿者的行列却没有罪恶感。 

     (二)立法方面的原因

  我国关于行贿犯罪的立法还存在诸多缺陷，影响了对行贿犯罪的惩治效果。主要表现在： 1.刑法对于行贿犯罪构成要件的差异性设置阻碍了部分行贿行为入罪。  2.《刑法》对行贿罪设置了不合理的特别出罪条款和从宽处罚条款，使大多数行贿人免除了被追究刑事责任的风险。  3.刑法对行贿犯罪法定刑的设置以及相关追诉标准的规定，使行贿人较易达到适用缓刑的条件从而被判处缓刑。  4.刑法和行政法衔接不够紧密，致使不少领域的行贿行为因缺乏具体规定而难以进入司法程序。

    (三)司法方面的原因

  1.司法能力不足导致贿赂案件的侦破对行贿人口供的高度依赖，最终使行贿人得以“享受优待”。  2.一些地方出于“维稳”等因素考虑，对行贿人网开一面。  3.在相关司法解释出台以前，行贿犯罪的定罪界限和量刑标准不够明确。在《解释》施行(2013年1月1日)前，并没有相关的规范性文件对行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受重大损失”的标准作出过明确的规定，导致理解适用的不统一。       

    四、破解行贿犯罪执法困局之对策

   (一)刑事政策方面：大力倡导“惩办行贿与惩办受贿并重”的方针

  在规制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜明地提出“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，抛弃“重受贿轻行贿”的习惯性思维。立法和执法机关应当认识到，依法惩处行贿犯罪是从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节，具有标本兼治的双重意义。执法部门要坚持把查处行贿犯罪与查处受贿犯罪统一起来，做到同步部署、协同查处和严肃执法，着力解决只查受贿、不办行贿，或者查了行贿就查不出受贿等突出问题。 

    (二)立法方面：修正行贿犯罪的刑法规定

 1．修正刑法关于行贿犯罪的构成要件。 （1）删除“为谋取不正当利益”要件。行贿犯罪的这一要件极大地缩小了行贿行为的入罪范围，致使许多行贿行为被排除在犯罪圈外。（2）扩充行贿犯罪的行为方式，在“给予”之外增加“许诺给予”和“约定给予”作为行贿犯罪的具体行为。2．增设罚金刑和资格刑，完善行贿犯罪的刑罚体系。 行贿犯罪属于贪利型犯罪，但我国刑法对行贿犯罪设置的经济处罚手段非常薄弱。刑法对行贿罪没有设置罚金刑，除了“情节特别严重”的可以并处没收财产外，没有其他经济制裁手段。针对行贿犯罪财产刑处罚力度不足的现状， 应当根据行贿犯罪的动机、特点增设罚金刑；还应在增设罚金刑的基础上，进一步对罚金的数额予以明确。此外，有必要对行贿犯罪增设资格刑，以剥夺其通过行贿犯罪所取得的利益和再次犯罪的可能。3．完善行贿犯罪的从宽处罚规定。《刑法》第390条第2款、第164条第4款“的规定在很大程度上对相关受贿案件的破获和定罪量刑起到了重要作用，但同时也是造成行贿犯罪缓、免刑率保持高位的原因。这一规定实际上已经成为行贿不作为犯罪处理的出口。因此，有必要对《刑法》第390条第2款、第164条第4款的规定进行重新评估并加以调整。  4．完善配套法律、行政法规的规定，加强行刑衔接。 鉴于大多数行政法规对于行贿违法行为的法律责任未作明确规定，因此，有必要对相关法律、行政法规关于行贿的法律责任进一步完善，加强行政法与刑法、行政执法与刑事司法的衔接，形成对行贿违法犯罪行为的严密法网和全面有效的预防惩治体系。 

    (二)执法方面：提升查办贿赂犯罪的执法能力 

    1．拓展贿赂犯罪侦查手段，并增加科技含量。具体举措有：(1)不断拓宽技术侦查手段在侦破贿赂犯罪案件中的运用范围。(2)重视客观性证据的收集、固定和运用，减少贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人翻供的机会。(3)赋予司法机关更多的办案手段。2．严格司法，杜绝“法外施恩”。（1)严格执行《解释》对行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受重大损失”等量刑情节标准的规定，不得在没有任何从宽处罚情节的情况下，对行贿人减轻处罚，杜绝有法不依。(2)对于《刑法》第390条第2款、第164条第4款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，要准确理解“被追诉前”和“主动交待”。（3)慎重适用缓刑、免予刑事处罚等非监禁刑。(4)严格定罪标准，对于犯罪构成要件认定缺乏罪证、把握不准的案件，应当坚持疑罪从无原则，对该宣告无罪的坚决宣告无罪。  

     五、行贿犯罪认定的疑难问题辨析

     （一)关于行贿犯罪构成要件的两个问题   

     1．关于“不正当利益”的解读。笔者认为，“不正当利益”应当包括以下利益：(1)违法利益。(2)违背政策的利益。(3)手段上的非法利益。4)不公平利益。(5)不公正利益。由于社会上存在的各种“利益”本身的复杂性，司法认定上的纷争并未因此而彻底消解，上述后三种利益认定的把握在具体案件中就会有很大的难度。 2、关于“财物”范围的认定。关于“财物”的范围问题，“两高”发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》已经有了定论：包括有形财物和财产性利益，但不包括非财产性利益。当然，从刑法条文字面意义来看，这个问题毕竟是不明确的。 

     （二)关于“感情投资”和“事后感谢”的处理

1．“感情投资”是否构成行贿犯罪。将“感情投资”认定为行贿罪，在现行刑法框架下存在解释论上的障碍：（1）在没有具体请托事项的前提下，“感情投资”难以与职务行为相挂钩。   （2）“感情投资”不能充足收受财物一方的受贿故意。   （3）“感情投资”的下一步行动具有不确定性。 2．“事后感谢”是否构成行贿犯罪。如果行为人在要求国家工作人员为其谋取不正当利益时并未产生给予财物的意图，事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢，则不宜认定为行贿罪。相应地，对方的行为也不构成受贿罪。

 (三)行贿犯罪与其他犯罪的界限

  1．如何区分行贿罪与单位行贿罪。笔者认为，单位行贿罪中的“单位”，不仅包括国有公司、企业、事业单位、机关、团体，而且包括集体所有制企业、有限责任公司、外商独资企业、私营公司，还包括村民委员会、居民委员会、村民小组、商会、律师事务所等依法成立的组织。值得注意的是，可能成为单位行贿罪的主体，并不意味着以该单位名义实施的行贿行为都应当按照单位行贿罪处理。区分行贿罪与单位行贿罪，除需要分清犯罪主体的性质外，还要看某一具体案件的两个方面：一是行贿意志的代表性；二是行贿所得利益的归属性。不能代表单位意志或者利益归属于行贿者个人的，均应按个人行贿行为认定。   2．如何区分行贿罪与介绍贿赂罪。以下三种情形应当按照介绍贿赂罪定罪处罚：(1)介绍者属于与行受贿双方均无事前意思联络和利益共同关系的“中间人”，不能认定为行贿或受贿任何一方的共同行为。(2)介绍者虽然受行贿人方面的委托，从行贿人一方出发寻找受贿者并在双方之间进行沟通联系，但与行贿人所谋取的不正当利益并无共同关系，不能按行贿罪的共犯处理。(3)介绍者虽然受受贿行为人方面的委托，从受贿者一方出发寻找行贿人，并在双方之间进行沟通联系，但始终未与受贿者形成对于贿赂财物的“共同占有”关系[1]，或者未参与分赃的，不能按受贿罪的共犯处理。

 

文章标题  贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究

作者      赵秉志

文章摘要

贪污受贿之定罪量刑标准关乎惩治贪污受贿犯罪的力度和效果，是我国刑事法治领域重大的理论和实务问题。当前我国贪污受贿的定罪量刑标准存在一系列问题。通过对中外贪污受贿犯罪定罪量刑标准的比较考察，笔者认为我国应确立“数额＋情节”的二元定罪量刑标准，引入罪群立法模式并明确各自定罪量刑标准，并将受贿罪与贪污罪的定罪量刑标准分立，由司法解释规定并科学、合理地设定具体数额标准，妥善解决数额标准适用时的省际冲突等问题。

一、贪污受贿定罪量刑标准的中外考察

（一）回顾和梳理我国自古至今贪污受贿定罪量刑的标准，可以看到：（1）由单纯考察定性到同时考虑定量。在中国古代相当长的时期，有关贪污受贿犯罪定罪量刑标准的立法都只有定性的描述。我国现行刑法典对对贪污罪、受贿罪的定罪量刑，既对行为性质进行考察， 又对行为中所包含的“数量”进行评价。（2）由计赃论罚到计赃论罪。从春秋战国时期以及秦代的萌芽初创，到唐宋的基本确立，再到明清的正式入律，以及近代中国民国时期国民政府颁布的有关贪污受贿犯罪立法，都将贪污受贿的数额大小作为量定贪污受贿犯罪刑罚轻重的依据，而非决定犯罪成立与否的标准。近代中国革命根据地的反贪法律条例出现了新的变化，计赃论罪取代了计赃论罚。1997年颁布的现行刑法典对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准坚持了计赃论罪。（3）从贪贿分立到贪贿同一。中国历史上，自秦朝至近代，对贪污罪与受贿罪的处罚基本上都是分立的，即两罪适用各自的定罪量刑标准。（4）从单一标准到复合标准。从春秋战国时期对贪污受贿的定罪科刑设置定量限制开始，贪污受贿定罪量刑标准就从单一的数额标准逐渐嬗变到了“数额＋情节”的复合标准。

（二）通过考察域外贪污受贿定罪量刑标准的立法，大致可以得出以下几点认识：（1）域外贪污受贿定罪量刑标准重视对定性的描述。总的来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，抑或是混合法系国家，其立法对贪污受贿行为的刑事规制都只有定性表述而无定量限制。（2）域外贪污受贿定罪量刑标准之定量因素主要通过罪群立法模式体现。域外贪污受贿犯罪之罪名集合化现象尤为明显，形成一个个相对独立的贪污贿赂犯罪之罪名集合—罪群。集合内的每一罪名既具有明显的共性均系贪污受贿性质，同时也具有区别彼此的个性。（3）域外贪污受贿犯罪之量刑标准复合化是其普遍趋势。无论是采纳概括式立法还是罪群式立法，域外国家对贪污受贿犯罪处罚标准的设定，其所考量的因素不是单一的，刑罚轻重的配置往往要综合考虑数额、主体、行为方式、手段、违反职责义务等诸多因素。

二、我国贪污受贿定罪量刑标准的问题反思

 (一)当前我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准存在的问题主要体现在：（1）难以全面适时反映贪污受贿个罪的社会危害性。个罪的社会危害性主要通过行为侵犯的客体、行为的手段、后果以及时间、地点、行为人的主观方面等因素来体现。尽管数额在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中占有核心地位，数额大小也能在相当程度上反映贪污受贿犯罪个罪的社会危害性，但因为贪污受贿犯罪尤其是受贿犯罪情节差别很大，情况复杂，若单纯考虑受贿数额，显然无法全面、准确、客观地反映行为的社会危害程度。（2）不能充分体现罪责刑相适应原则。量刑的根据应是社会危害性与人身危险性的统一。但贪贿数额难以全面、适时反映个罪的社会危害性。况且行为人的人身危险性程度在某些情况下无法通过贪贿数额来反映。而表征人身危险性程度的诸如行为方式及次数、犯罪对象、行为是否违背职责及其程度、危害后果、认真悔罪态度、是否退赔、是否弥补或减少犯罪危害后果等罪前、罪中和罪后主客观事实情况又是刑罚裁量不能不考虑的。（3）难以让公众在贪污受贿案件中都能感受到公平正义。在目前的司法实践中，许多贪贿涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处。这本身就缺乏社会公正性！[2] 此外，对于犯罪数额达到一定标准(10万元)以上的贪贿案件，有的案件中贪贿数额是其他案件的数百倍甚至上千倍，但其量刑区间却是相同或基本相同的，刑罚没有明显的幅度和梯次之分。（4）不利于发挥刑罚对贪污受贿犯罪预防的作用。目前贪污受贿定罪量刑标准规定了具体数额，该数额标准在司法实践中存在一定的“虚置”现象，不利于发挥刑罚的一般预防功效，也无法实现刑法的特殊预防目的。贪污受贿犯罪各档次的具体量刑幅度过大，刑罚之间轻重衔接没有必要的梯度和层次，因而很多贪贿数额悬殊的案件在量刑上拉不开档次。同时，由于贪污受贿犯罪定罪量刑标准规定了具体数额，而定罪量刑数额标准在一定程度上与经济社会发展不相适应，实践中就完全有可能出现刑罚过剩现象。

（二）我国对贪污受贿犯罪定罪量刑规定数额标准的主要原因是：（1）计赃论罪传统是规定数额标准的重要原因。我国自古迄今一直就有计赃论罪(计赃论罚)的传统，将赃物的多少与价值的高低作为定罪量刑的根本依据。这一立法传统所产生的思维惯性是刑法典对贪污受贿犯罪规定数额标准的深层社会文化根源。（2）名实相符观念是规定数额标准的心理根源。我国几千年以来长期形成的名实相符的传统文化心理和思想观念，使得法律制度中很难容得下名实不符的做法，只有在刑法典中对贪污受贿定罪量刑规定数额标准，才能将轻微的或者一般的贪污受贿行为排除在犯罪圈之外，实现名实相符。（3）便于司法操作是规定数额标准的现实考量。现行刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑规定具体数额标准，主要是为便于司法适用，增强司法的可操作性，进而有助于更有效地遏制贪污贿赂犯罪。（4）脱胎于财产犯罪规定数额标准的先天基因。贪污罪脱胎于财产犯罪的母体，在财产犯罪中，侵财性是其本质特点，其实质都是侵害法律所保护的财产或者利益，而被侵害的财产利益大小、多少直接反映了犯罪的危害程度，所以价值应当成为财产犯罪和经济犯罪的惩罚标准和尺度。犯罪数额作为表现犯罪对象经济价值的货币金额，直接反映着犯罪行为的规模及程度，是衡量财产犯罪社会危害性的客观标准。[3]

三、我国贪污受贿定罪量刑标准的完善探索

贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修订紧密关涉贪贿犯罪圈的划定、国家对贪贿犯罪的惩治力度、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题，对其改革完善可谓“牵一发而动全身”，务必需要审慎稳妥、科学合理、切合实际地统筹考虑，既要注意克服当前贪污受贿犯罪定罪量刑标准的缺陷，满足惩治贪污受贿犯罪司法实践的需要；又要注意刑法规范明确性与司法可操作性之间的平衡，有助于实现量刑公正和罪责刑相适应，增强公众的刑法认同。秉持上述理念和原则，改革完善我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准及相关立法，当前应着力从以下五个方面推进：

(一)确立“数额＋情节”的二元弹性定罪量刑标准。应当取消现行刑法典中贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为“数额＋情节”并重的二元弹性模式。立法如此修改之后，再由司法解释根据反腐败形势和经济社会的相关情况，对贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额、情节标准作出明确。关于“数额＋情节”的二元弹性定罪量刑标准，有两点需要注意：（1）这里的数额是指概括数额而非具体数额。概括数额即数额较大、数额巨大、数额特别巨大等档次，而非具体的数值或者数量。（2）数额和情节应当并重。应当提升情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。

(二)引入罪群立法模式并明确各自定罪量刑标准。建议待时机成熟时，应积极借鉴相关国家贪贿犯罪的立法经验，在系统梳理、认真分析贪污受贿犯罪立法规范以及相互关系并适当调整有关罪状的基础上，考虑引入罪群立法模式，形成以一般贪污罪、受贿罪为主体，以其他特殊贪污受贿犯罪为补充，次层分明而又互相衔接的贪污受贿犯罪的罪群体系。罪群体系确立后，均统一按照“数额＋情节”的两元弹性模式，根据各行为的社会危害程度配置法定刑；再由司法解释根据反腐败形势和经济社会的发展形势，对定罪量刑的具体数额、情节标准作出明确规定和适时调整。

(三)受贿罪与贪污罪的定罪量刑标准应分开设立。贪污罪与受贿罪都属于贪污贿赂类犯罪，都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但两罪的犯罪客体不完全相同，犯罪数额在两罪社会危害程度的评价中作用和地位不一样，两罪的犯罪成本和犯罪黑数也不一样，因而对两罪不应适用同一的定罪量刑标准，而应当予以分立。

(四)应由司法解释规定并科学、合理地设定具体数额标准。由司法机关根据案件的具体情况掌握或者颁布立法解释来确定的做法均为不妥，应由司法解释规定一个相对确定的幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准。具体数额的确定可以全国城镇居民人均可支配收入为主要基准，并在参酌货币购买力、居民消费指数(CPI)、通货膨胀等因素的基础上进行适度调节。

(五)妥善解决数额标准适用时的省际冲突问题。司法解释对贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额标准规定的是一个相对确定的幅度，由于各省经济社会发展水平不平衡，其确定的具体数额标准肯定会不一致。贪污受贿犯罪地与审理法院所在地不在同一省的情况下，可参照刑事审判管辖的规定，适用犯罪地所属省的具体数额标准；在多个省份贪污受贿或者贪污受贿的共犯在不同省份作案，而各省的具体数额标准存在差异的情形下，应按照“就严不就宽”的原则，适用标准最严(最低标准)的所属省的具体数额标准。

 

文章标题  行政检察：解决行政争议的第三条道路

作者      解志勇

文章摘要

当前解决行政争议的主要法律途径是行政诉讼和行政复议，但这两种方式的实践效果很难令人感到满意，这促使人们将目光转向寻求解决行政争议的其他方法和途径。

实践中，各级检察机关坚定地开展行政执法检察监督，起到了迅速解决行政争议，甚至消解争议于萌芽状态的积极作用。本文将这一活动称为“行政检察”，认为其有可能被开辟为解决行政争议的第三条道路。

一、为什么探索解决行政争议的第三条道路

（一）对行政诉讼与行政复议的效能考察

1、争议解决效果不尽人意

首先，数量不够多。通过与信访的对比，发现行政诉讼案件在数量上之于实际行政争议如九牛一毛。行政复议的案件数量尚不及行政诉讼。

其次，质量不够高。行政诉讼的申诉率可以反映行政诉讼解决争议的质量。不服行政复议决定，又到法院起诉的比例，可以反映行政复议解决争议的质量。数据显示两者都不令人满意。

2、争议解决功能固有缺陷

首先，事后解决争议。基于成熟原则，在行政机关作出行政决定之前，法院和复议机关一般不受理争议。但现实中的行政争议，有很大一部分发生在行政过程中，如等到行政决定作出，权利救济就已经不可能或难度很大。

其次，被动解决争议。诉讼和复议的前提，都是当事人提出符合要求的起诉和申请，并且划定了明确、狭窄的受案范围。对抽象行政行为直接引发的争议，两种制度都袖手旁观。对于越来越多的涉及公共利益，缺乏明确利益主体或难以确定代表人的行政争议，诉讼和复议制度更是只能作壁上观。

第三，当事人与行政机关的对抗色彩强烈。

（二）对其他行政争议解决途径的排除

1、信访制度

信访制度承受了数量最多的行政争议，但因其机构的分散性、非独立性，人员的非专业性，以及机制的非法律性，决定了信访制度的最佳作用是沟通信息，而不是解决争议。

2. 行政监察与人大监督

监察机关和权力机关都有受理人民申诉的义务，但其监督职能的定位主要在于权力体系内部，并不在于解决行政争议。

总之，我们有必要在行政诉讼和行政复议之外探索新的行政争议解决方式，而现有的其他制度，信访、行政监察和人大监督难以承担解决行政争议的职能，这决定了必须探索解决行政争议的第三条道路。

二、为什么行政检察可以作为解决行政争议的第三条道路

行政检察具有解决行政争议的良好适法性、可行性和制度优势，应该得到发展。

（一）行政检察解决行政争议的适法性、可行性

1、实证法依据

首先，《宪法》赋予检察机关以“国家的法律监督机关”的地位，并且没有限制监督范围和方式。

其次，在法律层面，《人民检察院组织法》没有明确赋予检察机关对行政权的监督权，但组织法之外的一些法律有零星的规定。

第三，一些规范性文件或司法解释拓展了检察机关对行政权的监督：不再限制行政机关的范围，也不限制行政活动的范围，但是要求检察机关结合现有工作开展对行政执法的监督，并确立了以检察建议为主的监督方式。

2、法理基础

检察机关监督行政权与西方的三权分立不同，但同样反映了分权与制衡的一般原理。

首先，检察机关的地位是独立行使法律监督权的机关，符合分权原理。

其次，法律监督权是受到制衡的权力。检察机关被置于权力机关之下，在法律范围内行使法律监督权；检察权与审判权和行政权并列，监督审判权与行政权，但同时受到权力机关的监督和制约。

3、比较法借鉴

检察机关监督行政活动有可资借鉴的域外经验。

首先是以参与诉讼的方式进行间接监督的模式，如英国、美国、德国、法国等。检察院在涉及国家、社会公共利益的行政诉讼中参与诉讼，其直接目的并非监督行政活动，但客观上可以起到监督行政活动的效果。

其次是以检察建议、警告等方式进行直接监督的模式。如俄罗斯对前苏联的检察制度进行了改革，但保留了对行政机关的监督权。

此外，还有设立专员解决行政争议的模式，如瑞典行政监察专员等。专员不是检察机关，但其工作方式与我国检察机关在实践中探索出的“调查加建议”的工作方式十分类似。

4、实践根基

早在1990年代，检察机关就已开始向被监督对象发出检察建议。近年来，检察机关监督行政执法有了较大发展。其动力主要来自于两方面：一是“加强行政执法与刑事司法衔接”；二是“加强和创新社会管理”。前者拓展了检察院监督的行政机关的范围，后者提高了检察院开展行政检察工作的价值定位。

目前，各级检察机关的行政检察实践取得了显著成绩。首先，监督数量猛增。其次，监督质量较好。第三，监督对象和权力机关的认可度较高。

（二）行政检察的制度优势

1、主动性

检察机关除了被动接收公民、法人和其他组织的申诉、来访，还可主动结合检察工作，以及与其他机关合作获取相关信息。

行政检察的主动性是行政诉讼和复议都没有的优势。

第一，可以在行政争议尚未造成巨大矛盾或对公民权益、公共利益造成实质损害时，预防性地解决争议。

第二，虽然行政争议尚未发生，但作为其源头的行政违法已初露端倪的情况下，事前监督行政行为，消解争议于无形。

2、主导性

主导性是指解决行政争议过程中，检察机关而不是当事人是主要推进力量。大多数中国民众更习惯于“权威主导型”解决问题模式，这可以从信访被广泛利用得到佐证。

此外，有些类型的行政争议确实需要“权威”主导，如行政机关不履行法定职责，即不作为所引发的争议。

当然，如果缺少其他制度支持，“主导型”容易导致敷衍了事，当事人实际上得不到救济——信访制度就是最好的反例。但是，设计精良的“主导型”纠纷解决方式，可以被民众广泛认可，又确实能有效解决问题。

3、弱对抗性

检察建议的方式决定了行政检察与诉讼、复议的主要差别在于其弱对抗性。第一，检察建议的制作是与多方主体沟通和协商的过程。第二，检察机关发出建议，往往是出于预防职务犯罪的目的，提前纠正轻微违法行为。第三，检察建议作为一种柔性监督手段，相对于诉讼、复议，更容易达致行政机关与检察机关共赢的效果。

4、威慑性

检察机关所享有的反贪污贿赂渎职职权，使得行政检察制度天然地具有潜在的威慑力，这是其他监督所不具备的优势。

5、公共利益导向

实践中，国家、社会公共利益（可能）受到侵害的行政执法活动，都受到检察机关的“重点关照”。此外，《人民检察组织法》明确要求检察机关“维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产”。这一定位使检察机关可以很便利的过渡到公共利益代表人。

三、行政检察与类似权力监督制度的比较

由于行政检察制度尚处于初创阶段，很容易与我国现有的行政监察，曾经的一般监督，以及西方的监察专员等制度等混淆，其实不然。

（一）与行政监察

行政监察在手段方面和实践中的行政检察十分近似，但由于其缺乏独立性，以及内部性的特征，极大地妨碍了监察机关发现问题的能力。彻底变革行政监察制度不如发展已经具有独立地位的检察监督。

（二）与一般监督

行政检察不会使检察监督变成一般监督。我国目前制度下，对行政机关的“一般监督”是由多个机关分享的。在法治国家，任一个机关都不可能拥有完整的一般监督权。但将检察机关对行政机关的监督局限于在刑事责任相关的领域是没有必要的。

（三）与监察专员

监察专员与行政检察制度在许多方面是类似的，尤其工作方式和约束力机制。但两者也有不少差别。最重要的差别是监督保障机制。监察专员的监督效力主要有两个保障：一是议会民主制。二是舆论。

监督保障机制体现了监察专员制度的优势，应该为行政检察制度所借鉴。建议通过制度建设使得检察机关可以向人民代表大会和舆论借力。当然，我们也有特殊的问题，即接受执政党的领导并向执政党借力。

（四）行政检察模式化

行政检察俨然成为了中国“法治的本土资源”，建议将行政检察制度模式化。

第一，其制度定位为，由检察长直接领导的内设机构专门承担监督行政的职能，在解决争议方面是对诉讼和复议的补充，且接受权力机关监督。第二，其工作方式为，以独立调查为基础，以检察建议和令状为主要方式，检察令状针对特殊情形、紧急情况，作为体现检察权威的重要表现。第三，其监督保障是利用职务犯罪调查、向权力机关报告、向社会公开等三重保障。第四，其制度功能是解决行政争议，保障公共利益和公民权益。

四、建构检察机关解决行政争议制度的要点

（一）与行政诉讼、行政复议的衔接

行政检察解决行政争议，应当作为当下行政诉讼和行政复议“失灵或缺位时的补充机制”，同时还要避免跌入信访体系的陷阱。

（二）受案范围

检察机关应秉持谦抑原则，对“有限领域”的行政活动进行“有限监督”，将监督的侧重点放在维护国家利益、社会公共利益和集体利益上。

（三）处理争议的方式及程序

行政检察解决行政争议的方式可以借鉴诉讼和复议的程序设计，包含立案、调查、听取意见或听证、作出处理、告知等程序。最重要环节是独立调查程序：具体案件应该确定专门的调查人员，由其独立判断是否立案，是否展开、继续或中止调查，是否听证，并对案件最终处理方式和结论，提出方案，供领导决策。

（四）检察结论

根据行政违法、不当及权益救济的紧迫程度，检察机关可以作出以下检察结论：检察建议，发布纠正违法通知书或检察令状。

检察建议针对违法或不当行为提出一种可能的改进建议，但如何正确地行为，仍有赖于行政机关依据职权进行处分。

纠正违法通知书适用于行政机关违反法律的明确羁束性规定，直接要求行政机关作出或改变特定行为。

检察令状适用于行政机关的特定行为（或不作为），且对权益的侵害具有紧迫性，需要立即制止（或强制），或者相对人已经穷尽了其他法律救济手段的情形。

（五）救济的非最终性

司法最终裁决原则所称“司法”，一般仅指法院，并不包括检察机关。因此，检察机关解决行政争议不应当具有法定的最终效力。

五、结论

中共十八届三中全会和四中全会的决定为检察机关更好地发挥法律监督职能，深度介入解决层出不穷的行政争议提供了机遇。

在《宪法》确定的法治架构下，通过借鉴先进国家的治理经验，发掘本土法律资源的实践优势和民心优势，行政检察可以发展成为解决行政争议的新路径。

 

文章标题  检察官办案责任制相关问题研究

作者      龙宗智

文章摘要

建立“司法责任制”，是深化司法改革的关键性任务，也是新形势下推进检察改革的核心。如何理解和建立“检察官责任制”，并由此调整和改善检察权运行机制，可以说是当前检察改革所面临的最为突出，也最需要深入研究的问题。因为这一问题，涉及检察权配置与运行的基本框架和机制，而实务界和学术界对这一问题迄今研究不足，以致部分认识较为模糊，而且导致改革试点中某些举措失当，如将检察官责任制，简单地理解为“主任检察官负责制”，并以主任检察官负责的团队办案，作为检察机关办案的基本组织形式和责任机制。而且在处理主任检察官办案组与业务部门的关系，以及检察官责任与检察长负责的关系问题上，也存在一些偏误，悖离了检察法理，不符合本轮司法改革的精神。为此，应当认真研讨相关问题，及时纠正实践偏向，推动检察权运行机制改革健康发展。

一、检察官办案组织形式和责任机制

  检察权运行机制，即检察业务执行时由个人或组织行使权力并承担责任的责任机制。而责任机制形成的基础，是检察机关办案采取的组织形式，不同的组织形式，将形成不同的责任机制，即不同的检察权运行机制。

1. 比较研究

从比较研究看，域外检察机关办案采取的基本形式主要有两种，即独任制和协同办案制。所谓独任制，是指承办案件的检察官，在检察辅助人员的协助下，相对独立地办理案件并做出决定。而协同办案制，又可以分为临时协同制与团队办案制。前者，是由承办检察官(主任检察官或非主任检察官)办理案件，在必要时提出要求，经检察长安排或主任检察官协调，其他检察官予以配合。如需要同时展开搜证或审讯嫌疑人、询问证人的活动时，多名检察官协同配合，以抓住时机完成较大规模的证据调查活动。团队(或团组)办案制，即由二名以上检察官(以及配属的检察辅助人员)组成办案团队，每位检察官全程参与办案，发挥团队协作精神，而由担任团队负责职务的检察官，或检察长指定的检察官，或原承办案件的检察官作为团队负责人，内部形成主持和协从关系，展开重大案件的办案活动，包括侦查、公诉活动。

(二)我国(大陆地区)检察机关办案组织形式与责任机制

  我国大陆检察机关的职能与检察权运行有其自身的特殊性，因此还需分析这种特殊性，才能对我国大陆检察机关办案组织形式及检察权运行机制问题提出较合理的分析意见。

  我国大陆检察机关检察职能与检察权设置最突出的特点，是检察机关被定位为法律监督机关，因此与域外检察机关比较，增加了一部分法律监督职能业务，如刑事审判监督，民事、行政诉讼监督，以及监狱看守所的监督，即审前羁押监督和刑罚执行监督。此外，批准逮捕，即羁押审批权，仍配置在检察院。结合检察机关的固有业务，我国检察机关的业务内容主要包括四个方面，即侦查、公诉、批捕以及诉讼监督(侦查监督、审判监督、检所监督、民行监督等)。

二、建立检察官责任制的意义及责任制实现形式

  新一轮司法改革的安排，将建立司法责任制，包括主审法官、合议庭责任制及检察官责任制作为一项重点，这一安排，既符合司法规律，又切中时弊，意义重大。

主诉检察官制度的推行，对改善检察权运行机制发挥了积极作用。然而，由于配套措施未跟上，权、责、利相结合的问题未能有效解决，加之嵌入该制度的检察体制高度行政化且在前些年有进一步强化趋势，这一改革在不少检察机关实已名存实亡。即使有些保留，制度运行也受诸多掣肘，达不到应有力度，检察官责任制实未普遍建立。

受承办负责制的制约，主任检察官的一般责任可以界定为以下几个方面：

  第一，案件承办。主任检察官应当承办部分案件，尤其是部分重要案件。

  第二，团组办案的组织协调。对本组检察官，乃至本院调配其他检察官参与，而以团队形式办理的案件，担任主办检察官，其余检察官为协办检察官。

  第三，组内承办检察官重要检察业务的审核。

  第四，本组检察业务协调、监督。

  第五，根据检察长的交办，或依照有关制度规定办理、指导、监督的其他检察业务事项，如对下级检察机关及其检察官的业务指导等。

三、主任检察官办案组与业务部门的关系

1．检察机关中层机构应当采取何种形式

笔者认为，我国市、分、州院以上检察机关，仍应设立业务部门为中层机构。主要是考虑作为上级检察机关对下级检察机关的业务指导，以业务口为指导单元较为适宜。而且因为我国实行的集中型管理体制，上下联结性强，而从改革趋向看，实行人、财、物省级统管后，上下联系将进一步增强，而设置业务部门，实施由上而下的业务指导与业务支持，更适应实践需求。

  而在基层检察院，则需进一步论证，以确定基层院内设机构改革，是以业务部门为中层组织，还是以主任检察官负责的办案组为中层业务组织，并配合“大部制”改革。笔者认为，如保持原业务部门设置，有利于部门统合以及上下机构设置的协调，便于上下沟通及上级机关的业务指导。而实行办案组编制，行扁平化管理，则由于克服部门林立、人浮于事的弊端，更有利于办案，而比较适合人员较少的基层单位。可能比较适当的做法，是在人员较少的基层单位，实行部门整合即“大部制”；而在较大规模的检察院，一方面保留主要业务部门，另一方面可对某些可整合的业务部门进行整合，即局部实行大部制

2. “双轨制”是否符合检察规律和实践需要

笔者认为，“双轨制”并不可取，可以说是改革中又一误区，理由如下：

• 从比较研究看，中层机构应当统合业务监督管理与相关行政性事务，而不应当实行“双轨制”。
• 实行“双轨制”，不利于检察管理和业务推进。
• 这种办案组与部门并行的方式，并未实现检察改革适度“去行政化”的目的，反因增加了主任检察官这样一个中间层级，可能导致进一步叠床架屋，强化“行政化”趋向。

3.基层检察院实行“大部制”，批捕与起诉合一的利弊如何认识

实行捕诉合一，批捕检察官首先考虑的是能不能诉出去，因此趋于严格把握批捕的构成犯罪条件，但羁押必要性通常不是批捕时会充分考虑的问题，因为从公诉条件看，羁押嫌疑人较之不羁押更容易达到公诉的证据要求(防止妨碍证据和翻供等)。而从总体情况分析以及试点单位的实践数据看，羁押率并无明显增高趋势。另一方面看，我国批捕权配置于侦查兼公诉的机关，不因捕诉合一而发生根本性的变化。因此，在捕诉合一上如何处理，实际上是一个价值考量和选择的问题。捕诉合一虽有利于推动“大部制”改革，提高诉讼效率，但其带来的批捕不中立的弊端也更为明显。因此，改革指导和实施者应权衡利弊，慎重处置。

四、检察权内部配置及检察权运行机制的细化

1．关于授权的依据

  这是一个有争议的、理论性较强的问题，即赋予检察官部分决定权，属于检察长授权，还是现行检察制度与体制本身支撑的依法分权。从比较研究看，就检察长与检察官的权力分配，可大致区分为分权制和授权制两种类型。

2．关于如何授权

第一，“大小原则”。 第二，“上下原则”。 第三，“书状原则”。 第四，“争议性原则”。 第五，“强制性原则”。

3．关于检察权运行机制设置和管理的细化与科学化

在权力划分及责任机制建立的操作问题上，应注意两点：

第一，建立权力清单。使各级各类检察官的权力范围清晰，这也是责任机制确立的基础。其操作，可以根据权责界定的一般原则和方法，首先明确上位权力，其余皆向下授权。即首先规定检察长与检委会的权力，其次明确中层业务管理、监督权范围，其余检察权力，皆授权检察官行使。

  第二，鉴于我国大陆检察机关业务类型的多样化，检察权运行机制设置切不可笼而统之，而应细化，以使其运行符合具体的业务要求。因此应当注意检察权运行机制的分类创制并实施分类管理。笔者曾建议一种分类方式：将检察机关业务大致分为四种类型，第一类是司法性业务，即公诉和批捕。但二者有所区别，前者主要以司法的方式，即独立判断和操作(出庭公诉)方式实施司法业务；后者则主要以行政性内部审查和必要时的行政审批方式实施司法业务。第二类是行政性业务，即职务犯罪侦查，是强调组织指挥，统一协调行动的高度行政化业务类型。第三类为监督性业务，包括刑事侦查与审判监督，民、行监督及监狱看守所监督。其中一般的、口头的监督行为可以由承办检察官直接实施，而书面监督意见及抗诉等重大监督行为应经行政审批，有争议的问题应经集体研究。第四类为事务性业务，如案件管理，基本采取行政工作方式。这种分类为检察权运行机制设置与管理的细化和科学化建立了基础，不过，由于检察业务的多类型以及构成与关联要素因素的多元和互涉，无论何种分类都可能缺乏严格而清晰的标准。较好的方法，是在做出某种大致科学合理的业务分类基础上，根据不同业务类型开展的实际需要，规定适合该业务开展的具体制度与程序，从而使检察权运行机制改革符合规范有序、科学合理的要求，并达致提高检察权运行公正与效率的改革目的。

 

文章标题  论我国司法体制的现代化改革

作者      陈光中

文章摘要

新中国司法体制是在传承革命根据地司法制度传统的基础上，在苏联的直接影响下形成，具有几个显著特点：

第一，人民法院、人民检察院并列为司法机关。法院作为司法机关当是世界各国通例。中国将检察机关定性为专门的法律监督机关，负有维护法律尊严、保障法律统一实施的责任，因此不同于一般意义上的追诉机关，属于司法机关。

第二，审判权检察权依法独立行使。所谓的“独立”，一是指人民法院、人民检察院整体独立，而非法官、检察官独立，有些案件要经过审判委员会或检察委员会讨论决定；二是指只独立于各级行政机关、社会团体和个人，而不独立于执政党和民意代表机关。在当代法治国家，审判层面上的“司法独立”均最终落实为法官个体独立。我国司法机关则实行民主集中制，注重发挥司法人员的集体作用，强调领导审批把关，因而是整体独立。

第三，人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约。这是1979年制定刑事诉讼法时确立的基本原则之一，1982年又规定于现行宪法第135条之中。宪法之所以如此规定，很大程度上是出于对历史教训的沉痛反思和弥补。

第四，现行司法体制强调坚持党的领导。问题的关键在于如何按照司法规律处理好依法独立行使审判权检察权与党的领导的关系。

第五，司法机关对权力机关负责。我国的政体是人民代表大会制度，各级司法机关由各级权力机关产生，对它负责，受它监督。这与西方国家“三权分立”政治体制下司法权与立法权、行政权的“分权与制衡”关系，有着根本的区别。

我国现行的司法体制基本符合我国的国情。但这一司法体制也存在明显的不足，特別是一旦进入操作层面，在司法机关的对外和对内关系两个方面都凸显不少问题，成为阻碍司法公正实现的瓶颈。

对外关系上主要表现为地方化倾向。在人、财、物均受制于地方的情况下，各级司法机关就不可能摆脱地方党政对司法工作的干预，最终无法保证其独立行使权力。

对内关系则主要表现为行政化倾向。这一点在法院表现得尤为尖锐。在人民法院内部审判人员的人事管理和业务办理方面，行政化倾向十分突出。前者表现为将法官与一般公务员相等同，套用行政级别决定法官的薪酬、业务职称；后者表现为法院内部业务办理方面形成的各种行政式“审批”、“请示”制度，以及审判委员会与合议庭之间“决定”与“执行”的关系上。

 二、对我国司法体制现代化改革若干问题的思考

(一)正确处理党委、纪委与司法机关的关系

在司法工作中如何坚持和改善党的领导始终是司法改革中的核心问题。当然，四中全会《决定》并没有涉及政法委协调个案的问题，对此，我们认为，政法委协调案件应当注意以下几点：(1)政法委协调案件应仅限于个别具有重大社会影响或者极为重要的案件；(2)协调的内容仅限于法律适用，不应当对事实和证据问题进行协调；(3)如果经政法委协调的案件日后出现司法不公或者冤错后果，那么案件协调的参与者应当承担责任，为此，政法委协调案件应当有书面记录，由参与者签字，并归入案卷。

纪委的办案方式也应该进行法治化改革。纪委应当在内部建立、健全自我监督的机构与机制，不仅防止反腐者腐败，而且要让各级纪委谨守程序正义之底线。在与检察机关的关系上，当务之急要解决两家联合办案问题。四中全会《决定》指出“明确纪检监察和刑事司法办案标准和程序衔接，依法严格查办职务犯罪案件”，这就是要进一步明确纪委办案与检察机关办案在程序上的次序、差别与界限。纪委对违纪事项先进行调查，检察机关不得以任何方式提前介入。纪委调查结束认为构成犯罪的移送检察机关，移交之后检察机关就应当按照刑事诉讼法规定独立、自主地进行侦查起诉。对于纪委在调查过程中获取的证据，司法机关在诉讼程序中应当根据具体情况区别对待并依法使用。根据刑事诉讼法及其他有关法律的规定，物证、书证、视听资料、电子数据等实物类证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但受调查人的供认笔录(包括书面的交代材料)和证人证言笔录等言词类证据材料，不得在刑事诉讼中使用，应当由检察机关反腐败侦查部门重新依法收集。在审判阶段，如果被告人提供材料或线索证明，双规期间被强迫供认犯罪并影响到侦查中的犯罪供述，应当考虑按照“重复供述”的情况进行处理，排除侦查中收集的犯罪嫌疑人供述。

(二)以审判为中心，理顺法院、检察院、公安机关的关系

我国宪法和刑事诉讼法规定的法院、检察院和公安机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则，对于保证案件质量起到了积极作用。但是，在实践运作中，这一原则也产生了一些明显的问题，主要表现在两个方面：其一，公安机关在三机关处于强势地位。公安机关的侦查权在司法实践中未能得到有效监督有力制约。其二，三机关之间配合有余，制约不足。法、检、公在办案过程中经常为搞好关系而互相“照顾”，少数案件特别是经有关领导机关协调过的案件，庭审虚化，证据没有在庭审中得到实质性的审查，判决则成为侦查结论的复制版。而这正是过去一些冤假错案的最重要成因。

为此，十八届三中全会《决定》要求“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制”，四中全会《决定》则提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审査起诉的案件事实经得起法律的检验。对三机关关系的完善发展具有理论上实践上的指导意义。

“以审判为中心”，诉讼理论界称之为审判中心主义，是与以侦查为重心的侦查中心主义相对而言的。其意所指，我们认为有三个方面：(1)刑事公诉案件的办理，除撤销案件、不起诉等情况外，都要经过侦查、起诉、审判和执行等程序。但其中审判居于中心地位。因为只有经过审判才能对被追诉人定罪量刑，审判在实现刑事诉讼的惩罚犯罪任务方面具有最终性的关键作用。(2)庭审是审判中的决定性环节。在庭审中，刑事诉讼各项基本原则得到最为充分的体现，当事人的诉讼权利也得到最为充分的行使。庭审要真正成为审判的决定性环节，就必须防范“庭审以前”以及“庭审以外”的活动架空庭审，使庭审流于形式。(3)庭审应当努力实现集中审理。集中审理原则是指审判程序应尽可能地一气呵成，直到辩论终结均不中断。法庭集中审理使得所有的事实、证据和法律观点能够在庭审中一并提出，以求保证法庭依据当庭审理所获得的新鲜材料形成内心确信，进而作出公正的裁判。正如四中全会《决定》指出的，要“保证庭审在查明事实、认定证据、保证诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

(三)推进司法体制去地方化影响的改革

为革除司法地方化的积弊，三中全会《决定》和四中全会《决定》提出两个方面的重大新举措：

第一，推动司法管辖制度改革。首先，最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。其次，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地市一级的重大案件。第二，“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”。既然司法权是中央事权，其人财物理应由中央统一管理。司法经费由中央财政单独列支，统一保障，也是世界上绝大多数发达国家的通行做法。可以说，司法权能否独立公正行使，关键之一在于能否摆脱地方财政控制。针对我国的司法经费财政管理体制中的弊端，我们应该建立独立的中央司法预算体制。但是，三中全会《决定》考虑到我国的基本国情，将司法机关的人财物完全由中央统一管理，当前尚有一定困难，本着循序渐进的原则，先将省以下地方人民法院、人民检察院人财物由省一级统一管理。

(四)探索法官、检察官依法独立办案

司法权力健康运行，不仅要排除司法机关的外部干扰，同时也要理顺法院、检察院的内部关系，提高法官、检察官的办案主体地位，法院内部要“去行政化”，逐步实现合议庭与法官独立办案。

要实现合议庭与法官的内部独立，首先必须理顺合议庭与审判委员会的关系，改革审判委员会制度。但现阶段无法彻底取消审判委员会讨论重大案件职责的情况下，审判委员会的改革应当从以下几个方面着手：调整审判委员会成员结构，减少行政领导的比例，增加资深、业务能力强的法官的比例；缩小审委会讨论案件的范围，减少审委会讨论案件的数量；改变审委会讨论和表决规则，将目前的公开表态改变为无记名投票。我们认为，审判组织合议或讨论决定案件应当严格按照平等讨论、民主表决、少数服从多数的机制形成裁判结果。另外应当废止检察长、副检察长参加案件讨论制度。在辩护一方代表没有在场的情况下，同级人民检察院检察长列席审委会会议，不仅违反了现代刑事诉讼中控辩平等对抗原则，也触犯了现代司法中另外一项 “禁止单方接触”的重要原则。

(五)推进法官、检察官的分类管理

改革我国目前的法官、检察官管理体制，主要是解决两个问题：一是改变目前法院、检察院的单一行政管理模式。二是实行法官、检察官及辅助人员分类管理制度。最近发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014－2018)》提出，推进法院人员分类管理制度改革，将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员，实行分类管理。对法官实行统一的员额管理，提高法官入职门槛，延长法官任职年限，确保法官主要集中在审判一线。最高人民检察院也采取类似改革措施。与之配套的，则是拓宽司法辅助人员的来源渠道，建立司法辅助人员的正常增补机制，减少法官、检察官事务性工作负担。

在实行司法人员分类管理的基础上，应当强化法官、检察官的职业保障。司法官员职业保障包括身份保障、薪俸保障和职业行为豁免权。

(六)统一刑罚执行体制

我国的刑事执行工作由多个机关分担。这种多元化的刑罚执行体制，随着国家机构职能的调整和社会结构的变迁，逐渐暴露出一些明显的缺陷和问题。第一，现有执行体制的执行机关设置与其主要职能不相符，分工不尽合理，不符合分工负责原则。第二，现有执行体制缺乏必要的制约机制。我们的基本设想是，积极创造条件，逐步地将刑罚执行权统一到司法行政机关。可以考虑在司法部设置执行总局，增强实力，统一负责各类全国性重大案件裁判的执行工作，地方各级司法行政机关设专门的执行局、处、科，同时强化司法部执行总局对地方各级司法行政机关执行部门的垂直领导。

 

文章标题  中国基本法文化的特征及其当代变迁

作者      陈晓枫

文章摘要

总体上说，基本法的外延大于宪法，而宪法是一种基本法。基于对关键词的解释，中国古代也有基本法。这种基本法以确定国家机关之组织以及社会各阶层人民的法律地位为主要内容，可称为“法之重者”。只是，中国古代的基本法并没能像西方那样发展成为近现代宪法，反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。究其缘由，这是由中西方异质的基本法文化决定的。

文化是由人们行为选择的价值取向所形成的一套观念体系，这个体系的内容指示了行为规则，支配了人们的行为选择模式。法律文化是决定特定民族中法律规则特征的指令系统，基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。基本法的后续发展状况，决定了它能否在特定文明圈中形成原生型的宪法。

一、西方基本法向宪法的演进

基本法的产生是早期社会的组织制度与观念体系进行文化整合的结果。中西基本法文化的不同取决于由血缘组织走向地缘组织的路径和过程的差异。

(一)始源：海商文明对血缘组织的突破

  欧洲文明最早发源于地中海沿岸的海商文明。海商文明中的物质生活资料取得方式，最需要突破血缘法则，结成富于契约性的社会组织关系。古希腊、罗马社会的血缘组织在早期融合的过程中，放弃了由一个部族作为统帅去控制其他部族的发展模式。各个部族选择了通过协商共同遵守一套规则以维系新的社会单位，确立新的社会秩序，从而形成了遵守规则治理的理念。这些规则被统称为法律并被赋予至高无上的权威，任何个人或组织都不可以凌驾其上。

(二)演进：社会组织发展过程的契约性特质

古希腊、罗马社会组织模式上的契约性特质被分配到多个层面：

1．规则大于任何权威主体

从权力来源方面看，规则高于组织。公民大会等民意代表机关被认为是最为重要的决策机构，在最高决策权之下分置了立法、司法、行政、财政、外交、军事、监察等各司其职的国家权力机构。各种机构分别执掌一部分国家权力，并形成相互制约的关系。这种缔结国家组织的规则所产生的文化意义是，规则是先于组织而存在的，并且规则的权威性要优位于任何组织。这实际上是来源于契约的权力观，其中蕴含着丰富的民主政治思想。

2．基本法优位于非基本法

从法律层级方面说，产生基本法优位于非基本法的法律层级观至关重要。古希腊人在理论上归结为自然法则和世俗法则之间的效力关系。斯多噶学派的自然法思想也表达了法律的权威有大小之分的想法。古希腊、罗马思想家关于法律有层级之分的想法经过后世的不断沉淀与更新，在近现代形成了系统的法律位阶理论。依据这一理论，上位法可以通过行使审查撤销权的方式实现对下位法的监督，以保障宪法不被僭越和损害宪法所保障利益的法律不至于肆虐。

3．基本权利先于国家而存在

从权利保障角度看，权利先于国家而存在。基本法的意义在于保护公民的基本权利和自由免受国家权力的侵犯。思想家在思想领域不断酝酿权力来自于人民托付的主权观念和民主应当在不同层级中得到表达的想法，认为法律的目的即在于保障人民的基本权利。这些观念继受了古希腊、罗马的文化基因并予以充实完善，是社会契约论和人民主权说以及近代法治与人权理论的先声。

 (三)聚合更新：文化重构中诞生的近代宪法

古希腊、罗马以降的权力来源观、法律层级观和权利保障观，经过欧洲中世纪数百年的酝酿和发酵，终于在资产阶级革命时代更新创生出宪法。在基本法的架构中，资产阶级思想家为了防止权贵阶层篡改基本法而侵占市民阶层的利益，在其间灌注了人民主权、分权制衡、法治和人权等基本原则；在基本法的下位，除了赋予基本法至上权威，明确法律的层级划分，他们还为基本法的实施设置了正当程序以及合法性审查之类的保障措施。以社会利益的需求为基础和制度构建的原则为引导，西方学者们在基本法理念的基础上创生了一套关于根本法的观念体系，强化了基本法的社会契约性以及母法和根本法属性，并强调为其设立包括正当程序、合法性或合宪性审查机制在内的诸多实施保障。这在历史过程中不断沉淀和更新着传统的基本法文化，形成当代宪法最为重要的三大内容：其一，一个政权的最高权力来自于治下全体人民的认同。其二，这一政权所依循的组织规则是产生一切其他法律或权威组织的最高效力依据，任何法律都不得与宪法相冲突，否则归于无效。其三，这些法律组织和法律制度设置的目的被归纳为保障人的基本权利，首要的是保障公民的基本政治权利，而这正是权力来自于民众权利(即人民主权)的基础和前提。

二、中国基本法及其与宪法的隔膜

从研究对象上看，中国古代同样存在确定基本治理原则的基本法，并且成为宗族社会最基本制度的法律基础。中国古代设定部族、酋邦秩序的终极依据，是部族征战中最终胜利者的宗族宗法，这是中国最初的基本法。中国基本法具有鲜明的柔性约束特质。首先，它来源于宗法，由祭祀礼仪制度确定组织上的尊卑关系，是不成文法，散见于中国古代的礼制、礼仪系统和史书《百官志》记载的政治体系中。其次，它既体现在皇权运行中的诏令系统里，又体现在中央和地方官署履行职责的具体依据中；以职官职掌为核心，各规则文本分散表达了中国古人关于国家的主权所在，关于各级国家机关权力来源的正当性，关于权利和物质利益等社会资源的配置秩序，以及对于上述各方面的纠错机制的设置。

(一)根基：农耕文明对血缘组织的倚重

中国早期“物质生活的生产方式”是一种农耕文明。农耕文明的经济模式非常需要一个稳定的劳动组织，其生产资料的占有和物质利益的分配完全可以在一个组织体系之内不经过所有权交易的环节而实现。这种“物质生活的生产方式”使人们忽视甚至湮灭贸易和市场交易中的独立主体。农耕文明对血缘组织天然依赖，造成中国人从血缘组织走向地缘组织的过程相对西方而言并不是很充分，也难以形成不同宗族共尊的规则大于任何组织的观念，以及以地缘管辖为主的契约型社会组织。所以，中国先民选择了尊崇战胜者为权威主体，并按这个权威主体衍生的宗族法则来主导整个秩序的建构，由此形成了以血缘管辖为主的身份型社会。因此，将整个社会组织统辖在一个威权体系之下，最适合于中国古代农耕社会这种“物质生活的生产方式”。这也铸就了中国基本法的基础底蕴。

(二)沉淀：社会组织的身份性特征

  1．权威来源上的一元权力文化

  在权力的构成问题上，中国是权力一统或权力一元主义的模式。权力从来源上看是整体不可分的，是一体继受的，只能通过自上而下的授权单向度传递。中国古人认为主权因天授命，只能被某一宗族集团代表，通常由宗族的嫡长子代表整个宗族取得政权。这一宗族的最高权威，最初是在征伐后通过宗法拟制的建国方式获取的，之后按宗法继承传递。这种建国方式决定了共尊的对象不是一种应当从属的规则，而是作为天下共主的“王”这一主体权威。王所在的部族的宗法，是整个秩序形成的根本法则。诏令、法律和判例均在这一根本规则之下。中国基本法在权力来源上表现出以下文化特征：不管是王和皇帝(总统)的个人集权，还是政党的组织集权，中国历史上政治权力的最大特征是一元化的权威，其他权力都是从这个一元权力中分赐或分派的。

2．职事划分意义上的法律分工

在中国古人的法思维中，没有所谓母法或根本法的概念，一切事务一断于君，所有的法律都服从和服务于一元化权威主体的集权统治。中国古代以职事划分法律的文化意义是，法律被配属给各级、各类职官，用以辅助他们实现各自的职守。一方面，中国古人没有法律应当分层级且层级法律之间应该有效力差别的想法。中国古代的法律只分诏令系统和其他律令系统，除了诏令以外的律令系统与诏令系统相冲突而无效外，律和律、律和令以及其他任何法律渊源两两之间都不存在上位法与下位法之间的关系。另一方面，人们也不认为法律要分成若干部门，不认为部门法体系的顶端是具有根本法意义的宪法或基本法。所有的职官通常只遵循与其职责履行相关的法律，并且他们在实施法律的过程中还有“守文”与“权断”的选择问题，即任法办事还是权断处置，所以根本没有部门法体系的想法。

3．与人权保障无涉的民本观念   

中国古代是一个等级社会，有“民”的身份但无“人”的权利。古代的“民本”观，远未发展成为人民主权，也不具有宣示人民基本权利的意义，更与人权保障无涉。中国基本法在人民权利的配置上表现出明显的权利分赐观，人民权利被认为是由一元化的权威主体自主认识和安排的。所有关于人民法律生活和基本利益的设定，都要服从于一元化的权威主体的统治。

(三)重构：保留非立宪主义倾向的民族宪法

  从文化学的意义上讲，历史沉淀为当下。中国的宪法舶自西方，原来寄望以之保种保国，但在清末以降的立宪和行宪过程中，始终被本民族原生的基本法文化重构，从而在制度及制度功能上改变了宪法的西方文化立场，形成具有中国民族文化特征的宪法制度，保留着非立宪主义趋向的民族文化特征。

三、中国基本法的当代变迁

中国自新民主主义革命以来陆续形成的宪法性共识最终落实为1954年宪法规定的各项制度，并在1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法及其历次修正案中得到继承与发展。随着改革开放的不断深入，中国基本法文化在其表层乃至中层机构上发生了一些符合时代要求的变迁，但在其接受前见思维模式等深层结构中，并未发生实质性的变更，仍然延续着由权威主体来安排和主导整个社会秩序建构的文化模式。

中国社会各阶层的利益仍由一元化权威主体设定安排，这是中国基本法文化及其当代表现中国宪法文化的基本特征。一元化的权威主体主导了整个社会秩序的建构，中国宪法及其配属法律的实施现状和未来变迁，在根本上也是由这种基本法文化决定的。

 

文章标题  我国网络信息的政府治理机制研究

作者      尹建国

文章摘要

一、网络信息政府治理的正当基础

我国政府对网络信息予以必要治理是基于国情做出的现实权衡，有着一定的正当性基础：第一，对网络信息进行必要治理，是网络自由的题中应有之义。第二，对网络信息予以治理是维护国家政治、经济、文化安全的现实需要。第三，网络新媒体的纯技术控制措施，存在先天不足，需附加外部监管力量加以补强。第四，政府适度治理网络信息，是防止民众盲动，引导社会风气，防止社会道德沦丧的有效手段。第五，对网络信息进行治理，是“全能国家”的治理惯性使然。

二、网络信息政府治理的全球经验

全球范围内的网络信息政府治理可大致区分为四种基本模式：

1.网络自由主义。网络自由主义模式高度推崇网络自治，强烈拒绝公权干预。约翰·巴洛于1996年在达沃斯论坛发表著名的《网络空间独立宣言》，开始呼吁推行绝对的网络自治立场。他和托德·拉平坚持，网络空间造就了现实空间绝对不允许的一种社会——自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权。温特·瑟夫也指出，网络在设计时就考虑了将没有人对新内容和服务进行监管，网络安全应由工程师、专业协会及制定标准的机构创造并维系。网络自由主义体现了第一代网络开拓者的美好愿景，但世界范围内，尚没有那个国家能够证明本国政府客观推行着完全的网络自由主义模式。

2.网络现实主义。凯斯·桑斯坦、劳伦斯·莱斯格等开拓者认为，网络只是现实世界的必然延展，现实世界中的侵权、违法、犯罪活动一样会存在于网络空间，技术本身的弱点还会放大这种危险。因此，政府有必要对网络信息予以适度治理。但各国对政府干预和网络自律孰轻孰重的问题并未形成统一看法，由此导致了网络现实主义和网络管制主义两种不同学理立场和操作进路。其中，网络现实主义强调，相较于政府干预等强制措施，网络秩序更应通过行业自律、技术手段等得以维护，在治理实践中应较多使用内容分级、自觉过滤、“监督而非监控”等柔性手段与理念，美国和英国可被视为践行该模式的代表国家。

3.网络管制主义。与网络现实主义不同，网络管制主义相对更强调政府管制的正当性和有效性。相应的，在网络信息安全维护与表达自由权益保障等利益发生冲突时，网络管制主义更倾向于保护国家利益、社会利益。新加坡、韩国等是践行该模式的典型国家。

4.网络威权主义。奉行网络威权主义的国家，主张对网络实行严格控制，民众的网络接入、浏览和信息发布、利用行为等均处于政府的严密监管之下，政府对认定的有害信息及发布者也常采用直接的删除、屏蔽、罚款、拘留、逮捕等强制措施。奉行网络威权主义的国家主要包括突尼斯、叙利亚、阿拉伯、朝鲜和伊拉克等国。

三、我国网络信息政府治理的现状分析

我国网络信息政府治理的现行机制及经验大致如下：第一，基本模式，包括处罚及强制式治理、参与及合作式治理、激励式治理、疏导式治理等类型。第二，配合机制，主要包括行业自律和伦理引导机制，但其角色目前限于附带和配合地位，政府仍是背后的主导和决定性力量。第三，操作程序，主要实行事先预审查过滤和事后巡查处理相结合的方式。第四，技术工具，包括身份认证、阻止进入、过滤和分级等手段。第五，审查范围，主要包括政治性有害信息、网络谣言、色情、淫秽信息、违反社会公德信息、侵犯名誉权、知识产权信息、泄密、侵犯隐私权信息等内容。

我国网络信息政府治理的现行机制尚存在如下不足：第一，行政强制手段、技术控制措施运用过多，疏导、教示、警诫等柔性手段使用过少，道德伦理、行业自律功能未能充分发挥。第二，网络信息治理机制分散，政府与行业组织、网络企业、舆情领袖、普通网民等主体间的协同配合、功能整合尚待加强。第三，网络有害信息范围判定标准不明确，对政治类信息限制过多，对侵犯私益类有害信息却惩治不足。第四，网络信息政府治理程序制度缺失，救济渠道不畅通。第五，网络信息政府治理主体多元，职责不清，既导致权力交叉重复，也容易出现监管漏洞。

四、我国网络信息政府治理的宏观模式转型

为应对现行治理机制之种种不足，宜从以下方面创新网络信息政府治理的宏观模式：

1.从政府主导到网络企业与行业组织主导。一方面，我们应重视并充分运用网络企业自律的外在动力及其协助监管的巨大潜力。另一方面，我们应鼓励网络行业的自律和自治，从内部凝聚集体共识，提升治理效力和效率。接下来，我国应进一步明确网络有害信息的范围，并由政府颁布自律规范指南等政策文件，继续整合行业组织的自治和联动力量，还应加强网络企业和行业组织的组织架构和工作能力建设。

2.从技术控制到德性善治。我国网络从业人员、网络名人和网民近年就承担社会责任，传播正能量，达成的“七条底线”共识系政府倡导、网络企业和用户认可的当前最重要的网络伦理道德标准。为推动网络德性善治的制度化建设工作，下一步可考虑构建更具规范意义的网络信用档案制度和黑名单制度。

3.从直接强制、堵塞控制到间接威慑、合作疏导。一方面，我国政府应尝试应用畅行于网络法治发达国家的“圆形监狱”理论，通过在网络空间建立起监控的“全景敞视监狱”，在网民心中营造出被监督的心理氛围，以便以最小成本达到最大监控效果。另一方面，政府应重视网络媒体的“议程设置”功能，改变对网络有害信息的堵塞治理思路，寻求事先预防与疏导策略。

4.从零散分治到综合协同。法治视野下的网络信息治理，有赖于政府监管、行业自律、企业协作、技术支撑、网民参与、法律调整等多方力量的共同推动。各主体的功能应分别定位为：政府是监督力量、网络企业是协作力量、行业组织是自治力量（未来应逐步成长为主导力量）、意见领袖是合作引导力量、个人是参与力量、网络技术是工具手段，将来就网络治理的法定主体、基本原则、行为规则等制定统一的法律规范，则是终极依据。

五、我国网络信息政府治理的具体制度构建

网络信息政府治理的上述模式转型，有赖于系列具体制度支撑，方能得以落实，这些制度包括：

1.网络信息内容分级制度。（1）分级范围。在我国，需分级的网络信息主要限于暴力、淫秽（性）、粗俗语言、歧视等四种。（2）分级层级。建议划分为五个级别：5级（浏览最低年限为年满18周岁，红色），含有极端的强奸、凶杀、酷刑、吸毒、恐怖主义等信息，明显的性器官裸露、性行为、性描述等信息，极端的粗鲁、庸俗、猥亵等信息，极端的蔑视、仇恨、煽动等信息；4级（浏览最低年限为年满14周岁，橙色），含有对人暴力伤害、致死、大量流血等信息，胸部、臀部裸露，非直接的性行为、性描述等信息，较严重的粗暴、亵渎、辱骂等信息，辱骂特殊团体或族群等信息；3级（浏览最低年限为年满10周岁，黄色）含有致人伤害、少量流血等信息，部分裸露，有遮盖的性挑逗、性描述等信息，脏话、粗口等信息，一般性误导、蔑视等信息；2级（浏览最低年限为年满6周岁，蓝色），含有伤害动物、虚拟角色、毁坏物品等信息，着装暴露，接吻等信息，温和咒骂等信息，低度轻视等信息；1级（非限制级，绿色），不含上述有害信息内容。（3）分级程序。包括三个阶段：第一，定级程序：网络服务提供商填写网站定级评估问卷，完成初始自我定级；分级委员会结合经营者陈述和初始自我定级，进行讨论和匿名投票，以多数票决定该网站信息的最终定级；获得最终定级后，网络服务提供商取得电信业务经营许可等资质证照。第二，过滤认证程序：网络服务提供商在网站显著位置标注分级标识，并就不适宜未成年人等特定群体阅读和接触的信息设置身份认证系统。第三，定级异议程序：在网络信息分级委员会内设置独立的上诉委员会受理异议，上诉委员会可以三分之二的多数票推翻原定级决定。

2.网络实名制。（1）基本定位：前台自由，后台实名。基本要求是：网络用户提交真实身份资料进行注册登记；用户自由选择是使用真实身份还是昵称进行前台表达；仅在用户发表的信息构成侵权、违法、犯罪时，网站方可依法定程序向有权主体透露其身份信息。（2）适用范围。网络实名制宜首先在电子商务、电子金融、电子政务、网络游戏等领域推行。对于社区论坛、即时通讯平台、博客等自媒体空间目前则不宜全面推行。（3）配套制度。为推行网络实名制，需完善个人信息数据保护、“双网分离”的网络身份信息管理及网络取证三方面的配套制度。

3.正当程序制度。（1）行政参与。第一，治理主体在做出关闭博客（微博）、主页、取消或查封用户名等较大侵益性处理措施前，应事先预警，充分听取相对人陈述或申辩；在做出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款时，还应依法采用正式听证程序。第二，治理主体在行使网络管理权时，事先应公开拟采取行为之规范依据；事中应确保处理全程的公开、透明；事后应及时向相对人公开结论。第三，治理主体应引入电子公告板、电子互动平台、电子邮件、网络即时通讯工具等大众传播技术，为利害关系人参与网络信息治理过程提供高效通道。（2）教示。治理主体应通过强化教示制度，让相对人充分行使陈述和申辩权，增强相对人对处理结论的信服度和自觉履行可能性，并帮助相对人更好地启动申诉、复议、诉讼等救济程序。（3）说明理由。治理主体在做出处理决定时，除要说明所考量的法规范因素——这些信息之所以需被限制和处罚的法定理由，还要说明所考量的法规范外因素——这些有害信息对社会环境、公共政策、道德舆论等的侵害和破坏作用。

4.主体制度。建议对现有网络信息治理主体的角色与职能重构如下：第一，将公益性互联网单位主管部门并入行业主管部门，不做单列。第二，整合行业主管部门和专项内容主管部门之职能，按针对有害信息类型之不同，重新配置监管主体及业务职能，待条件成熟时，构建一个独立的、具有“相对集中行政处罚权”的专司网络信息审查及处理的行政主体。第三，取消网络信息前置审批部门。第四，限制没有独立行政主体资格的政府新闻办公室、党委宣传部门的具体执法权。第五，在所有具体管理部门之上，设立全国性协调小组，各省及市一级的政府比照设立本区域统一协调小组。

 

文章标题  “特区租管地”：一种区域合作法律制度创新模式

作者       董嗥

文章摘要：

一、澳门政府横琴用地的法律性质解析：特区租管地

2009年6月27日，全国人大常委会第九次会议审议并通过了国务院关于提请审议授权澳门特别行政区对横琴岛澳门大学新校区实施管辖的议案。澳门特别行政区政府是以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，并且在规定的期限内享有对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖的权利。澳门政府的横琴用地集“租赁”与“管辖”双重法律属性于一身，具有独特的法律地位和特殊的实践运作模式，因此，我们将其冠以“特区租管地”的称谓，以区别于一般的国有土地租赁用地。

   特区租管地的租赁属性。

“特区租管地”是国有土地租赁使用的方式，因双方签订租赁合同约定权利义务而结成特殊的民事法律关系。澳门大学横琴校区作为中央政府支持澳门特区发展教育的重大项目，以12亿澳元在横琴“租赁”土地“使用权”，属于国有土地有偿使用。但“特区租管地”因所涉主体为地方政府，故而是一种特殊的土地租赁行为。

一方面，在租赁法律关系中，主体双方分别为作为土地所有者的珠海市人民政府和作为土地使用者的澳门特别行政区政府，属于政府间的土地租赁行为。另一方面，作为特殊租赁行为，承租方权利受到种种限制。

特区租管地的管辖属性

澳门特区依据全国人大常委会的授权对所租地享有管辖权，体现为一国两制下法律管辖权的让渡。

首先，对澳大横琴校区的管辖是以全国人大常委会的授权为前提。

其次，管辖的范围由国务院决定。

最后，管辖区域内适用特别行政区法律，管辖内容主要指行政管理权和司法权。

二、“特区租管地”问题研究

澳门大学横琴校区所租用土地由澳门政府依澳门法律实施管辖，意味着广东珠海横琴岛澳大校区之内，成了实施“一国两制”的新区域。“特区租管地”并非扩大特别行政区的行政区划，更不是殖民主义的租界，它不但没有与“一国两制”相冲突反而是对“一国两制”的一种模式创新，机制体制创新。

租管地与租界本质迥异。

特区租管地是在同一个国家内不同社会制度的特别行政区租赁其他行政区的土地并依照国家宪法和基本法统辖下的特别行政区的法律行使管辖权的区域。特区租管地与租界的本质区别在于：

第一，同一主体国是实施特区租管地的前提。

第二，特区租管地的租借方与租界的租借国具有本质区别。

第三，租管地与租界形成的背景、原因及方式不同。

第四，特区租管地与租界的租借双方在政治地位和权利内容上不同。

 租管地理论与观念。

社会的多元化造就了公众价值理念的多样性，促进了整个社会多样性、包容性、共生性发展进步。习近平主席2014年在巴黎联合国教科文组织总部发表重要演讲，进一步阐述了我国政府对于文明交流互鉴所秉持的正确态度和原则：文明是多彩的，人类文明因多样才有交流互鉴的价值；文明是平等的，人类文明因平等才有交流互鉴的前提；文明是包容的，人类文明因包容才有交流互鉴的动力。一切文明成果都值得尊重，一切文明成果都值得珍惜。只有交流互鉴，一种文明才能充满生命力。只要秉持包容精神，就不存在什么‘文明冲突’，就可以实现文明和谐。[2]

在中国一个国家之内社会主义制度与资本主义制度共生共存，香港和澳门特区已经有了一个良好的开头。在中国社会主义制度的土地上允许资本主义制度的存在也是我们理论自信、制度自信、道路自信的具体体现。“一国两制”也并非事先确立了什么理论体系经过论证探讨之后才逐步确立的，而是邓小平同志站在国际政治的高度，国家战略的高度率先提出来的。

 租管地构建前提。

横琴岛不仅在地理位置上处于一国两制的交汇点，所谓交汇点涵括了双重意思，即在国家独立、主权统一、领土完整之基础之下实现多元政治、经济、文化制度的交融汇合，并以多边共赢之理念充实一国两制内涵。

一方面，一国两制理念的提出是立足于对国家统一观念的维护，主权不容分割乃任何制度创新不可悍动的根本前提。

另一方面，一国两制的特点就在于允许各地保持制度上的发展特色与优势，体现了对各方利益最大化的追求。

租管地理论创新。

澳大新校区租管地模式在我国地域划分上突破了制度边界，最大限度地实现了“一国两制”下澳门依法施政的多元化发展。换言之，澳大新校区需要在突破国家现有行政体制架构与意识形态差异的基础上实现国家两种不同政治、经济体制的平稳对接。

第一，在理念衔接上，“一岛两制”为“一国两制”的下位概念，“特区租管地”为横琴岛内社会主义和资本主义两套制度的适用提供了试验平台，是在一岛之内对“一国两制”理念内涵与外延的扩大与创新。

第二，在管理方式上，“特区租管地”并不代表行政区划上的割裂治理，而是以双边互惠为基础实现治理效益的最优化，这也推动一国两制下地区管理体制和发展模式的理论创新。

第三，在制度规约上，“特区租管地”也是对横琴区域发展以及内地与港澳地区合作的“刚性约束”。

 租管地法律课题。

“特区租管地”的第一层关系是一种“租赁”关系，它是“管辖权”之所以发生的基础，其行使“管辖权”之前提。因而，当租赁关系终止，土地使用权即被国家收回，那么由此产生的管辖权亦将不复存在。这是其不同于行政区划变动的关键之所在。

“特区租管地”的第二个层次即“管辖权”，抛开“租赁”土地的范围，一般的国有土地租赁亦涉及“管理”问题，然而，这种“管理”是延续大陆相关法律制度、社会制度、文化制度以及风俗习惯的管理，而“特区租管地”中的“管理”抑或“管辖”是采取特区政府的法律制度、经济运行模式、社会管理体制等，因此我们称之为“管辖权”。根据“法无授权即不能”的公法原则，管辖权应由宪法、法律予以授权才可施行；目前“特区租管地”管辖权力的来源可从我国宪法、法律及地方相关法规中予以解读。

第一，《宪法》。

第二，《澳门特别行政区基本法》及澳门相关法律。

第三，中央和广东省及珠海市有关横琴管理的相关政策和地方性法规。

租管地实践先例。

“澳门大学横琴用地”并非孤立的个案，在我国《宪法》基本精神与原则的基础上，在“一国两制”基本国策的指导下，“特区租管地”已经历经多次实践检验，因此，总结现有经验，对于促进相关立法与政策决策具有重要价值。

1、澳门特别行政区新边检大楼及配套设施地段管辖权。

2、深圳湾口岸港方口岸区管辖权。

与之相较，澳门大学横琴用地具有如下几个明显特征：（1）澳门大学横琴校区采取“全封闭”、“隔开式”管理。（2）澳门大学横琴校区人员结构简单（3）功能比较单一，澳门在横琴用地的只是一个学校。

三、特区租管地模式创新的反思与改进

“特区租管地”的设立并无西方制度体例可供参考借鉴，因此创新与反思和改进二者之间应当是并行推进的过程。就目前而言，主要存在宪法依据与法定程序两方面的法律问题亟待应对。

一是人大常委会的授权没有宪法明示。

二是特区租管地的设立暂无法定程序。这两个问题仍需要修改宪法和法律予以明确和改进。

 四、“特区租管地”创立与治理构思

 特区租管地的创立依据。从法律权力的来源与授予上看，必须从法律上厘定“特区租管地”的设立与治理问题，赋予其合宪性。

第一，完善立法。

全国人大常委会应从澳门发展的实际情况出发，适时对“基本法”中涉及到“一国两制”内容的部分依法定修改程序作出解释，为“特区租管地”的设立与管理提供稳固的法律基础与制度保障。

第二，创立程序。

“特区租管地”的设立应遵循比较严格的程序，包括议案的提出——审查——批准等。

1.“特区租管地”议案的提出；

2.“特区租管地”议案的审查；

3.“特区租管地”议案的批准。

特区租管地的治理模式。

 1.治理的依据。其基本依据主要是《宪法》、特别行政区基本法等相关的法律。

2.治理路径体现为行政主导下管理体制的有效运作。

3.租管地管理的法律问题及其处理机制。合作执法机制：（1）法律纠纷与冲突的解决。（2）法律事务与服务的互动。（3）内地与特别行政区间的跨区域合作。

结  语

澳门大学横琴校区的开发应成为国家战略的一步棋，要通过大胆的制度创新，使其成为“一国两制”背景下区域合作制度创新的试验场。

澳门政府横琴用地模式具有重要的延伸价值。探索在一定的合作区域空间内将两种体制相互融合的制度创新上升为国家战略在国内更大更深范围予以逐步推广。比如，可以首先由香港特别行政区、澳门特别行政区依法租赁某一与特别行政区邻近的县、市，实行澳门、香港相关的法律制度、社会制度等，先行试点示范，如果确实有效果，可逐步总结经验，作进一步推广。最为现实和紧迫的是香港特别行政区、澳门特别行政区可以采用“特区租管地”模式参与国家“西部大开发战略”，不仅在技术、人才、资金等方面予以支持，还可以直接在西部租赁一块地，建立“特区租管地”，将特区的先进管理理念、管理经验、管理方式引入西部，使西部得以更好更快地发展，同时释放特别行政区的资金人才聚集能量。双赢、互惠、多元参与的开发模式有利于更好地集中各种优势资源和先进理念，从而进一步加深内陆与港澳地区间的区域合作，为促进经济、文化和社会的发展适度多元化，进而为加快整个两岸四地深度交流合作做出贡献。

 

文章标题  论冒名处分不动产的私法效果

作者       冉克平

文章摘要

近年来，行为人假冒他人处分不动产的案件屡见不鲜。由此引起的法律问题，不仅涉及行为人的刑事责任（涉嫌合同诈骗罪）与登记机构行政行为的效力问题，更为复杂的是该不动产物权的归属及相应的责任承担。针对冒名处分不动产的行为，2008年最高人民法院在《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》中认为，以其是否构成善意取得作为法律适用的依据，进而依此认定被冒名者与第三人之间的利益关系。然而，民法理论界与实务界对不动产冒名处分行为的法律适用见解纷纭，使之成为最近以来学者与法官热烈讨论的焦点问题。

冒名处分他人不动产的案件，可以将这类行为的特征归纳如下：第一，行为人假扮不动产所有权人，并伪造其签章；第二，行为人假冒不动产所有权人出售或抵押被冒名者的不动产；第三，交易相对人不知道行为人系假冒，而且通常已支付合理的代价；第四，冒名行为骗过了登记机构审查而进行了不动产变更登记。冒名处分他人的不动产的行为与无权代理、无权处分非常相似。无权代理是以被代理人的名义实施法律行为，无权处分则是以自己的名义处分他人权利。但是，三者的差别在于：无权代理是行为人以被代理人的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有代理权；无权处分是行为人以自己的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有处分权；而冒名处分行为是行为人以权利人（或名义载体）的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其就是权利人（或名义载体）。由此可见，冒名行为并非无权代理或者无权处分，或者至少不属于无权代理或无权处分的典型类型。

不动产冒名处分应发生何种私法上的效果，学说上具有代表性的观点如下：第一，在代理制度的框架内解决冒名处分行为。如果相对人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名者，那么相对人可主张类推适用关于表见代理的规定，使冒名行为对被冒名者发生效力。第二，冒名处分行为应适用善意取得。关于善意取得的法律适用又有两种不同的意见：一是认为冒名处分行为应适用《物权法》第106条的规定。二是认为冒名处分行为应适用赃物善意取得的规定。第三，冒名处分行为既可适用善意取得、也可以类推适用无权代理。从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。第四，不动产冒名处分属于诈骗行为，只涉及登记机构的赔偿责任，不发生物权的变动。就前述争议观点比较而言：（1）主张无权代理的学者，主要从冒名者（行为人）与被冒名者（名义载体）的意愿、相对人的意愿及是否善意等因素予以综合考察，分析冒名行为类推适用无权代理或者表见代理规定的可能性；（2）主张善意取得的学说，认为不动产冒名行为本身属于无权处分，因此应直接适用《物权法》第106条，或者考虑到不动产具有赃物的属性，可以类推适用《物权法》第107条；（3）主张既不适用善意取得也不适用表见代理的学说，则主张以登记错误解决当事人之间的利益关系。          

我国《物权法》第106条将不动产与动产善意取得制度统一规定在同一个条文之中，这明显有别于前述国家或地区的立法例。这一形式上的变化，直接影响到学说上有关《物权法》第106条的法律适用。关于不动产善意取得制度的前提条件，理论上有两种不同的意见：一是无权处分说。该说认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。二是不动产登记簿错误说。该说认为，应当以“登记簿错误”作为适用不动产善意取得制度的前提条件，这既符合作为不动产善意取得理论基础的“权利外观原则”也与《物权法》第16 条第 1 句确立的登记簿推定效力更加契合。显然，如果认为不动产善意取得的适用前提是无权处分，则不动产冒名行为本身属于无权处分的范畴；反之，若是认为不动产善意取得的适用前提是登记错误，由于在不动产冒名行为中，登记本身为正确，只是冒名人假扮登记名义人，自然不能适用不动产善意取得。

《物权法》第106条虽将不动产善意取得与动产善意取得统合在一个条文之中，使两者在形式与法律效果上大体相同。但是在解释上，不应因此掩盖动产善意取得与不动产登记簿的公信力（善意取得）之间本质上的差异。不动产登记簿的公信力与善意取得制度均适用于交易行为并发生善意取得的效果，但二者在理论根据、构成要件、保护范围等方面却存在明显的差异。如果忽略不动产登记簿的公信力与动产善意取得之间的不同，以善意取得规范涵摄不动产冒名行为，至少在形式上，可以得出后者符合前者构成要件的结论：在不动产冒名行为之中，冒名者属于无权处分，冒名者通过伪造身份证件等形成了“外观事实”，相对人相信冒名者是真实权利人并支付了合理的对价，登记机构也已办理登记。但是，仔细斟酌之下可以发现，不动产冒名行为并不能直接适用不动产善意取得制度。主要理由如下：（1）在不动产冒名行为的登记簿本身正确，且身份错误并不属于具有登记能力的权利事项。在不动产冒名处分行为中，假冒身份伪造签章所形成的外观并非“权利外观”，而是“权利主体（身份）的外观”。（2）将冒名处分他人不动产的行为适用善意取得，变更登记与异议登记制度将难以发挥应有的纠错功能。在冒名处分他人不动产的情形，由于登记信息正确，因此真实权利人无法采取变更登记或者异议登记措施以阻却第三人的善意取得。这就是说，若是将不动产冒名行为适用于不动产登记簿公信力，登记制度应有的纠错制度将会失灵，这对于那些毫无过错的不动产所有权人来说，未免过于严苛。（3）冒名处分行为的效力严重违法，属于无效行为，不符合善意取得的构成要件。对于不动产冒名行为来说，该合同漏洞百出：冒名者系假扮被冒名者与第三人订立合同，被冒名者根本未作出任何意思表示，因此在被冒名者与相对人之间并不存在法律行为；当事人的签章又系伪造，形式上存在重大缺陷，而且违反强制性规范，被冒名者可以轻易地否认该合同的效力而使之归于绝对无效。总之，如果将冒名处分行为直接适用不动产善意取得，仅仅凭借所谓的“虚假的外观”以及相对人的善意，就无限制的、无条件地适用善意取得，显然过于偏重交易的安全而对于不动产所有权的损害过于巨大，有失公允。

从不动产冒名行为的法律要素来看，该行为接近于无权代理。冒名处分他人的不动产与无权代理处分他人的不动产相比，两者在行为人与所有权人的关系、行为的名义、约定的法律效果、相对人是否知情、相对人的意愿以及所有权人的损失方面，具有很大的相似性（如图显示）。差别仅在于：在前者，冒名者伪造身份证明等，声称是所有权人，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的主体身份判断有误；在后者，无权代理人伪造授权书等，声称具有代理权，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的代理资格判断有误。如果说无权代理是代理权的“名”与“实”不符，冒名处分他人不动产的行为则是主体的“名”与“实”不符，无权代理人可以称为“冒名”代理人。如果无权代理人盗窃本人的身份证、印章与相对人从事法律行为，则其与冒名处分他人不动产的行为具有更大的相似性。如果将不动产冒名行为类推适用于狭义无权代理，依据《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条，其效果包括：（1）如果本人予以追认，则无权代理行为在本人与相对人之间发生效力；（2）相对人在本人追认之前有权催告，善意相对人在本人追认之前有权撤回其意思表示；（3）如果本人不予追认，由无权代理人对相对人承担责任。

对于不动产冒名行为是否可以类推适用表见代理，必须回答三个诘问：（1）不动产冒名行为中善意相对人的积极信赖，是否具有保护的正当性？（2）如果相对人的积极信赖值得保护，为何类推适用表见代理而放弃不动产善意取得？（3）在行为人涉嫌犯罪的情形，还能否构成表见代理？具体而言：其一，不动产冒名行为形成了“权利外观”，完全排斥善意相对人的积极信赖，有违民法保护交易安全的价值理念；其二，虽然不动产善意取得与表见代理均属于信赖保护原则的具体表现，但是前者属于纯粹的权利外观责任，而后者需要考虑可归责性问题，从而可以更好地调和所有权人与善意相对人的利益；其三，表见代理的判断根本无须处理该无权代理行为在与本人之内部关系上，是否合法的问题，即不应以表见代理行为是否为不法行为的抽象概念为判断依据。

综合以上论述，在行为人冒名处分（出售或抵押）他人不动产的情形，具体的法律适用如下：（1）相对人属于恶意即明知行为人系假冒的，该行为无效。被假冒者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原有的物权状态；（2）被冒名者对于冒名外观的发生具有可归责性，而且相对人对于冒名外观具有信赖的合理性，可以类推适用表见代理（《合同法》第49条）。善意相对人可以取得不动产物权，被冒名者可以要求冒名者返还财产、赔偿损失，登记机构也应承担相应的赔偿责任（《物权法》第21条）；（3）被冒名者对于冒名外观的发生不具有可归责性，或者相对人对于冒名外观不具有信赖的合理性，可以类推适用狭义无权代理（《合同法》第48条）。该行为无效，除非被冒名者予以追认。被冒名者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原来的物权状态；相对人可以要求冒名者人返还财产、赔偿损失。对于被冒名者的可归责性与相对人的信赖合理性，应当进行比较、权衡而作出综合判断。

不动产冒名行为虽然形成了某种外观事实，但其既不属于无权处分，也不属于无权代理。意欲实现信赖保护的目的，在解释上面临究竟是选择善意取得还是表见代理的问题。选择无权代理/表见代理而非无权处分/善意取得作为不动产冒名行为的适用规范，不仅因为该行为不符合不动产善意取得的构成要件，而且因为不动产登记簿的公信力属于纯粹形式上的权利外观责任，很容易导致对相对人的信赖保护过于有利而忽略被冒名者所有权的结果。相反，由于表见代理包含有被代理人可归责性的因素，可以透过被冒名者的可归责性与相对人信赖的合理性这两个要素的比较、权衡来评价不动产冒名行为，从而在保障交易安全的同时，兼顾所有权人的利益。

 

文章标题   公私关系的认识论重建与国际法发展   

作者       蔡从燕

文章摘要

认识论根本上决定了国际法实践和人们对于国际法实践的理解。本文试图从整体上重建国际法的认识论，并且以中国国际法为个案阐明新的国际法认识论的现实价值，特殊的和平发展进程、特殊的公私关系传统及其当代转型使得这一个案研究极具典型性意义。除导言与结论外，本文分为三个部分，第一部分分别讨论国际法的公—公关系认识论和公—私关系认识论的形成机理与证据以及二者之间的关系，据此揭示重建国际法认识论的必要性。第二部分分别从公私合作与公私冲突的两个维度讨论公私关系认识论在晚近国际法实践的体现，据此揭示全球化背景下国际法律过程中公私关系的复杂性。第三部分讨论和平发展背景下中国国际法的认识论重建，据此揭示如何更好地发挥国际法对中国实施和平发展战略的积极作用，减少其消极作用。

《威斯特伐利亚和约》促使国际关系被化约为国家间关系，国家利益被认为是绝对优先甚至惟一的利益形态，私人利益被转化为或纳入到国家利益。另一方面，受到低全球化水平的限制，国家与私人间互动的规模与程度是很有限的。其结果是，国际法传统上被认为是作为公法人的主权国家创设并适用的处理彼此间关系的法律体系，因此通常被称为“国际公法”，甚至被认为“公共实体间的法律”。作为公法人的主权国家代表甚至“吞没”了在国内法中作为基本法律主体的私人，主权国家垄断着国际法律过程。私人对国际法来说并不重要，他们参与国际法律过程被认为并不必要甚至不正当。我们不妨把这种国际法思维称为“公—公关系认识论”。基于公—公关系认识论，传统国际法呈现如下重要特征：  第一，主权成为一国国际法实践的最佳依据。从公私关系角度看，由于私人利益被转化为或纳入到国家利益，一国可以便利地以维护私人利益为由采取主权行为。第二，国际法对私人是极不透明的。第三，国际法鲜有向私人赋予权利。

20世纪中期，尤其90年代以来，国际关系发生了结构性变化。观念方面，国际社会逐步认识到主权的两面性：主权很容易被滥用，因而应当更有效地加以约束；主权很容易被侵害，因而应当更有力地加以保护，这些都要求国际社会重新思考约束与维护主权的机理，从而寻求建立更有效的机制。事实方面，私人影响或参与国际关系的能力有了实质性的提高。这些变化已经并将继续促使国际法发生许多重要的变革。为了准确理解业已发生的变革并有效指导未来的变革，有必要重建传统的国际法认识论，即国际法律过程在很大程度上应当被理解为是作为公法人的国际公共实体——包括主权国家及其成立的国际组织——与私人进行的多维度、多层次、多形式以及多主体间的互动过程。我们不妨把这种新的国际法思维称为“公—私关系认识论”。基于公—公关系认识论，晚近国际法呈现如下重要特征：第一，国际法更加重视透明度，其中不少透明度要求是直接为私人设定的。第二，国际法更多地向私人赋予实体权利。第三，私人在国际争端解决中更多地被赋予某种当事方身份。第四，关于私人的国际法实践趋于多元、分化，甚至反复。

公—私关系认识论的提出对于全面认识现有的许多国际法实践以及指导未来的许多国际法实践不仅是有益的，而且是必要的。它的重要性随着私人参与国际关系规模的不断扩大与影响力的逐步提高将与日俱增，以往被纳入公—公关系认识论的许多国际关系将更多地被纳入或部分纳入公—私关系认识论框架。由于当前国际社会越来越重视“人”或“人类”利益，公—私关系认识论可能更具基础性意义。

公私之间既可能彼此合作，也可能相互冲突。在国内法语境中，总体来说，公私合作是积极的，因而要加以促进；公私冲突是消极的，因而要加以缓解。与此不同，对国际法语境中的公私合作与公私冲突进行价值判断要复杂的多。较之国内法语境中的公私合作，在国际法语境中推动公私合作的原因不仅是财政方面的，也可能是政治或法律方面的。公私合作获得联合国高度重视，成为联合国的一项工作战略。同时，利益或诉求的独立性不可避免地导致在公私关系中存在着冲突，并且冲突可能随着私人行动能力的提高与行动意愿的增强而加剧，其结果是催生新的国际法实践，或者修正现行的国际法实践。

和平发展构成当代中国国际法实践的基本背景。从社会结构看，当代中国的和平发展与以往大国崛起之间有一个显然未获人们重视的重大差别，即中国追求和平发展的时代是一个私人广泛参与、深刻影响国际关系，国际关系从以往作为国际公共实体间互动过程扩大到国际公共实体与私人间互动过程的时代。这意味着中国不仅要像传统大国崛起那样处理与其他国家，尤其与守成大国之间的公—公关系，还要处理与规模庞大的私人之间复杂的公私关系。由于特殊的文化传统、国家实践及其当代转型，处理这一问题对于中国而言尤其重要。

  除了影响国际法认识论的一般因素外，具有中国特色的多个因素，包括文化传统、政治经济与对外关系，也影响了新中国成立后至20世纪70年代末国际法实践遵循公—公关系认识论。改革开放尤其进入21世纪以来，中国公私关系发生的深刻变化使得有可能也有必要确立公—私关系认识论，据此评估与指导国际法实践。在当前推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，这一变革理应成为建立新的国家治理体系的应有之义。事实上，中国的外交理念已经发生重大变化，即从以往的“外交为国”逐步转向“民本外交”、“外交为民”。这有利于中国在国际法实践中确立公—私关系认识论。固守公—公关系认识论而忽视公—私关系认识论不利于发挥国际法对中国和平发展的积极作用、减少消极作用。相反，公私关系认识论有助于中国在国际法实践中趋利避害。原因是，公私关系认识论有助于促使人们认识到：第一，和平发展既是国家的发展更是人的发展。在国际法日益重视“人”的当代，显然任何人都不能否认中国人与其他国家的人同样拥有发展的权利，不能否认中国政府和其他国家的政府一样有权利、有义务促进本国人民的发展。另一方面，和平发展既会影响其他国家，也会影响其中的私人。第二，可以发挥私人的积极作用，缓解政府必然面临的公共资源供需矛盾。不过，由于公私关系既可能是合作性，也可能是冲突性的，未能准确理解公私关系仍然不利于发挥国际法对于中国和平发展的积极作用，甚至会产生消极影响。

 

文章标题  司法裁判中的意义分歧及其消解路径

作者      王林清

文章摘要

司法场域中的讼争是意义的博弈和论争。关于意义与意义世界的探究对于司法裁判而言也就成为不可或缺的议题。

一、意义的界定

认知心理学的研究对意义究竟如何生成的机制问题有独特的见解。个体认知结构中固有的表象、概念、意义符号和命题都会与新知识产生实质性的、非人为的联系，而这种联系的实质性与非人为性正是判断意义是否形成的两个标准。具体而言，实质性指的是用不同语言以及其它表达方式所表达的同一认知内容之间的联系；非人为性指的是原有观念和新观念之间建立的非任意的内在联系。

因此，意义的生命力来自于意向和心理内容，司法场域是利益与权利的角逐场所，阐释者的意向、目的更加浓重，导向更加功利，因此也使得意义具有更多的不确定性，所生成的意义分歧也可能更加明显。

二、意义的阐释模式

司法场域不同于普通的文本范畴，而是意义世界中的特殊领域。对司法场域的阐释不能运用普通的意义阐释理论，更不能简单地套用哲学中的意义阐释的基本模式。

(一)一元化阐释模式

西方一元化文本意义阐释理论强调，在任一意义阐释模式中只有一个核心因素。换言之，一个核心因素足以产生能够使学者理解和解释文本意义的主要标准。然而，司法场域中的阐释既需要有主观解释来满足追求立法原意的宗旨，又需要有客观解释以满足契合社会需要的宗旨，司法场域的阐释以客观性为宗旨。[4]作为司法裁判者，必须要清楚地了解法律条文的意思以及立法者的意图。

(二)多元化交流阐释模式

有学者针对一元化阐释模式所存在的问题缺陷提出，文本意义不是先于阅读和读者之间的理解而独立存在的东西，文本意义是读者在阅读过程中与文本相互作用而构建成的，应该说文本意义的生成来自于文本本身与读者之间的互动交流的过程。[5]这就是多元化交流阐释模式。

(三)司法理论模式

司法场域作为一个特殊的意义领域，如果照搬哲学上针对普通文本的意义阐释的基本模式，注定是不可行的。哈特的法律实证主义和德沃金的法律解释理论提出了法律理论中两种最有代表性的阐释立场。

1．文本意义分歧的语言学解释与哈特的立场

语言具有不确定性，而法律是用语言表达的，哈特从语言的开放结构(open text)着手探讨了法律的不确定问题。他认为，下定义的实质是“利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”[6]。尤其在疑难案件中，这就需要依靠法官的自由裁量，其实法官的自由裁量无非是将法官的独断解释阐释成为司法场域的权威解释而已。

2.文本意义分歧的诠释理论与德沃金的解释

诠释论的要旨指出，读者与作者创作的文本在两者的相互交流之间生成了文本意义，[7]这就是多元化交流的阐释模式。德沃金认为，解释理论同样适用于法律领域，法官是社会实践的解释者，法官等同于文本的创造者，必须要投入世间，而不是置身事外的简单的进行事件评价，不能是无依据的胡乱解释，其解释方法依赖于其在整个系统中发现的价值。为了形成统一的判断结果，法官一定要对特定原则承担义务，而这些义务能使决定获得一致性。

综上，不论从语义角度，还是从多元的意义阐释模式来看，文本意义存在分歧可能都是难以避免的。哈特将这种分歧的消解交给了法官的自由裁量，德沃金则寄希望法官的有责与整体性原则的遵循，但对于司法领域意义分歧消解的具体技术却鲜有探究。

三、意义分歧的实践探究

现实中的法官虽然可以依照独断解释消解文义分歧，但阐释的客观性就难以衡量，防止滥用自由裁量权也是需要正视的一个问题。寄希望于法官人人都能处于理想状态，遵循整体性原则，也常常只会是一厢情愿。

(一)对法条的意义阐释

笔者随机邀请了48名法官参与问题形式的调查研究，以更好地明证司法实践中的意义阐释的分歧。通过法官们对《专利法》第47条规定的不同理解，我们从中发现了错觉与理性的冲突，同时也发现了理性的力量。认为专利人的主观恶意是赔偿的前提要件的观点委实与《专利法》第47条规定相悖，是一种直觉的误解。我们询问了48个法官，其中13人认为应该赔偿，33人认为不应该赔偿，2人没有给出明确答案，认为需要结合其他事实方可确定。应该赔偿比例为27.1%，不该赔偿的比例为68.8%，无法确定的比例是4.2%。运用卡方检验，发现赔偿与不赔偿的比例存在统计意义上的显著差异(F2＝8.696，p＝0.003)。这种误解所占的比例是68%，远高于逻辑理论分析是27.1%。

(二)对书证的意义阐释

为了探讨人们是如何理解一份标题与正文存在冲突的书证，笔者专门设计了如下问题：“关于同意XX为xxx单位提供担保的批复XX单位：经研究决定，同意你单位在办理好反担保或股权抵押前提下，在净资产范围内为xxx单位提供担保。”问题1：主管单位是否会同意XX在没有办理反担保或抵押时为某企业提供担保？问题2：既然该批复的标题是“….同意……的批复”，XX没有办理是其未履行自己的义务，该担保应该被视为已经获得主管单位的同意。您的意见是(1)主张同意，还是(2)主张不同意？第一种观点认为，标题概括了具体的文本内容，而文本内容是标题的深化和扩展。既然批复的标题是“….同意……的批复”，那么可以理解为上级主管部门是已经同意的。另一观点认为，对批复的理解应该以正文为主，既然正文的内容设定了条件，并进行了强调，那就更应该按照正文来理解。从逻辑上讲，如果法官的态度是前后一致的，那么凡是对第一个问题持否定回答的，则对第二个问题应该持肯定回答。虽然多数法官认为“该批复为不同意”，但人数多并不意味其结论就是正确的。笔者认为，这两种意义阐释均有道理，只有依靠法官意义阐释的权威性才能消解意义上的分歧。

(三)对术语的意义阐释

从立法角度来看，是人类语言的一般特征。立法者只是普通人，不可能预计到未来可能发生的所有情况，法律也无法将所有的情况和知识包括在内。例如，为了弄清《公司法》第十六条第二项规定，笔者又以48位民事法官为研究对象，进行了调查研究。持肯定观点的法官认为，上述规定只是针对公司，并不针对债权人。持否定观点的法官认为，如果公司没有经过股东(大)会决议，或者虽经决议但未通过决议即为股东或者实际控制人提供担保的，该担保无效。调查研究发现，48位法官中，持肯定回答的有12人，占22.5%，持否定回答的有33人，占68.8%，另有3人表示无法确定。通过卡方检验，持肯定回答的人数显著的高于持否定回答的人数(F2＝9.8，p＝0.002)。

从该例中，我们可以推断出司法中必然会产生意义分歧，不为个人意志所改变。更重要的是，这些分歧也无法进行对与错的二分评价。

(四)对具体事实的意义阐释

对事实或具体事物的阐释，即，用法律词语来描述具体事实，使其可能与法律规范相匹配并对接，有助于司法裁判的顺利进行。语言学指称论认为，名称所指示或指称的对象正是名称的意义所在，而名称和对象之间存在对应的关系。然而，在现实的司法裁判中，事实与规范之间并非能完全实现这种一一对应。人们对事实意义的阐释并不尽然相同，是随意且有分歧的。在阐释的过程中，受访者的专业知识和经验起到了良好的趋中功能。从访谈中，我们可以发现，集体认知有助于消解个体阐释的分歧，是一条合理的路径。

四、文本意义分歧的消解路径

多元化的意义阐释模式中有两个系统：意义生成系统和意义沟通系统。读者通过与文本的交流，在心理上重构或同化了文本和作者的思想，获得文本的意义。可是，司法场域对客观性的追求有时甚于正确性的结论，如何客观性地予以消解呢？

(一)理想路径：人的神化

海格力斯不断的寻求和探寻检测这些理论，以最佳的方式作出个人化的结论，同时思考个体和共同体对公平，正义和完整性的知觉。[8]海格力斯得出了最终的结论，这就是法律。现实裁判中的法官毕竟不可能像海格力斯那样将自己的一切奉献于单个案件，但作为整体性的法律是一种提问方法，一种取向，是某个问题的多样化答案。

(二)合理路径：集体认知

对有限理性的认知者(如人类)来说，以合适的方式与同伴合作通常是他们接近理想认知的唯一方法。我们依据多元化意义阐释模式，将其理解为意义生成和意义沟通两个系统。在意义生成系统中，阅读者通过与文本之间的交流，重构了或是在心理上同化了文本和作者的思想，从而形成自身的理解。此外，不同阅读主体，如法官与法官之间，法官与律师之间，所进行的沟通交流，就其各自生成的意义进行讨论交流，在此过程中可能会形成最合理的阐释，也可能在此过程中通过不同意义阐释主体之间的碰撞、冲突和妥协生成的新的意义类型。

 (三)现实路径：为阐释立法

当事人在司法场域的对抗中，会主动或下意识地编织事实之间的关系以诱导法官作出对己有利的裁判。法官时时处于这种假假真真的意义之中，稍有不慎，便会深陷其中，难以全身而退。法官既不能被当事人的陈述所迷惑，也不能对他们的陈述充耳不闻，何况这也不是当事人愿意见到的。人们希望法官能充分理解各方的陈述和诉求，同时也希望法官能超然其上，作出的裁判能契合法律价值。其实，这两个方面是不矛盾的，法官只有认真倾听、理解双方的论辩，才能做出更有合理性、更有正当性的阐释，也只有兼具合理性与正当性的阐释才可能被双方当事人理解与接受，才能真正消解不同立场的人关于纠纷的意义解读。

结语

意义世界具有广袤性，意义世界中的思维如同草原上驰骋的野马，可司法场域对安定性的渴求注定了任意的思维必须有所羁绊与束缚，这就是为何研究法律解释的学者最后都落脚于客观性解释的原因。在文本意义分歧消解方面，如果法官无法做到像德沃金所描述的那样尽责，那么阐释制度原则就可以成为一条现实路径，这一原则不是我们所指的司法解释，而是为法官解释提供一种专业的“语法”。

 

文章标题  注册商标三年不使用撤销制度体系化解读

作者      张玉敏

文章摘要

体系化是任何一个部门法制度设计的基本要求，也是构建法学理论体系包括部门法学理论体系的基本要求。本文以注册商标连续三年不使用撤销制度为切入点，采用体系化的研究方法，对该制度的立法目的、理论基础、功能、效力等进行讨论，探讨该制度与异议、注册无效、侵权责任制度之间如何保持逻辑一致性，实现商标法相关制度之间的协调与自洽，并在此基础上提出完善相关制度的建议。 　

新《商标法》第49条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度被简称为“三年不使用撤销制度”。三年不使用撤销制度是各国商标法都采用的一项制度， TRIPs协定也予以承认。这说明该制度必有其被普遍认可的理论基础。笔者认为，起码有以下三点理由可以证立该制度的合理性：

第一，真实的商业使用是商标发挥识别功能的必要条件。商标的基本功能的是识别，商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能以及符号表彰功能，都是在识别功能的基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的市场条件下，商标的派生功能才可能发挥作用。而商标的识别功能是通过实际使用产生并逐步强化的。一个商标在注册之后长期不使用，其显著性无由产生，识别功能也无从发挥，法律没有必要给予保护。注册商标虽然曾经使用过，甚至取得较高的知名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性也会随着时间的推移逐渐淡化，失去商业价值，对这样的注册商标，法律也没有必要继续给予保护。

 第二，权利失效理论。权利失效是限制权利人滥用权利的一项理论创造，其依据是诚实信用原则。该理论在整个法律领域，无论私法、公法、诉讼法，以及所有权利，无论支配权、请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。就本人的知识范围，德国、日本以及我国台湾地区，均承认权利失效理论并有相应判例。 英美法上依禁反言之权利放弃，亦具有相通之法理。尽管权利失效的适用条件和注册商标三年不使用撤销的条件不完全一样，但是，权利失效理论所表达的核心理念——长期不行使的权利法律没有必要给予保护，仍然可以帮助我们证立注册商标长期不使用撤销制度的合理性。商标注册人在长期不使用之后又出来主张商标权，有“放水养鱼”、“下山摘桃”之嫌，有违诚信原则，难谓正当。如果给予支持，对商标使用人造成的损害将远远大于其及时行使权利时的损害。三年不使用撤销制度实为法律向商标使用人提供的救济手段，使其可以通过申请撤销注册商标，来对抗注册人的权利滥用行为。

第三，维护竞争秩序的需要。商标的价值来源于商业性使用，离开商业性使用，商标无从产生识别作用，更无从产生商业价值。注册商标长期不使用，实际上已经死亡，理应清除出注册簿。允许这样的商标继续存在并给予保护，不但是对宝贵的商标资源的浪费，妨害诚实经营者选择和使用商标，而且会诱发抢注、恶意诉讼等不正当竞争行为，妨害他人的经营自由，破坏竞争秩序。注册商标三年不使用撤销制度可以在一定程度上抑制注而不用，遏制滥用注册商标专用权谋取不正当利益的行为，维护竞争秩序。从这个意义上说，注册商标三年不使用撤销制度不但是合理的，而且是维护公平竞争的市场秩所必须的。

关于三年不使用的注册商标的法律性质，我国商标法对词没有做出明确规定。美国商标法规定视为放弃商标权；法国规定为丧失商标权（失权），而且特别指出权利从不使用期限届满时丧失，具有绝对效力；俄罗斯则规定为权利“提前终止”；德国商标法规定在相对人提出抗辩的情况下，注册人的异议、无效申请将被驳回，在侵权诉讼中，注册人不能获得任何救济。这些国家的立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律状态的确认。明确这一点对我国三年不使用撤销制度以及与之相关制度的设计有重要意义。

我国新《商标法》对三年不使用撤销制度的规定只有半句话，三年期限的计算以及注册人恢复使用商标的效力等重要问题都付诸阙如。关于三年不使用期限的计算，《〈商标法〉实施条例》规定三年期限应从提出撤销申请之日向前推算，这与其他国家的规定是一致的，即能够复活商标注册效力的使用只能是提出撤销申请之前的使用，提出撤销申请之后的使用不予考虑。这是因为，其一，撤销权是形成权，只要相对人提出撤销申请，商标权便确定地消灭，而已经确定消灭的权利是不可能复活的；其二，他人提出撤销申请之后的使用难谓善意的真实的使用。

根据诚实信用原则，注册商标虽然已经连续三年停止使用，但如果注册人在他人提出撤销申请之前真诚地恢复商业性使用，他人便不能撤销。但并非所有的使用都能恢复商标注册的效力。为了防止注册人为保住商标注册而象征性地使用的欺诈行为，也为了保护商标使用人的正当利益，德、日、英、法、意等国和我国台湾地区商标法在承认使用复活商标注册效力的同时，都规定如果这种使用是在得知他人将提起撤销之诉之后，在提出撤销之诉之前三个月之内开始的，则不予考虑。我国新商标法和《条例》只要求复活商标注册效力的使用须在申请人提出撤销申请之前，此外并无其他限制。笔者以为，上述国家和地区的该项规定，无非是为了防止商标注册人以象征性的使用规避法律，损害商标使用人的正当利益。三个月的时间标准不过是为了给执法者提供一个裁判依据。但是，三个月期限并非是一个科学的、不可改变的规则，而且“知道他人将要提出撤销申请”之后，“提出撤销申请前三个月之内”的规定，在操作层面上比较复杂，举证不易。因此，我国没有必要照搬他国的上述规定。只要我们准确把握使用复活商标注册效力的立法目的，抓住只有真实的商业使用才能复活商标注册效力这个核心，严守提出撤销申请之前的使用这个界限，完全可以实现该制度的立法目的。

但我国理论和实务中对此有不同认识。孔祥俊先生认为：“虽然曾有连续三年不使用的事实，但在撤销程序（包括涉及撤销的行政程序和诉讼程序）中，连续三年不使用的撤销事由已经消失，商标已经发生了实际效应，适用（原）《商标法》第44条第4项的规定已经丧失了事实基础（情势变更）。”“商标注册人已经实际使用商标的，相当于已经‘改过自新’，应当既往不咎和宽大为怀，否则就陷于为撤销而撤销或者有意惩罚商标注册人的境地，是一种机械和僵化的做法，对权利人不公平，也不符合常理。”窃以为孔先生的观点难谓妥当。从程序的角度而言，以行政程序结束后新产生的证据推翻商评委的裁定明显违法，且有违程序正义。从实体的角度而言，三年不使用撤销制度所涉及的不仅是注册商标所有人的利益，而且涉及申请人的利益，必须考虑二者之间的利益平衡。以“情势变更”来为不依法裁判辩解，则更是对“情势变更”原则的曲解。 三年不使用撤销制度的立法目的主要不是督促注册人使用注册商标，而是为了清除注册簿中的死亡商标，防止注册人利用实际上已经死亡的注册商标打击竞争对手。无论从诚信原则考虑，还是从维护法律的可预见性考虑，能够复活注册商标效力的使用只能是在提出撤销申请之前的使用，这个规定不能“灵活”、“变通”。 

新商标法没有对维持商标注册效力的使用形态做出全面规定，例如，商业活动中使用的商标，往往与注册核准的商标有所差异，这算不算注册商标的使用？贴附注册商标的商品全部用于出口的，是否符合商标在中国使用的要求？这些问题不仅与商标注册人利益攸关，而且事关经济发展，特别是对外贸易的发展。作为第二性的法律，应当反映第一性的社会生活的要求，商标使用方式的规定应当符合商业活动中商标使用的实际情况。建议通过司法解释确认，为了维持商标注册，实际使用的商标标识与注册核准的有差异，但没有改变商标同一性的，视为注册商标的使用；在出口商品上使用注册商标的，视为注册商标在中国的使用。

商标三年不使用撤销制度应当考虑与商标法相关制度的协调。如果我们认可三年不使用的注册商标权利已经失效 ，那么，异议程序中的被异议人、无效程序中的被申请人、侵权诉讼中的被告人（以下简称当事人），可以要求异议人、无效申请人和侵权诉讼的原告提供据以提出异议、无效申请和侵权指控的注册商标在异议、无效申请和提起侵权诉讼前三年内的使用证据，即可以注册商标三年不使用进行抗辩，行政主管机关和人民法院如果确认该事实，则应驳回异议申请、无效申请和侵权诉讼请求，拒绝给予救济。欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法对此都有明确的规定。我国商标局2006年4月18日“商标法修改稿”第56条和第142条也对此作出了与上述国家商标法基本一致的规定，可惜的是，该规定没有得到学界和司法界的积极响应，以后的稿子也都没有保留这一合理而且极有价值的条文。

在异议、无效程序中确认当事人的不使用抗辩权，不仅有充分的理论依据，与三年不使用撤销制度保持了逻辑一致性，而且有利于商标法各项制度之间从理论到逻辑的协调一致。建议通过司法解释，认可当事人的不使用抗辩权，在当事人提出抗辩的情况下，如果异议人、无效申请人不能提供实际使用证据，也没有不使用的正当理由的，行政主管部门和法院应当驳回异议、无效申请。新《商标法》第64条虽然规定了被控侵权人的不使用抗辩权，但是，该条所揭示的理论依据是无损失不赔偿，而不是三年不使用的注册商标不应再予保护。而且法律仅规定被控侵权人不承担赔偿责任，这意味着法院可以判令其停止侵权行为。这与三年不使用的注册商标法律不应再予保护的理念相去甚远。建议通过司法解释对商标法第64条进行改造，将被控侵权人抗辩成功的法律效果修正为不承担侵权责任。

可能有人会说，当事人可以按照新《商标法》第49条申请撤销该注册商标，因此，不需要赋予其不使用抗辩权。当事人当然可以申请撤销该商标注册，但这不能成为否定其不使用抗辩权的理由，因为赋予当事人不使用抗辩权，对当事人来说更为方便，能够更好地保护自己的利益，而且可以防止注册申请、无效申请被驳回或者被判侵权之后，注册商标被撤销所带来的尴尬和麻烦。这种尴尬和麻烦司法实践中已经出现。

 

文章标题  论司法拍卖市场化改革及其完善

作者      汤维建

文章摘要

在我国司法改革的整体框架中，司法拍卖体制和机制的改革与完善问题虽然并不显眼，但却对整个司法改革颇具启发意义，因而应当得到应有的关注。司法拍卖改革率先提出司法行政权和司法权的分离与制衡的关系命题，同时在更为具体的意义上蕴含了我国强制执行体制改革和发展的走势与方向。司法拍卖改革从上个世纪末叶正式启航至今已有十五年之久，中间历经了多次司法解释，基于实践探索所形成的司法拍卖模式也各有特色，以司法委托拍卖为主旨的制度变迁日臻完善。然而2013年初开始实施的新修订的《民事诉讼法》对司法拍卖制度的立法表述做出了微妙调整，这就使司法拍卖改革的走向问题再次被提上议事日程。

一、司法拍卖的制度规范及其发展规律

(一) 从法院自行拍卖到委托拍卖

司法拍卖从理论模型上看，可以划分为两种类型：一是法院自行拍卖，二是法院委托拍卖。在1998年7月“执行规定”颁行前，人民法院自行拍卖较为普遍；在该“执行规定”颁行后，委托拍卖占据主导地位。法院自行拍卖之所以转变成法院委托拍卖，根本的原因就在于法院自行拍卖弊大于利。最高法院通过1998年7月“执行规定”将“两可”的司法拍卖实行并轨处理，确立了单一的司法委托拍卖制度。应当说，由法院自行拍卖转向法院委托拍卖，是法院对司法腐败案件频发后进行深刻反思后做出的理性抉择。

(二) 从拍卖权力的集中到拍卖权力的分离与制衡

最高人民法院于2012年1月通过“执行权合理配置若干意见”，进一步对司法拍卖中的执行裁决权和执行实施权进行分离。其第22条规定：“委托评估、拍卖、变卖由司法辅助部门负责，对评估、拍卖、变卖所提异议由执行局审查”。这样，统一集中的司法拍卖权便根据其内在属性和特点，被分解为若干部分和环节，由此形成一个完整的司法拍卖过程和体系，而其内部则由司法拍卖权的分工与制约形成了相对严密的监督与制衡关系。

(三) 从拍卖场所的分散化到拍卖场所的统一化

传统的司法拍卖均在所委托的拍卖机构自有的拍卖场所进行。这有很大的局限性，不仅拍卖场所的空间受到极大制约，而且容易导致各种不正常、非正当乃至非法违规的因素渗入和侵入，从而导致拍卖程序被扭曲、拍卖秩序遭扰乱，拍卖的公平公正性难以确保。比如容易导致黑势控场、围标串标、闹场笼标等现象的发生。为改变这种现象，最高法院2012年1月通过“委托评估、拍卖规定”，确立了司法拍卖的集中原则，改变了过去长期所处的拍卖分散进行的局面。司法拍卖由此开始在统一的交易场所和统一的网络平台上进行，这为司法拍卖带来了诸如设施完备先进、平台公开透明、信息充分真实、受众面广人多、监督扁平多元等多方面的制度优势和价值，因而深受实践认同。

(四) 从现场拍卖到网络拍卖

随着IT业的不断发展，通过网络所实施的拍卖日益产生强烈的影响。例如，在国际上著名网上拍卖有ebay拍卖，我国香港地区也有auction.eshop(HK)、ren­dots(HK)等网上拍卖，我国也有“中拍在线”auction123、网易拍卖auction.163等类型的网上拍卖。网上拍卖或网络拍卖近年来也被导入司法拍卖领域，形成了司法拍卖网络化趋势或特征。无论现场拍卖采用何种模式，网络拍卖都是必须采用的与之相配套的拍卖形式。

 

二、司法拍卖制度的立法变动及其理论诠释

(一) 关于“人民法院应当拍卖”的两种解释

   从字面上解释，对立法所规定的“人民法院应当拍卖”可以做出两种解释：一种解释就是强调拍卖应当由法院亲自实施，而不再进行委托拍卖；另一种解释则把它解释为拍卖相对于变卖而言具有优先性，强调法院对于所查封和扣押的被执行财产，在强制变价时，应首选拍卖的方式而非变卖的方式。笔者同意第二种解释。第二种解释与此前的“拍卖或变卖”的或然性规定相比较，其含义至为显然，意指“人民法院应当拍卖”，而不是“人民法院应当拍卖或变卖”，更不是“人民法院应当变卖”。

(二) 委托拍卖的制度优势

委托拍卖主要具有这样几个制度功能：一是分担功能。通过法院委托拍卖机构实施司法拍卖，客观上分担了法院较多的执行事项。二是“防火墙”功能。“防火墙”功能指的是通过委托拍卖，就可以在法院的执行部门(含技术辅助部门，以下概称“执行法官”)与具体的拍卖活动之间形成一个“隔离带”，从而与司法拍卖中的最大利益主体——潜在的诸竞买人割裂开来。如果将这堵“防火墙”拆除，则刚稍趋缓和的执行领域中的司法腐败，又会如同过去那样重演，尤其是现在还有网络拍卖，可做手脚的环节更多，监督起来更加困难，腐败会加剧地表现出来。三是价值最大化功能。拍卖是一个技术性要求极高的产业或行业，其价值最大化的实现需要有拍卖师的拍卖技巧，需要对不同的拍品选择与之相适应的拍卖方式，需要有专门的拍卖场所和设施、设备，尤其需要上述各种元素组合在一起所营造而成的特定的拍卖氛围和环境。四是改革指引功能。中国目前正在深化司法改革，所需改革的内容之一就是法院执行体制的改革与完善，而司法拍卖制度的改革与完善便是其中一个组成部分。司法拍卖市场化改革已经在执行体制的改革中先行一步，其要义并非单纯的市场化，而是通过市场化改革实现审判与执行的逐渐分离，最终达到“审执彻底分离”的改革目标。

(三) 法院自行拍卖的弊端

相比较而言，法院自行拍卖乃弊多利少，其弊主要表现在：一是法院自行拍卖将妨碍而不是促进法院执行体制的改革。二是法院自行拍卖难以实现被拍财产的价值最大化。三是法院自行拍卖难以最大限度地避免司法腐败的发生。其四，法院自行拍卖有损法院的司法权威。法院自行拍卖至少在外观上和拍卖公司的拍卖相仿，行使拍卖实施权的执行官也如同拍卖师一样主持拍卖，最终敲击拍卖锤宣布拍卖成交。诸如此类的活动，对行使司法权的法院而言，无疑有失严肃，对其权威性有所损伤。法院自行拍卖所产生的“零佣金”效应，确实可以看成是其制度优点之一。但需要补充的是，佣金问题仅仅是抉择司法拍卖制度模式时应考虑的因素之一，而不是唯一因素，甚至也非重要因素。如果在法院“零佣金”的旗号下行法官司法腐败之实，则这种所谓“零佣金”不要也罢。

(四)网络拍卖的利弊之比较

网络拍卖不能完全取代现场拍卖。因为能够上网进行拍卖的标的物毕竟是有限的，有些标的物并不适合在网上实施拍卖。既然网络拍卖不能全部取代现场拍卖，而法院亲自进行现场拍卖的制度模式已遭到实践和历史的否弃，因而就此而论，以现场拍卖见长的委托拍卖制度不宜被取消，其理至为显然。通过网络所实施的司法拍卖，其背后均存在不可或缺的真正的拍卖主体，该拍卖主体或者为拍卖公司，或者为人民法院，单纯的网站不能成为拍卖主体，纯粹的网络更不能成为拍卖主体，因此，无论是网站还是网络，其均只能作为司法拍卖的“配角”而不能成为司法拍卖的“主角”。可见，准确地表述，司法拍卖仍仅具有法院委托拍卖和法院自行拍卖两种类型，网络拍卖必定依附于其中任何一种类型，形成为配合法院委托拍卖的网络拍卖和配合法院自行拍卖的网络拍卖。配合法院委托拍卖的网络拍卖值得充分肯定。

但笔者认为，通过网络化实现法院自行拍卖的回归是不可取的，其理由概述如下：其一，通过网络化由法院进行自行拍卖，增加了法院工作负担。其二，通过网络化由法院自行拍卖，增加了司法资源的投入。其三，通过网络化由法院自行拍卖，导致了拍卖制度的异化。其四，通过网络化由法院自行拍卖，使监督更加困难，腐败更加隐蔽。其五，通过网络化由法院自行拍卖，面临着难测的网络风险。

主张法院不得进行自行拍卖，如需实施拍卖，则要经由委托拍卖的制度管道，交由被选定的拍卖机构具体行使拍卖实施权，这是一项原则性规定，而不宜将其绝对化。应当说，在司法拍卖的模式上，法院委托拍卖是原则，法院自行拍卖是例外，在特殊情形下，应许可法院实施自行拍卖。该特殊情形应限定在双方当事人合意要求法院进行自行拍卖的情况下。

三、完善我国司法拍卖制度的若干建议

(一)加强立法建设，完善司法拍卖法制

司法拍卖是国家强制执行权中的重要内容，具有拍卖行为强制性、拍卖标的特殊性、拍卖程序复杂性、拍卖效果公法性等特点。这些法律上的关系和环节，有的属于公法调整的公法关系，有的则属于私法调整的私法关系，纵横交错，极其复杂，需要通过立法明确调整和规范。目前可供选择的立法方案有两个：一是修改《拍卖法》，在《拍卖法》中增设专章规定司法拍卖的特殊规则和程序；二是制定独立的《司法拍卖法》。从理想的角度看，制定独立的《司法拍卖法》最为可取；但制定独立的《司法拍卖法》会面临诸多客观障碍和困难，因此可行性较弱。相对而言，通过修改《拍卖法》来规范作为特殊拍卖形式的司法拍卖目前较为可行。

(二)建构与完善司法拍卖的分权制衡与监督机制

其内容主要包括三个方面：一是将司法拍卖权依其内在要素分解为司法拍卖决定权、司法拍卖委托权、司法拍卖评估权、司法拍卖实施权、司法拍卖监督权等。二是注重进行司法拍卖的中立平台和标准场域的建设。三是加强监管模式的协同创建。

(三) 限制和规范人民法院对拍卖机构的管理权能

第一，由人民法院提出拍卖机构的准入标准和规模，由相应的拍卖行业协会确定具体的拍卖机构入围名册。第二，人民法院决定委托拍卖后，应当直接通知相应的拍卖行业协会，由拍卖行业协会根据所确定的程序，在法院等部门的监督下，公开公平地随机确定受委托的拍卖机构。第三，人民法院对于入围在册的拍卖机构，根据其具体表现提出年度审核意见，供相应的拍卖行业协会评估、考核、调整入围名册参考。人民法院对相应的拍卖行业协会实施常规监督，如有必要，可就拍卖行业协会的表现向其主管行政部门反映并提出建议。

结　语

以委托拍卖为制度载体的司法拍卖市场化改革被实践证明成效显著。我国司法拍卖改革应当在权责明确、模式科学、制度完备、监督有力、技术创新的基础上继续深化推进，网络拍卖只是在技术创新方面进一步推动了既有的改革进程，而不宜因此逆转司法拍卖市场化改革的大方向，从而回归到法院自行拍卖的制度老路上去。

 

文章标题  中国基层法院财政制度实证研究

作者      左卫民

文章摘要

司法的运转有赖于财政的支持。然而，如果法院的财政制度安排存在问题特别是受制于外部的不当控制，则依法独立行使审判权的宪法期许难以实现。为了解决当下司法财政体制带来司法独立性不够并影响法制统一等弊端，中共十八届三中全会确立了由省来统管法院人财物的司法改革大方向，具体改革举措也已基本确定并开始试点。相应地，如何统管检法两家尤其是法院的财政就成为当下司法改革的焦点问题。基于基层法院实践地位的重要性与司法财政问题的特殊性，本文将研究对象确立为基层法院尤其是西部地区的基层法院。实证分析的主要资料来源于笔者带领的课题组在S省的一个贫困县C县所做的调研。通过研究，本文将提炼中国基层法院财政制度的基本特征，追寻其成因并在此基础上评析、前瞻现存制度利弊及改革。

一 、中国基层法院财政制度的实践特征

我们发现，中国基层尤其中西部欠发达地区法院财政制度的实践面貌呈现出一种地方型、吃饭型、社会型和外部型并存的多元化特征。

(一)中国基层法院的财政是一种地方型、差异型财政

我国基层法院的财政经费呈现一种地方型财政特征，即基层法院的财政经费长期、主要由同级财政保障，上级财政仅起到补助作用；尽管随着时间的迁移，上级财政的作用日益凸显，但来自同级财政的拨款仍然占基层法院的主体部分。同时，受到各地经济发展水平、财政能力和对法院工作认识理念等因素影响，中国基层法院的财政状况呈现地区之间的差异性也就成为必然。

当代中国基层法院财政制度的这一特征确立于五十年代，直至八十年代中后期的财政体制改革始，才使得基层法院的财政保障完全由同级财政承担的局面得以改变，但总体上，上级财政对基层法院的支持力度并不够，法院财政主要由同级财政保障的基本局面没有改变。即使2009年中央实行了政法经费保障体制重大改革，确立了基层法院财政由同级财政、中央财政、省级财政共同保障的体制。但从实际维持基层法院运作的经费构成来看，仍然呈现出“同级负担为主，上级补助为辅”的特点，基层法院的财政经费现今仍然主要由同级地方财政予以保障和支持。

当然，前述描述也显示中央与上级财政对基层法院进行了财政支持。自1999年起，由中央财政转移支付和地方财政配套拨付的中央政法补助专款逐年增加，使得列入补助范围的贫困县法院的经费困难得到较大程度缓解，以中央财政为主体的上级财政拨款已经成为基层法院经费保障的重要组成部分。

此外，进一步观察还发现，在这种主要由同级财政保障的财政体制中，中国基层法院的财政机制还具有区域差异性特点，这是基层法院财政地方化的必然延伸。这种区域差异性不但表现为全国范围内东部与西部之间、省与省之间的差异明显，也表现为在一省内部，不同县之间的巨大差异。造成这种差异的原因既有不同地区案件负担、法院规模、工资收入水平和对法院工作认识理念等因素的影响，也有基层法院所在地经济发展水平和地方财政能力的差异。

(二)中国基层法院的财政是一种吃饭型财政

所谓“吃饭财政”，主要指经常性支出在财政支出结构中占相当重要地位，尤其是以人员经费为主要构成的行政事业费占财政支出比重较高的一种支出结构状态。在这种支出结构中，法院的经费收入的很大部分被用来优先保障人员经费和日常运作经费等经常性开支，而用于办案的业务经费和业务装备经费以及基础设施建设经费支出规模则相对较少。追溯历史，法院吃饭财政的特征在二十世纪五十至七十年代最为明显。

随着改革开放后经济快速发展，国家财政能力持续增强，同时经济发展导致对法院现代化在内的法治建设需求凸显，基层法院的财政经费不断提高，吃饭财政开始向一种运作财政、建设财政转化，地方法院开始将经费更多用于法院的业务开展以及基础设施建设之上。尽管吃饭型财政的局面不断被冲击，但如果考虑到这一时期公用类经费的增长相当程度源于诉讼费用而不是预算内财政拨款增加的话，以维持法院日常、正常运转为主要目标的吃饭型财政仍持续相当时间。整体上，无论是在各级财政支出的优先排序中，还是在基层法院自身的优先排序中，人员类经费一般都优先于公用类经费；在法院支出结构上，只有在人员类经费得到最低限度的满足之后，经费配置的重心才会转向公用类经费。在当下及未来一段时间，在全国范围基层法院的吃饭型财政的特征将继续淡化，但在欠发达区域尤其中西部地区仍会相对保持。

(三)中国基层法院的财政是一种带有社会性的财政

这表现为法院的自筹经费开始出现并不断增加，司法财政保障体制由财政全额拨款演变为地方财政与社会共同分担的局面。所谓社会分担是指法院在国家的认同、支持下将当事人所缴纳的诉讼费、罚没收入等直接或间接地转化为法院的财政费用。

最高法院于1984年颁布了全国统一适用的《民事诉讼收费办法(试行)》，由此拉开地方法院“创收”的大幕，各地也通过将诉讼费用与财政拨款挂钩或抵拨财政拨款的激励或约束举措鼓励地方法院多收诉讼费用，由诉讼费用、罚没收入等来自诉讼当事人的预算外收入一度成为基层法院经费收入的重要财源。上世纪90年代后，以法院名义向企事业单位争取赞助费的做法得到认可。

虽然1999年“收支两条线”的管理模式试图遏制这种趋势，但效果并不特别明显。实践中，诉讼费用与财政保障的力度并未真正脱钩，“明脱暗挂”的依然普遍。这是因为一方面一些法院在争取经费时，仍主动要求财政部门将多收取的诉讼费作为增加预算因素；另一方面，一些地方的财政部门依然把诉讼费当作财政收入的来源之一，担心收费减少致使财政收入减少，继续把以收定支作为激励手段。此外，刑事案件尤其是职务犯罪和经济犯罪案件的罚没收入等也直接或间接地成为法院经费的一部分，在某些地方财政能力较弱的地区，甚至仍然成为法院经费的重要来源。

 (四)中国基层法院的财政是一种外部型财政

中国基层法院的财政是一种受外部控制的财政保障体制。在这种财政体制中，基层法院能拿到财政经费的额度由地方财政权力机构(政府、人大与党委)决定，特别是政府事实上垄断了法院向权力机关传递预算请求的通道，成为唯一享有预算编制权的主体。在这种预算职权配置中，基层法院的预算必须通过政府及其财政部门才能向同级人大、党委提交。在提交之前，法院的预算必须经由政府(包括其财政部门，下同)审查，政府可以根据全域财政管理的要求对其进行删减。更重要的是，政府对法院的外部控制并不仅仅表现为否决性质的权力，其还可以做出许多肯定意义上的资金分配决策。

地方政府财政部门是法院财政的直接控制者，尤其是自1999年始以部门预算、政府采购、国库集中收付等制度设计为重点的控制取向型公共财政改革进一步强化了政府财政部门对于法院的优势地位，财政部门对法院的外部控制进一步增强。在这种控制取向的财政改革中，我国各级政府的财权管理权力都在逐步扩充，财政部门则成长为各级政府的核心预算机构。更为直接的影响或许还在于，财政部门虽然不能单独直接决定资金的分配，但它却可以在很大程度上决定已分配资金的具体到位时间。

二、中国式基层法院财政制度的成因探析

(一)国家的财政能力与财政结构

国家的财政能力状况在两方面影响基层法院的财政体制。一方面，国家财政能力的状况直接影响基层法院的财政保障主体在国家财政与社会主体两极之间游移；另一方面，国家财政能力的状况也决定了基层法院财政保障层级在中央财政、上级财政和同级财政之间不同的分配。

1958年发生了建国后的第一次财政放权，这使得地方获得了相对较多的财政资源而中央财政比重锐减。相应，地方国家机关的经费保障被转移到地方财政身上，此举导致了基层法院经费保障层级由中央与地方共同保障转为地方保障。尽管1977年引入财政包干体制，但中央财政能力并没有相应增强，反而随着时间推移，地方越来越富，中央越来越穷。自然，地方政府保障地方法院尤其是基层法院财政的制度也延续了下来。而在财政包干体制初期，由于中央不断下移事权以及地方有限的税收权力，地方财政捉襟见肘。于是，地方政府开始寻求预算外的收入以缓解日益艰难的财政压力。随后，在“预算外收入”的东风下，法院开始积极创收，诉讼费、罚没收入源源不断地转化为了法院的财政收入。1994年进行的分税制改革大大加强了中央财政的汲取能力。中央财政能力的提高为中央对基层司法机关的资金支持提供了物质基础，这也是最近十多年来中央持续并且不断加大对地方法院转移支付力度的关键因素。

“联邦制”的财政体制是影响基层法院财政体制的关键因素。这主要体现在中央政府只关注其认为重要的事项与国家权力(人权、事权、财权)，而相当一部分它认为不大重要的国家权力则下放给地方，让地方管理。在这样的权力配置结构下，中央认为已经下放给地方的国家权力就应当让地方来管理，中央不做干预或少干预。相应，中央财政只保障和支持中央认为重要的国家权力，对已下放的事项则不支持或支持很少。因此，在上文提到的法院事权下放到地方的背景下，地方财政对法院的供给自然也就捉襟见肘，社会型财政不可避免。

地方政府为了加快经济发展以获取更高的绩效考核成绩，把原本就不充裕的资源从公共服务转移到基础设施建设等生产性投入上来。法院作为公共服务部门产生的是社会性支出而非生产性支出，无法快速、有效为地方官员带来政绩上的提升，导致法院在地方财政中处于弱势地位也在情理之中。

(二)中央政府的理念

中央对司法工作的定位影响着基层法院财政制度的塑成。建国伊始，中央一直强调法院的功能是打击犯罪，解决纠纷，化解矛盾，维护社会稳定。当法院被定位为“维护当地治安与社会稳定”的专政工具时，那么对其经费保障就自然主要由享受收益的当地政府买单。改革开放之后，中央也意识到法院在整个社会治理与社会秩序形成方面具有重要的作用。中央财政在这个阶段中重新介入到基层司法机关的经费保障中来，但此种介入显得不很稳定且数额有限。

2000年以后，中央对法院的功能定位又有了新的理解：法院不只是一个单纯的纠纷解决机构，法院的社会与政治功能被提升到了新的高度。法院的定位由提供私人的纠纷解决服务日益朝着提供公共品的公共机构转变，法院由为当事人提供法律服务的主体过渡到为国家提供法律服务的主体。于是在2000年之后，上级财政拨款日益成为法院经费来源的重要方面。

三、对中国基层法院财政制度的评价和改革期许

(一)对现行基层法院财政制度的整体评价

首先，必须承认，现行基层法院的财政制度有其必然性与合理性。尽管法院的财政制度受多种因素的影响与制约，但根本性因素是国家的财政汲取能力。当中央与地方政府不具备雄厚的财力之时，包括基层法院在内的各级法院显然不可能拥有充分的财政保障。更为重要的是，在中国现行的体制下，法院系统在公共财政资金的分配上始终未能掌握实质性的话语权。因此，不管中国基层法院的财政制度呈现出何种样态，它们在很大程度上都是历史与时代的产物。事实上，在中央财政支持长期不足的情况下，包括基层法院在内的地方法院找到了一条由地方财政供给，甚至是社会参与供给的方法，满足了维持法院日常运行的财力需要，并运行近60年的时间，无论如何都应予以肯定。

其次，必须意识到：基层法院的这种财政制度也滋生了诸多问题，且相当明显与严重。首当其冲的便是司法的地方化，基层法院始终难以摆脱地方党委政府的影响。同时，司法经费的地方化也会加剧基层法院司法行为的地方化。整体上看，对基层法院而言，财政投入的严重不足和法院对财政部门的单向度依赖深刻地影响了基层法院在政治权力架构中的地位，为了获取生存的财政资源，基层法院必须积极向资源的分配者(党政机关)靠拢，从而对法院独立审判构成了牵制，助长了地方保护主义。值得关注的是，基层法院财政社会化特点可能导致法院目标错位。为了汲取社会财力资源以维持法院的日常运作，法院确立了获取社会财政支持的目标。在这一目标导向下，法院正常的司法功能被扭曲，有时会形成财政汲取型的司法模式。

最后，财政有限化特点不能保障司法的高质高效运行。在法院现阶段人员编制不可能大规模增加的前提下，财力的不足不利于司法能力与司法效率的提升。同时，即使是“吃饭优先”，但由于基层法院整体获得的经费不足，再加上与其他公务员待遇标准一体化的财政考量，用于支付法官工资与福利的资金也并不充裕，从而导致法官的实际待遇不可能优厚。这会影响司法人才引入机制的正常运行以及法官的安心办案。

(二)对省统管地方法院财政改革的期许

第一，地方法院财政的改革目标。地方法院财政制度改革首先要实现财政供给的充分化。这就要求中央财政与地方财政提供充足的资金来满足地方法院公正高效运作所需。其次，实现地方法院财政吸取的非社会化。从中国目前的实际情况看，完全取消诉讼费等既不可行，更不可能。如果继续收取诉讼费等，则所有的诉讼费必须全部上缴中央财政，尤其不能返还给当事法院。最后，解决地方法院财政控制的外部化难题。当前，地方基层法院的财政严重受制于地方政府与党委。因此，我们应该把基层法院财政的控制权从同级地方权威机构的手中拿走。

第二，省级统管地方法院财政的问题。

在省级统管地方法院财政的问题上，最为理想的方案是由省级财政新增、单列法院预算，按照需要，在全省范围统一分配中、基层法院的财政经费。然而，这对财力本身就捉襟见肘的不少省级财政而言无疑是一个巨大的负担。其次，我们还需要解决外部控制难题。或许可供参考的思路是，设立一个由全省法院系统、省级人大、省级政府财政部门等相关人士组成的司法财政委员会编制司法预算草案，然后提交省级政府(财政部门)审查，再由其提交人大决定；同时，对省级政府(财政部门)的权限进行必要限制，如果其欲删减司法财政委员提交的司法预算草案则必须详细说明理由。

当然，未来可期许的最长远、最彻底的改革方案，或许是在司法权归于中央事权的前提下由中央财政新增财政支出统一保障全国的司法经费。

有鉴于上述种种，笔者以为，目前与未来包括省统管财政在内的法院财政改革，必须在深刻认识中国地方尤其是基层法院财政制度的特征、成因与利弊基础上，用可操作、有效果的改革举措来完善与推进。就此而言，省法院统管财政还只是一个方向，其成效也有待在试点中观察、总结与发展。

 

文章标题  指导性案例法源地位再反思

作者      雷磊

文章摘要

当前中国学界对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”概念的清晰理论框架。本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例。其基本思路在于：(1)提出并阐释关于法源理论的基本框架——法源双层构造论；(2)以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；(3)最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。

法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论与法源分量论。

法源性质论的核心是对法源概念的理解。我们大体可以将法源等同于“裁判依据”，它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”与“规范拘束力”。依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”相区分的二元框架，可以将上述权威称为“制度性权威”。第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，例如审级制度带来的阶层化，所以被称为“事实性权威”。第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”。从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能。制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”区分开来。综合以上两个方面，我们可以得出结论认为，在司法裁判的语境中，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。

同为裁判依据，由于具体制度来源的不同，它们所具有的权威大小亦不相同。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。这就涉及到法源分量论。法渊分量大小体现在两个方面，一个方面(也是主要方面)是司法裁判中各类法源形成的等级序列。另一个方面是司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异，也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。

 由于“先天不足”，司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在，指导性案例要想成为法源，就必须借由制定法获得效力。但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力，取决于它履行着什么样的制度性功能，这种制度性功能是否具有规范基础，以及它背后的制度性实践。

其一，作为制度性功能的法律解释。从已颁布的指导性案例的文本结构看，置于篇首的“裁判要点”是结合案情与法条，从裁判理由部分提炼出来的规范，是指导性案例中真正有拘束力的那个部分。裁判要点在进行什么样的工作？这需要将它与相关法条相比对来澄清。截止到目前为止，最高人民法院已经颁布了44个案例。我们根据司法活动的性质将它分为三个类型：一类是直接适用型案件，第二类是解释型案件，第三类是漏洞填补型案件。同时，我们也对案件依据其性质进行了归纳，即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例(37个)或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用。此外，所有刑事案件都是解释型案件，所有行政案件都是解释型或直接适用型案件，所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。要注意的是，(狭义)解释与漏洞填补之间的区分并非绝对，而毋宁只是程度性的。法律解释是法院的一项制度性功能，并不依赖于立法的明文规定。指导性案例作为特殊类型的判例，当然也要发挥法律解释这种制度性功能，它的主要意图在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。

其二，作为规范基础的复合型确证。指导性案例“由最高人民法院确定并统一发布”，具体来说是由“最高人民法院审判委员会讨论决定”。因此，指导性案例如果想要获得一定的制度性权威的地位，它的决定主体即最高人民法院及其审判委员会，就必须得到制定法的授权。显然，制定法并没有对它们进行直接和明确授权，但不难通过分析《规定》的内容与相关制定法条款来发现一种间接和隐含的授权。一方面，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《法院组织法》第32条都明确授权最高法院解释制定法的权力，而颁布指导性案例是具体应用法律的解释的一种形式。另一方面，根据《规定》和《法院组织法》第10条，法院设立审判委员会，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。同时，《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条规定，审判委员会的任务之一是“讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例”。综合上面提到的《规定》第2条，可以认为，最高人民法院及其审判委员会已经具备确定和发布指导性案例的规范基础，获得了制定法的间接授权，因此其制度性权威的地位获得了隐性的认可。通过与编纂案例、公报案例、公布案例对比发现，上述法律规范与司法规范相互支撑，合在一起构成了一种对于指导性案例之规范基础的“复合型确证”。

其三，作为制度性实践的试行立法。所谓的制度性实践，指的是长期以来反复践行、契合体制与现实，并获得了实质正当性的创设制度结构的实践。指导性案例颁行时日尚短，但我们可以司法解释为例来洞察这种实践的意义，因为两者具有实践功能上的同构性。长期以来，受“立法易粗不宜细”的指导思想和立法机关的专业性偏低的影响，我们的法律除了极少数例外，往往都是简约型的，充斥着大量的一般性条款。目前的法条构造技术与法律解释的实践表明，最高法院实际上的立法功能很可能已经成为了我国立法权力运作机制的一个有机组成部分，甚至必不可少的组成部分。全国人大与最高法院之间围绕立法所形成的结构性关系是非常鲜明的，它是一种往返反馈的合作机制：简约的法条构造技术以及立法解释的自我休止形成了一种授权的事实，最高法院由此担负起经验性的立法试验的任务，并在一定的时间和阶段后，将分散的司法经验素材进行系统化。这种归纳工作在新一轮的法律修订时获得再一次的系统化。但这次系统化又是谨慎的、有选择的，并不是所有的司法经验都能进入法律文本；在这个再系统化阶段终结以后，新一轮的实验又继续开始了。作为法律解释的另一种形式，指导性案例在最高法院那里所扮演的角色与司法解释大致无二。它是最高法院乃至整个法院系统的试行立法的一部分，是中国式法律创生结构的一个节点。

所以，指导性案例是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据。为了与原本的法源(主要指制定法)相区分，我们不妨可以将指导性案例称为“准法源”。

指导性案例的“弱”规范拘束力体现在：其一，司法裁判可以基于形式理由偏离指导性案例。当指导性案例与制定法、司法解释相冲突时即具备偏离它的形式理由，它就会丧失拘束力。这是其“弱”规范拘束力的体现之一，也是《关于案例指导工作的规定》中所谓“应当参照”之“参照”的内涵之一。其二，司法裁判也可以基于实质理由偏离指导性案例。“应当参照”的“参照”还赋予了法官实质判断的权力，即，他可以对指导性案例适用于当下案件是否正当的问题作出判断。如果他有充分理由来偏离指导性案例并能进行充分的证立，就应当允许偏离。运用实质理由偏离指导性案例的可能在很大程度上取决于特定指导性案例本身规范拘束力的大小。受到各种因素的影响，各个指导性案例的分量可能不尽相同。参考美国和德国理论和实务所提出主张，我们可以认为存在这样一些影响指导性案例之分量的因素：(1)政治、经济或社会背景的变迁。(2)指导性案例的存在时间。(3)指导性案例是否代表某种整体趋势。(4)是否存在对判决的学术批评。(5)相关领域的法律制度变迁。(6)案例所涉及的法律部门。因此，指导性案例只是一种条件式的权威性案例，而非绝对的权威性案例。

指导性案例是中国法院在司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，因此既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路。“应当参照”这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于(附属的)制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”的内涵。所以，“应当”指向的是指导性案例的法源性质，而“参照”指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上。因此本文将指导性案例定位于“准法源”的地位。

 

文章标题  死刑替代措施：一个需要警惕的刑法概念

作者      王志祥

文章摘要

近年来，伴随着死刑废除理念的引进和逐渐树立，针对中国的死刑存废问题，我国学者也提出了各种以构建死刑替代措施来达到限制和废除死刑目的的理论。在对死刑替代措施的概念加以辨析的基础上，笔者却认为，在我国，不但没有必要确立死刑替代措施，反而要对其负面后果保持高度的警惕。

一、死刑替代措施概念之辨析

与司法上替代死刑立即执行说相比，将死刑替代措施的概念概括为立法上替代最重犯罪之死刑说更为准确。当然，正如有些学者所指出的那样，“在不适用死刑时，并不是对所有配置死刑的犯罪均代之以其他严厉程度与死刑基本相当或者相近的刑罚措施。死刑替代措施只适用于那些本应适用死刑的具有极其严重的社会危害性的犯罪，如故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪；而社会危害性程度较低、本不必以死刑惩治的犯罪则根本谈不上死刑替代措施的问题，如传授犯罪方法罪、虚开增值税专用发票罪等非暴力犯罪。”[9]死刑替代措施应当具有最后性和迫不得已性，其针对的只能是那些刑法典中遗留的、应当被判处死刑的犯罪。此外，死刑替代措施还是一种面向未来的处罚措施，是在死刑全部废除后所采取的处罚手段。在此，笔者采纳立法上替代最重犯罪之死刑说的观点，将本文中讨论的死刑替代措施同样界定为，在废除最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。

二、构建死刑替代措施的理论根据之辩驳

目前，在我国刑法学界，围绕死刑替代措施的构建这一议题，学者们提出了改造无期徒刑、设定较长的最低服刑期限的终身监禁、建立附赔偿的长期自由刑、增设终身监禁等多种方案。尽管上述每种死刑替代措施方案的具体内容各不相同，但其理论依据却是基本一致的，即学者们多以完善我国的刑罚结构、削弱民意对于死刑废除的反对情绪、借鉴其他国家死刑废除的立法经验为依据，认为在当前我国死刑废除还存在诸多障碍的情形下，从有利于死刑平稳、顺利废除的角度来看，应当构建相应的死刑替代措施。这些理由看似坚固、厚实，共同搭建起了死刑替代措施牢不可破的理论根基。但仔细分析后，笔者却发现每个依据均不无漏洞，死刑替代措施的理论根基实则脆弱、单薄，并非坚不可摧。

(一)完善我国刑罚结构不能成为死刑替代措施存在的根据

不容否认，我国刑罚结构确实存在一些缺陷，但是，就我国现行刑罚结构而言[10]，却并不存在上述学者所说的生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差这一问题，“生刑过轻”也不能成为死刑替代措施建立的根据：（1）《刑法修正案(八)》弥补了我国刑罚结构中“生刑过轻、死刑过重”的结构性缺陷。对于我国刑罚结构内部是否仍存在着由生刑和死刑的协调性不足所造成的缺陷，应当针对经过《刑法修正案(八)》调整后的刑罚结构进行重新判断，而不应停滞不前，仅根据原有的陈旧观念就得出我国现行刑罚结构仍存在生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差这一结论。当然，《刑法修正案(八)》对于我国刑罚结构所作出的调整也只是对死刑制度和生刑制度本身所作出的修正，而并没有涉及到死刑替代措施的问题。这是因为，死刑和生刑本身就是两种截然不同的刑罚种类。（2）在死刑保留的情形下，我国现行刑罚结构不存在生刑与死刑衔接悬殊的缺陷。在我国目前的刑罚结构中，以死刑缓刑二年执行将生命刑和自由刑衔接起来。死刑缓期二年执行之上为死刑立即执行，之下则为自由刑。从实际执行的刑期来看，被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子不能少于15年(不含作为死刑缓期执行期间的两年)[11]，被判处无期徒刑的犯罪分子不能少于13年，而被判处有期徒刑的犯罪分子则在6个月至25年之间。刑罚应当适度。不能认为，生命刑以剥夺人的生命为主要内容，是极刑；而自由刑仅仅剥夺了犯罪人的人身自由。这样，为将二者衔接起来，就可以对自由刑的刑期进行无限度地提高。（3）在死刑废除的情形下，我国的刑罚结构也不存在生刑过轻问题。即便将死刑从我国现行刑法典中全部剔除，我国以自由刑为主导的刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构。对以自由刑为主导的刑罚结构的轻重问题，不仅应当考察刑法典总则中规定的自由刑刑期的长短，还应当结合刑法典分则的规定，结合较长期限的自由刑[12]在全部罪名中适用的比例加以判断。我国现行刑法中规定的自由刑的平均刑期应当在3年以上。根据储槐植教授对于刑罚结构作出的分类，即便在死刑废止的情形下，我国以自由刑为主导的刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构，并不存在“生刑过轻”的问题。（4）“生刑过轻”问题源自刑罚执行，毋需通过立法上增加死刑替代措施予以解决。尽管我国在司法实践中确实可能出现“生刑过轻”的问题，但这并不是因为刑事立法中规定的自由刑刑期过短造成的，应溯其根源，在刑事执行过程中将之加以解决。由此，死刑替代措施的倡导者以我国刑事立法为基础提出的我国生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差以及“生刑过轻”等理由就不能成为支持死刑替代措施构建的理论依据。

(二)削弱民众对于死刑废除的反对情绪不能成为死刑替代措施应当确立的依据

削弱民众对于死刑废除的反对情绪是死刑替代措施理论构建的重要理论基础，而这一理论建立在问卷调查的基础之上，[13]并以早已深入人心的民众反对死刑废除的观念作为根基，从而得出死刑替代措施具有构建必要性的结论。但笔者认为，以调查问卷的方式得出死刑替代措施的建立可以替代民众对死刑的心理需要这一结论并不科学。

1．问卷调查方式存在的问题

   (1)在研究对象上不具有针对性。(2)在研究范围上具有局限性。(3)民意调查问卷在问题的设计上存在数量较少且具有暗示性的缺陷。(4)在研究方法上较为单一。

2. 建立死刑替代措施并非改变死刑民意的最佳方法

需要强调的是，应当客观、理性地看待民意。一方面，应当相信，尽管目前我国民众反对废除死刑的声音仍然强大，但是我国民众具有全面认识、评价死刑制度的愿望和能力；另一方面，也不应盲从于民意。民意可以引导，也应当加以引导。普通民众不是刑法学者，没有对死刑制度进行过系统性研究，也难以形成对死刑制度的理性认识；普通民众不同于执政者，无需站在国家利益的高度看待死刑问题，也感受不到世界舆论的压力。因此，在我国死刑废止的道路上，要想改变民众对于死刑废除的反对情绪，最关键的是要引导民众理性、科学地认识、评价死刑，而并非以其他处罚方法来缓解民众对死刑的依赖心理。

(三)其他国家废除死刑的立法经验不足以成为我国应当确立死刑替代措施的依据

不容否认，其他国家废除死刑的立法经验的确可以为我国的死刑废除提供范例，我国在限制和废除死刑的过程中也应当汲取其中的合理经验，总结失败教训，以避免重蹈覆辙。但应当注意的是，各国的死刑废除之路都有其鲜明的国别特色，均是在特定的历史背景之下，由当时的执政者在对本国的民族文化、历史传统、立法现状、法治环境、国际因素等各方面的利益进行权衡后作出的选择。与死刑废除紧密相关的死刑替代措施同样也是各国历史发展和利益权衡的产物。

且不论不得假释的终身监禁是否具有正当性和合理性，单从美国、德国等国家有关死刑替代措施构建的实例就可以看出，并不是每个国家在废除死刑后都确立了相应的死刑替代措施；就是否需要建立死刑替代措施以及确立何种死刑替代措施而言，主要还应以本国的国情为判断标准。“吸收”、“借鉴”不等于“照搬”。在死刑废止之后，就我国是否也应当如国外一些国家一样构建起相应的死刑替代措施而言，应当根据我国的现实国情加以考量。需要特别注意的是，美国和德国等一些国家之所以采取以不得假释的终身监禁的方式替代死刑的适用，是因为其在自由刑体系中并没有设置无期徒刑这种刑罚。而如前所述，我国现行的自由刑体系不仅设置了刑期较短的短期自由刑，还配置了并未设置上限的无期徒刑。即便在死刑废止的情形下，我国的现行刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构，足以满足惩罚犯罪、维护社会秩序的需要。因此，在死刑废止之后，我国完全没有必要在立法上重新构建新的死刑替代措施。

三、死刑替代措施忽视人权保障的负面后果之警惕

无论在哪一个国家，对于死刑废除后社会治安形势的担忧都是影响其死刑存废的重要因素。在废除死刑时间越早的国家，就越存在这个问题。但还是有一些国家克服困难，率先实现了死刑的废除。不得不说，这是这些国家进行利益权衡的结果，是人权保障对法益保护的一种胜利。保障人权不仅是当代中国刑法的基本理念，也应成为指导我国死刑废除的一项基本原则。

然而，反观死刑替代措施理论，尽管该理论的提出与我国现行刑事立法存在“生刑过轻”缺陷这一错误观念密不可分，但其实际上是我国长久以来存在的重法益保护、轻人权保障观念作祟的产物。因为，从理论上讲，理想的死刑替代措施所采取的是一种以惩罚力度与死刑相当或略轻于死刑的处罚措施来代替死刑的方法。这就是说，为惩犯罪之恶，同时满足威慑犯罪的需求，死刑替代措施仍需具有类似于死刑的惩罚力度，只不过是变换了一个惩罚形式而已，而并未考虑到重刑给犯罪人带来的人性的摧残，由此，才有了以建立不得假释的终身监禁、长期自由刑等用以防卫社会的重刑来替代死刑方案的提出。当然，如果确如德国等一些国家一样，由于其刑事立法中规定的生刑与死刑在衔接上具有较大的差距，存在“生刑过轻”的问题，在死刑刚刚废除的过渡阶段构建死刑替代措施，用以弥补刑事立法中存在的缺陷也无可厚非。但问题是，在中国当前的刑事立法规定的刑罚结构中，即便是在死刑废除后，该刑罚结构也仍属于重刑结构，并不存在“生刑过轻”这一问题的情形下，用比现在更严厉的刑罚来惩罚、威慑犯罪，就不能不说该措施存在重法益保护、轻人权保障的缺陷。

死刑废除的根本原因是对人权的尊重和保护。无论是死刑还是重刑，均非遏制恶性暴力犯罪的万灵药。死刑替代措施也同样如此。这一为体现国家惩治严重犯罪的力度、满足公众在废除死刑后对严重犯罪者重返社会担忧的刑罚处罚方法不但不能实现威慑恶性暴力犯罪的效果，反而违背了死刑废除所应体现的保障人权的基本原则。中国从上至下、从学者到普通公民对于死刑废除的担忧和疑虑，对于重刑主义的信赖和迷信的特点在死刑替代措施之中表露无遗。如不及早打破扎根于国人心中的重法益保护心理，早日在国人心中形成保障人权的内心确信，死刑迷信和重刑主义思想在中国还将长期存在，中国刑罚的科学化发展也将面临严重阻碍。由此看来，以建构死刑替代措施来代替死刑废除的方法是得不偿失的。