《中国法学》文摘·2018年第6期
《中国法学》文章摘要
文章标题：认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究
作者信息：周新
文章摘要考虑到未来全国层面实现认罪认罚从宽制度立法化的趋向，我们有必要重新审视既有理论学说及其对策的科学性。通过对试点实际样态的观察与解读，就“认罪认罚从宽”的概念、认罪协商答辩与自愿性审查、公安机关适用、律师参与以及上诉申诉救济等五个方面的问题展开批判性论述，力图在厘清各诉讼主体权责定位的前提下合理规划制度建构的路径，推动认罪认罚从宽制度服务于刑事司法改革的现代化进程。
一、认罪认罚从宽概念的再辩论
根据目前的理论分析与实务总结，我们可以将“认罪”的内涵分为两种基本类型。笔者认为，所谓“认罪”应当是被追诉人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名。第一，将“认罪”归纳为承认主要犯罪事实的做法，与既有“如实供述”规定本质无异，存在某些学者指出的矮化“认罪”法律效果及其影响的风险。第二，仅承认主要事实的要求暗含的是对“认罚”法律价值的漠视。第三，如果仅仅要求审前阶段控辩双方对犯罪主要事实和概括刑罚达成一致的做法，在审前阶段无法为控方节省必要办案精力的同时，到了审判阶段法官也无法因此获得充足的查明犯罪事实、判断自愿性与合法性的时间和空间，反而要付出更多的精力。
“认罚”属于被追诉人接受包括量刑建议在内的刑法评价后果，包含程序选择。它以控辩双方协议的具体内容为准，其中，量刑建议是否必须精准可以根据程序类型而有差别。
尽管从学理上来讲，从宽的类型是丰富的，但从部分试点单位反馈情况来看，办案人员在从宽类型及其幅度方面的认识还有较大分歧。关于从宽的具体幅度，试点单位一般采用的方案是“诉讼阶段＋比例”的思路。现阶段比较共识的方案是，从宽幅度随着刑事诉讼程序的推进而降低，即越早“认罪认罚”，所适用的从宽幅度就越高。实务中出现了两种方式。笔者呼吁，我们有必要将认罪、认罚与从宽联系起来解读这一制度的深刻内涵，认识到认罪、认罚较之于自首、坦白或者如实供述所不同的法律效果，主要体现在进一步推动程序简化、节约资源等方面。为了避免披着新制度外壳运行旧规范，改革者应单独构建多层次、动态发展的从宽体系，特别是赋予不起诉制度新的生命力。
二、自愿性审查
法官审查的核心就是协议满足合法性要求、认罪认罚符合自愿性。由于诉讼重心逐渐前移，在审判阶段，法官的审理时间被大幅压缩，而相应的审查方式和手段也随之发生明显的适应性调整。
对于认罪认罚案件中法官审查的途径，有受访法官自觉地将其划分为“形式审查”和“实质审查”，形式审查体现为庭前的阅卷，包括查看有无法律帮助、是否与其他证据相互印证、被追诉人是否是始终认罪还是有反复等等。后者偏重在法庭上运用讯问、询问等手段围绕争论焦点进行质证、辩论等实质审查，并形成心证，偏重对整个案件的把握、内心确信程度。其实，以速裁程序为例，在审查方式方面，法官通常只有阅卷和开庭两种方式，那么，就会同时进行形式与内容的审查，不会过多区分。具体而言：第一，一般情况是被追诉人对起诉书记载的已查明事实没有异议，表示承认即可。第二，自愿性审查还要保证供述的犯罪事实与其他证据相互印证。第三，值班律师在具结书上的签字发挥很重要的作用。在认罪认罚案件中，审前阅卷的做法有利于法官在短暂时间内较准确地把握案件整体情况，发现存疑或者有待核实的问题。
这种审查操作方式看似比较合理，但也存在若干不足之处。第一，律师参与缺位。第二，审查内容仍显模糊、形式化。
笔者认为，可以从以下几个方面完善法院自愿性审查机制：第一，转变观念，效率应当以程序公正为前提。 第二，保障被追诉人充分的知悉权。 第三，构建实质化的自愿性审查机制。第四，发挥律师尤其是值班律师的实质作用，保障法官审查的效果。
三、公安机关适用认罪认罚从宽制度的解读
(一)侦查阶段认罪认罚从宽制度试点的实践成效
1.获取、巩固口供更加便利，减少翻供节约侦查资源
2.协同检察机关集约化办案，提高诉讼效率
3.履行告知义务，保障被追诉人诉讼权利
(二)公安机关适用认罪认罚从宽制度的争论
1.履职收集定罪量刑证据，无法准确把握案情及其从宽幅度
2.办案减负效果不明显，公安机关适用意愿不高
3.羁押率居高不下，违背认罪认罚从宽制度改革初衷
(三)调动公安机关适用认罪认罚从宽制度积极性的方案
笔者认为，改革方案的设计应当坚持尊重公安机关在侦查阶段的核心职能为前提，遵循不宜过多增加公安机关工作负担、有效衔接侦查工作与审查起诉工作的思路。在此共识基础上，我们可以从以下方面着手。
1.尝试发挥公安机关的主体作用，实现认罪认罚前置化
2.在不降低证明标准的同时简化证明方式并突出核心职责定位
3.在认罪认罚从宽的同时坚持从严
4.借鉴“刑拘直诉”制度，提高办案效率
四、律师参与认罪认罚案件的争议辨析
笔者认为，着眼于充分保障被追诉人权利、维持认罪认罚从宽制度正当性的需要，我们应重新看待认罪认罚从宽制度中律师的功能。
随着《辩护全覆盖办法》、《关于开展法律援助值班律师工作的意见》的出台，我国认罪认罚从宽制度中律师类型分为委托律师、援助律师和值班律师的方案得到进一步巩固。
认罪认罚从宽制度的适用对于值班律师的影响最为明显。而援助律师和委托律师的参与情况较之于制度适用前没有明显的变化，比率分别维持在4%5%和11%12%。在认罪认罚从宽制度适用中，值班律师成为了律师参与的主力军。
在普通程序的认罪认罚案件中，律师参与率较为稳定，一直处于20%上下，这就意味着认罪认罚从宽制度的适用对其影响不大。但对于适用速裁程序和简易程序的案件而言，适用认罪认罚从宽制度后，律师参与率显著增加，为试点前的6倍左右。
各个试点单位，值班律师的工作形式体现为到法院、看守所坐班以提供法律服务，只是值班的时间布置有所不同。试点操作允许值班律师介入的环节主要是两个：第一，认罪量刑协商环节，第二，《认罪认罚具结书》的签署环节。总的来看，值班律师可能发挥的作用仅限于两个方面：其一，见证作用。其二，释法说理。
可以期待的是，至少在未来一段时间，值班律师仍然保持着非辩护人的身份。那么，在此背景下，认罪认罚案件中律师尤其是值班律师参与的争议集中体现在如何看待律师与当事人之间的冲突及其解决。
1.当事人明确不需要律师帮助时
尽管《辩护全覆盖办法》规定了办案机关尊重被追诉人坚持自行辩护的选择，但是，从试点反馈情况来看，还有另一种思路即突破现有文件的规定，将“应当”提供法律帮助，改为“申请”制，以申请作为值班律师参与认罪认罚从宽案件的前提。
2.当事人同意接受律师帮助时
在当事人同意接受律师帮助但与律师的观点出现冲突时，笔者认为，目前试点改革强调被追诉人的诉讼主体地位，的确要尊重被追诉人的意见，不过，完全依靠该主体的态度却忽视了其本身对法律问题理解能力不足的缺陷。但是，要求律师与被追诉人意见一致，改革者就要考虑保障值班律师诉讼人的地位。
五、上诉制度的适应性调整
人们通常认为，适用认罪认罚从宽制度处理的案件的上诉率是非常低的，甚至低到可以废除二审终审制的地步。
尽管在部分试点地区，认罪认罚案件的上诉率在3%左右，但是，我们更需要留意还有一部分试点单位的上诉率出现了暴增的“反常现象”。上诉率偏高现象的出现不仅仅是被追诉人单方面寻求更有利刑罚的结果，与办案机关、办案人员的工作方式以及现有认罪认罚从宽制度规则方案不科学也有很大关系。
对于解决上诉率偏高的问题，实际上还有两种思路。
1.要求放弃上诉权
2.突破上诉不加刑的限制
是故，笔者主张：
第一，由最高司法机关制定相对合理的从宽处理类型及其幅度，根据认罪认罚时间节点设置层级化的量刑减轻比例和其他可能的从宽处罚措施，区分认罪、认罚与其他从轻减轻处罚的关系。
第二，不同办案机关之间加强沟通交流，在向被追诉人解释时应当结合其具体案件情况展开，做好释法说理工作。
第三，在认罪认罚从宽制度中推行与该制度相适应的上诉、二审程序，与普通程序的做法区别开来，配合该制度繁简分流、提高诉讼效率的目标。
第四，对于部分实务人员主张的可以利用现有申诉和再审制度对被追诉人进行救济的看法，笔者始终认为应当再思量。现阶段我国申诉制度和再审程序的适用状况不容乐观，是否能够担当得起针对认罪认罚案件中被追诉人的救济职能，值得慎重观察。笔者持相对消极保守的看法。一旦出现被追诉人被剥夺了上诉权而又申诉无门的情况，认罪认罚从宽制度适用的正当性基础也会受到根本性的冲击。
文章标题：复议机关作共同被告制度实效考
作者信息：俞祺
文章摘要：
一、问题的提出
2014年《行政诉讼法》修改的一个重大变化是，规定复议机关在复议维持时应作共同被告。原《行政诉讼法》的规定被认为在实践中导致许多复议机关为规避作被告而充当原行政行为的维持会。为扭转复议机关因不愿意作被告而维持原行政行为的倾向，倒逼复议制度发挥实效，本次《行政诉讼法》修改了复议机关作被告的要求。这是一次极具中国特色的制度调整，在比较法上欠缺可资借鉴的模式。那么，这一制度设计的初衷在实践中是否得到了体现？制度改革有何成效？又会带来何种成本？本文致力于通过公开的经验材料并结合访谈调研探讨上述问题，为行政复议制度下一步的调整提供事实依据。
从世界范围内的实践看，被广泛接受的评价制度实效的方式主要是对成本和收益进行比较。从成效角度说，实质标准是复议制度“公正性”是否增强。不过“公正”这一概念缺乏可操作性，难以进行测量，故而本文使用“复议直接纠错率”、“复议再诉率”和“复议案件数量”三个形式指标予以替代。此三项指标之间存在内在的联系：若直接纠错率提高，则当事人对原行政行为的不满可能在复议阶段即得到化解，从而使复议再诉率下降。久而久之，更多的当事人会选择复议途径，致使复议案件数量上升。从成本的角度说，主要的标准包括“改革自身所需要的成本”和“改革所带来的成本”两个方面。改革自身的成本是指改革措施本身导致的人力、金钱或其它资源的耗费；改革所带来的成本则是指改革措施引发社会关系变化后所导致的其它方面成本的增加。
二、各项成效指标的变化情况
（一）复议直接纠错率
全国复议机关直接纠错率在2011年至2013年间相对稳定，但从2014年开始出现连续上升（图1）。令人疑惑的是，复议直接纠错率的上升并非是从新行政诉讼法实施的2015年开始，而是从前一年开始。有意思的是，行政机关在诉讼中的败诉率也是从2014年起出现较大幅度的上升，复议直接纠错率和诉讼败诉率的曲线趋势大体一致。
图1：2011-2016年全国复议机关直接纠错率与行政机关诉讼一审败诉率情况
然而，通过进一步的对比可以发现，复议和诉讼在其他指标方面并不相同，两者的发展遵循了不同的逻辑。第一，影响行政复议纠错率的因素具有较强的综合性，促使复议纠错率全面提高；而影响行政诉讼被告败诉率的因素相对来说较为“片面”，仅仅影响到了确认违法判决和履行判决，未能显著影响占据大头的撤销判决（图2、图3）。第二，复议和行政诉讼的综合纠错率（直接纠错率、调解率、撤回申请率、协议和解率之和）之间存在较大的差异。复议综合纠错率在2015年之前始终保持平稳，从2015年开始出现上升，而诉讼的综合纠错率则从2013年开始出现下降（图4）。诉讼案件受司法政策影响，大量从撤诉解决转变为裁判解决，从而推高了被告败诉率。复议中不存在诉讼中那种“撤回类”案件向“决定类”案件转移的现象。
图2 2011-2016年行政复议纠错案件中不同结案方式变化情况
图3 2011-2016年行政诉讼被告败诉案件中不同结案方式变化情况
图4:2011-2016年全国复议与诉讼综合纠错率变化情况
（二）复议再诉率
复议再诉率因缺乏全国范围内的统计数据，故难以进行全面描述，但部分地方报告仍然展现出了这一指标的变化方向。如深圳市中级人民法院指出：“2015年经复议被当事人起诉到人民法院的行政诉讼案件110宗，占全年复议案件量的6.5%，大量行政争议在行政复议阶段得到有效解决。”但从作者估算的全国数据看，2015年至2016年间的复议再诉率仅小幅下降0.17%（图5略）。这说明于全国范围而言，此次诉讼制度改革在促进复议环节实质性化解纠纷上也许成效有限；也可能是因为制度效果的展现需要一个过程，随着时间的推移，复议替代诉讼的现象将逐渐显现。
（三）复议案件数量
全国行政复议案件审结数量自从2011年起连续6年处于上升的态势，因此，在2011年至2014年的时间段中，复议案件与行政诉讼一审案件的数量之比持续走高（图6）。但随着2015年立案登记制开始实施，法院的行政诉讼收案数开始大幅上升，复议与诉讼案件数量比又下降到了2011年的水平上。从统计数据中可以发现，行政复议的案件数量一直处在稳步上升的过程中，似乎并没有因为2015年《行政诉讼法》的修改产生太大的变化。特别是2011年至2014年间复议诉讼案件数量之比的提高出现在法律修改之前，与新制度并无关联。不过，在大量纠纷被立案登记制吸纳进入诉讼渠道的情况下，复议案件数量仍然继续上升，这本身说明复议制度的影响力在不断提高。
图6：2011年-2016年全国行政复议和行政诉讼案件数量情况
三、纠错率之可能影响因素的检验与排除
复议直接纠错率是反映复议机关作共同被告制度实效的核心指标，且根据前文叙述，这一指标已经呈现出了增长的态势。但是，问题的复杂性在于，复议纠错率的大小可能会受到多种因素的影响，以至于我们并不能确定这一指标的提高一定与复议机关作共同被告制度有关。事实上，可能导致复议纠错率上升的因素还可能包括案件类型变化、复议机关独立性增强、其他法律修改的联动效应等。要了解复议机关作共同被告制度所起到的实际作用，就需要对其他可能的影响因素进行逐一检验，以排除无关因素。
（一）政府信息公开案件
有部分地方报告指出，政府信息公开案件是行政复议直接纠错率提高的主要影响因素。根据对2014、2015年全国政府信息公开案件行政复议和诉讼情况的统计，可以发现，尽管在部分地区的行政复议和行政诉讼活动中，信息公开案件对纠错率和败诉率有较大贡献，但就全国范围来说，这类案件并非是复议直接纠错率和诉讼败诉率上升的原因。
（二）复议权重新配置
近年来复议机关集中行使行政复议权（即复议委员会的设立）并未影响全国范围的整体复议纠错率。原因在于，第一，大多数复议委员会只审理疑难或重大的案件，处理案件数量微不足道。第二，许多处理大量案件的复议委员会的纠错率并未显著高于普通复议机关。
（三）职业打假人案件
尽管部分地方报告职业打假人案件推高了复议纠错率，但通过扩大调查范围，本文作者发现这一因素的影响也并不普遍。另外，从深圳市的情况看，其市场监管类案件数量在2013年和2014年间已经出现了较大幅度的上升，但直接纠错率的飙升则发生在2015年和2016年（图7）。这意味着2015年时产生的某个因素才是复议纠错率上升的主要原因。
图7:2012年-2016年深圳市市场监管类案件行政复议案件数量与直接纠错率变化
（四）现有假设的归类与其他次要假设的排除
除了上文提及的若干假设以外，还有部分地方的报告提及其他可能影响行政复议纠错率的因素，但这些因素具有显著的局部性，不具有全国性影响，故本文直接予以排除。
四、指标变化的作用机制
在排除了上述各项假设后，剩余的可能影响复议纠错率上升的主要因素即为复议机关作共同被告制度。从已有材料中可以判断的是，2015年确实发生了与以往不同的实质性变化。因为对行政机关影响较大的撤销决定比例、直接纠错率、综合纠错率均从这一年开始均出现了较快的上涨（见图1、图2、图4），这应当是受到了系统性因素的影响。而在2015年这个时间点能够对全国行政复议结果产生如此显著影响的系统性因素主要就是《行政诉讼法》的修改。
结合统计数据、相关报告和其它调研材料，影响复议纠错率提升的因素包括以下两个方面：
第一，维持也要当被告导致复议机关应诉工作负担大幅增加。虽然复议机关维持原行政决定被诉到法院后，只需要对复议程序的合法性承担举证责任，相对较为简单。然而，即便不“出力”，仍然要“出工”：仅仅是复议机关的工作人员频繁前往法院开庭的交通或时间成本就会使其不胜其烦。因此，复议机关为了降低自己前往法院的频率，减轻工作负担，会有动力使案件在本阶段即“案结事了”。
第二，应诉案件的增加带来更大的败诉风险。与单纯的工作量增加相比，更令复议机关感到棘手的是参加诉讼后的败诉风险；因为在诉讼中败诉不仅影响本部门的年度考核，甚至还有可能被追究责任。这种“应诉焦虑”会促使复议机关主动在前端严格审查，避免未来的败诉风险。
上述因素体现了“理性选择”机制的影响。作为政治系统中的一个行动者，复议机关工作人员最重要的目标并不在于其功能所设定的“解决纠纷”，而在于使复议活动对自己产生更多的“收益”，并尽量减少损失。
五、改革成效与成本的比较
为了实现复议公正性的提高，到底付出多少成本方才合适，难以直接从正面加以回答。不过，对改革措施的评价还可以有其他路径，就是将此方案与替代方案相比。本文比较的对象是功能定位相同但复议机关不当被告的另一选择——行政复议委员会。
首先，就制度成效而言，复议机关作共同被告方案在短期内表现出了更大的优势。前文已经表明，为了避免成为被告，复议机关加强了复议阶段的审查力度，纠错率在全国和地方两个层面均表现出连续上升的趋势。而复议委员会的试点效果在不同地区则差异较大。尽管采用外聘专家审查大量案件的“济宁模式”取得了良好的效果，但目前大多数地方的复议委员会或者仅审理少数重大案件，或者换汤不换药，在复议委员会中另设人数较少的审查小组实质负责案件审理，对复议制度实效整体的贡献较为有限。
其次，就改革本身的成本而言，复议机关作共同被告制度相对较低。本次《行政诉讼法》修改未对复议机关的组织结构进行调整，因此改革措施本身并没有产生太大的成本。但若全面推进复议委员会制度，则大量聘请专业人士参与复议审理造成的实际资源消耗和机会成本损失则将十分可观。我国台湾地区“诉愿审议委员会”的运行成本可为参照。大陆许多地方当前尚难以负担如台湾那样的复议委员会所带来的成本。
再次，从改革所带来的成本看，两种方案差距不大。根据对大陆和台湾地区实践经验的考察，在复议制度取得良好的成效的情况下，这两个方案都会因为引来更多的案件而使复议机关行政成本大幅增加，而应诉所带来的成本与之相比并不会特别显著。
六、结论与调整建议
根据前文所列依据，我们基本可以认定复议机关作共同被告制度在效果上是积极的，促进了行政复议纠纷解决功能的发挥。与此同时，与复议委员会方案相比，复议机关作共同被告对现行复议制度的改变较小，对复议机关的人员和组织结构没有太多调整，以相对较小的代价实现了促进复议制度实效性提升的目标。从这个角度看，复议机关作共同被告的改革是相对成功的。当然，针对目前复议机关工作人员对应诉压力的抱怨，也需有所回应，应当通过复议资源的配置达到新的平衡。
文章标题：我国民事诉讼释明边界问题研究
作者信息：任重
文章摘要：
引言
2001年《证据规定》颁布以来，民事诉讼中的释明就一直是我国实务和理论重点关注的问题。虽然理论已经为法官的释明活动提供了总体框架，但在面对具体案件时依旧存在标准不明的问题。因此，标准化和具有可操作性的民事诉讼释明边界研究依旧是未尽之问题。
一、最高人民法院释明实践的类型化整理
以“释明”为关键词在聚法案例数据库中进行检索，最高人民法院在“本院认为”部分涉及释明问题的民事裁判文书共560份，包括公报案例3篇。在剔除重复出现和未实质涉及释明的裁判文书后，有效样本共计528份。如何对上述样本进行再分类，这涉及释明的类型或称样态。不同分类方法之间并非毫无关联。五分法其实已经有机融入了其他分类方法。不仅如此，五分法也能与我国释明规范保持对应。有鉴于此，笔者拟以五分法为基础对最高人民法院的528份裁判文书进行整理，其分别涉及诉讼请求（包含反诉）、抗辩权、证据、法律四个大类。
（一）诉讼请求释明
在诉讼请求释明中，除明确当事人已提出的诉讼请求，较为典型的是《证据规定》第35条第1款。此外，出于纠纷一次性解决的考虑，最高人民法院也在若干判例中支持释明提起反诉或增加诉讼请求。不仅如此，追加当事人和第三人以及变更当事人也通常会在结果上引起诉讼请求的变化。综上，包含释明诉讼请求变更和增加、反诉、追加和变更当事人、第三人以及明确诉讼请求的裁判文书共197件，占总有效样本的37.2%。
（二）抗辩权释明
涉及抗辩权释明的裁判文书共计9件，包括诉讼时效和酌减违约金。
（三）证据释明
涉及证据释明的裁判文书共计133件，占比25.1%，具体涵盖证明责任、质证、提出具体证据和临时心证等内容。对于提出具体证据的释明，较为典型的是法院释明当事人申请鉴定。不仅如此，最高人民法院还支持释明不申请鉴定的法律后果。证据证明大类还包括释明提交财务凭证、释明申请证人出庭作证和释明勘验。对于具体证据未予释明，最高人民法院认为并不构成程序违法。
（四）法律释明
涉及法律释明的裁判文书共191件，占比36.3%。法院对法律问题的释明较为积极主动，且涉及面广。诉讼法规范释明中，较为典型的是诉权释明。为了避免纠纷一次性解决对当事人另诉权的侵害，有相当数量的裁判文书释明当事人另诉处理。诉权释明在我国不仅具有宣示意义，而且能切实保障当事人的诉权。当未释明法律规范导致基本事实认定不清的，才能满足再审事由。
二、我国民事诉讼释明边界的标准化
我国民事诉讼释明边界已经基本形成了诉讼请求、抗辩权、证据和法律问题四个方面的雏形。尽管相关裁判文书在诸多具体问题上并未形成统一的认识，但这还是为理论的进一步反思打下了坚实的基础。上述528个有效样本主要以再审案件为主，另有二审裁判文书80件。受此影响，上述裁判文书中无一明确涉及案件事实释明。是故，要勘定出我国完整的释明边界尚需补充案件事实释明。通过对《释明指南》第23条进行反面解释可知：如果案件事实释明并未走向当事人未提出的基础规范（权利发生规范）或反对规范（权利妨碍、权利消灭、权利制约），则不构成“帮助当事人”。在此基础上，我国民事诉讼释明边界可以按照对象被划分为五个方面：诉讼请求释明、抗辩权释明、案件事实释明、证据释明和法律释明。不过，相关裁判文书对释明边界的不同认识也在一定程度上说明，相关理论研究尚未充分实现成果转化。
释明的性质不仅是理论问题，而且会实质影响释明边界的确定，也即是否存在一片缓冲地带，对这些事项释明或不释明取决于法官的自由裁量，而不会被判定为违反法律，不构成程序瑕疵。与《证据规定》第35条第1款和《民间借贷解释》第24条表述为“应当”不同，《民诉法解释》第268条表述为“可以”。遗憾的是，对于这一重要变动的缘由，司法解释的起草者并未予以明确。最高人民法院认为，法院经审理认为被告不适格的，可以向原告释明更换被告或者判决驳回原告的诉讼请求。最高人民法院的这一观点为《民诉法解释》第53条以下的解读提供了新视角。
虽然我国现行释明规范体现出“应当”、“不应当”和“可以”的三分格局，但前两类的释明边界是重中之重：一方面，“应释明”或“不应释明”体现出立法者对相关事项的重视，其对当事人的程序和实体权利也有更为显著的影响。另一方面，“应释明”或“不应释明”的事项更为明确，对此加以界定后，便自然形成了“可释明”的最大范畴。基于以上考虑，以下主要针对我国民事诉讼中“应释明”和“不应释明”的边界加以分析与反思。
（一）层次一：存在当事人最低限度的暗示
释明边界的五个方面都有再分层的必要，即法官所释明的内容是否存在当事人最低限度的暗示，这也体现为消极释明和积极释明的对立。在诉讼请求中，当事人最低限度暗示的典型代表是明确型释明。由于明确型释明并不超越当事人通过意思表示所确定的诉讼请求范围，因此，原则上不会因为释明而使法官丧失中立地位，也不会与处分原则产生矛盾冲突。对于何谓最低限度的暗示，最高人民法院已经进行了若干有益尝试。无论是案由与当事人的真意不同，抑或是当事人概括性的诉讼请求，均不存在严格意义上的诉讼请求变更释明，而只是明确诉讼请求的释明。
对于诉讼时效抗辩权，最高人民法院较为一致的观点认为法官不得主动加以释明，但这并未排斥在存在当事人最低限度暗示时进行释明。对于案件事实，通过对《释明指南》第23条进行反面解释，只要当事人提出的诉讼请求和事实主张已经指向了某一基础规范或反对规范，就表明当事人已经对被其遗漏的案件事实存在最低限度的暗示。对于具体证据释明，释明的程度一直是理论上的难题。通过检索裁判文书可以发现，具体证据释明均存在当事人最低限度的暗示，例外限于鉴定申请。最高人民法院和三个地方司法文件的态度是，当不存在当事人最低限度的暗示时，法院原则上不主动提示当事人提出某项具体证据。鉴定申请虽然是例外，但最高人民法院认为法院并无义务对此加以释明，其属于“可释明”事项。对于法律释明，基于诉讼经济的考虑，法官只有必要对当事人的诉讼请求、抗辩权、事实主张和证据申请所涵盖的法律规范进行释明，也即存在当事人最低限度暗示的法律规范。法律释明在例外情况下还会引起其他释明的联动。
（二）层次二：不存在当事人最低限度的暗示
在经过全面和审慎检验后判定并不存在当事人最低限度的暗示时，释明边界还应当结合处分原则和辩论原则以及法官中立原则加以勘定。
1.处分原则和辩论原则与释明边界
处分原则和辩论原则事实上并未能具体划定释明的边界，而只是禁止法官径行变更诉讼请求，禁止法官将当事人未提出的事实和证据作为裁判基础。尽管如此，以处分原则和辩论原则为标尺对我国释明实践进行检验依旧有现实意义。在诉讼请求释明中，相关判例中确实存在释明甚至未经释明当事人后主动变更诉讼请求的做法。
2.法官中立原则与释明边界
在五分法中，诉讼请求与法官中立原则的关系具有决定作用：一方面，当事人提出的抗辩权、案件事实、证据均围绕诉讼请求展开；另一方面，诉讼请求还圈定了法律释明的核心范畴。因此，下文主要以诉讼请求为中心展开。
不能释明抗辩权但可释明请求权，这成为我国民事诉讼释明边界问题上的一团乌云。一种较为稳妥的处理方式是：一方面明确《证据规定》第35条第1款不应作为举重以明轻的解释基准，另一方面避免对《证据规定》第35条第1款的泛化理解与适用。促使法官绕过当事人进行操作的程序性原因是考虑到二审变更诉讼请求的特别规定。然而，这一顾虑并不真正成立。最高人民法院间接提供了“独立的诉讼请求”的判定标准，即将《证据规定》第35条第1款的不同诉讼请求排除在“独立的诉讼请求”之外。追加诉讼请求释明是另一个难点。如果原告忽略了《精神损害赔偿解释》第6条对另诉的限制，法官应当进行追加释明。而对于不产生失权后果的情形，仍应以当事人存在最低限度的暗示为限。
在变更和增加诉讼请求之外，最高人民法院还在没有当事人最低限度暗示时主动释明反诉、变更和追加当事人以及第三人，其背后的考量是纠纷的一次性解决。其中，释明变更当事人属“可释明”的范畴。目前，司法实践出现从职权追加到释明当事人申请追加的倾向。不仅如此，此类释明范围在我国也呈现出逐渐缩小的态势。第三人的追加释明也同样呈现出从职权追加到释明申请追加的转变。与变更、追加当事人和第三人不同，反诉释明并无直接和间接的法律根据。是故，笔者建议在不存在当事人最低限度的暗示，且不会因为不提起反诉而失权时，法院原则上不应主动释明提起反诉，否则将有丧失中立地位之虞。
（三）例外：依职权审查的诉讼法规范
除了以基础规范和反对规范为结构特征的实体法规范，民事诉讼中还存在以起诉条件为代表的诉讼法规范。由于起诉条件系依职权审查事项，因此，法官对当事人未提出的起诉条件规范及其事实进行释明并不违反处分原则、辩论原则和法官中立原则。不仅如此，这也是禁止突袭裁判的根本要求。
三、我国民事诉讼释明边界的多元化保障机制
值得进一步思考的问题是，如何将释明边界落到实处。同样不可忽视的是，如果走向另一个极端，当事人动辄通过上诉甚至再审撤销原判决，又会使释明丧失其应有的灵活性，并在司法责任制的作用下形成对法官的沉重负担。因此，多元化的保障机制就成为在我国激活释明制度的关键。
（一）对释明及其内容的书面记录
（二）对释明异议的诉讼处理机制
（三）合理布局释明规范
余论：刚柔并济的释明边界
真正意义上的释明是对当事人主义的必要修正与补充，并带有浓重的程序保障色彩，因此，释明边界的正确划定是以坚实的当事人主义作为前提和基础的。我国的特殊国情在于，如何在当事人主义诉讼模式尚未彻底建立的背景下，科学合理地划定释明边界。本文研究表明，我国民事诉讼释明的边界并非只有刚性的一面，而是本就存在柔性的特征。只不过，释明的柔性真正为法官所掌握，并被公众所接受，还有相当长的路要走。释明边界的刚性研究并不是对其柔性的否定和忽视，而是刚柔并济的释明边界在我国建立的基础和前提。
文章标题：股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究
作者信息：蔡立东
文章摘要：
股权让与担保是主体以规避市场风险为依归，基于现行法律机制实施制度创新的范例，但其依然带着“非典型”的胎记，迄今未能进入典型担保的行列，由此出现了实践蓬勃发展与规范体系残缺的悖反态势。其中，股权让与担保效力的判断无疑是制度秩序建设的核心，这当然首先仍是法律规范内部的法教义学问题，但由于规则体系过于跛脚，在法教义学的视野内，关于这一问题的争论从未停歇，形成两种截然不同的立场：其一为“无效说”；其二为“有效说”。
本文藉由对既有司法案例的事实研究与归纳，梳理、概括股权让与担保纠纷的裁判逻辑，在反思股权让与担保制度运行实然状况的基础上，提取司法实践展现的集体理性，并立基于既有的法律和理论框架对之进行检讨，提供解决相关冲突和矛盾的方向，探讨股权让与担保纠纷裁判的应然逻辑，为弥补立法者提供的不完备法律、克服一案一策的高额司法成本以及相关领域的秩序建设提供有益且有效的智识资源。这种努力有利于进一步减少同类案件裁判上的司法龃龉，契合“加强新类型金融案件的研究和应对，统一裁判尺度”的要求，提高司法权威，也有利于增加股权融资的法律制度供给，激活社会的创新活力。
一、股权让与担保纠纷裁判研究的数据和主要变量的描述与分析
(一)案例对股权让与担保效力的判断
在全部71个案例中，有68个案例认定股权让与担保有效，占样本总数的95.8%；有3个案例认定股权让与担保无效，仅占4.2%。这说明，尽管股权让与担保并未被我国物权法吸纳，但为回应商事实践的现实需要，司法裁判极大地包容了它的效力，使其在司法的呵护下不断生长和完善。我们同时也看到缺乏立法的明确指引，法院在股权让与担保效力问题上，尚未实现裁判逻辑的统一。
(二)案例的时间与地域分布
自2014年起，股权让与担保纠纷呈现出逐年上升的态势，尤其是2016年，案例数量高于2014年和2015年两年的总和，占样本总数的36.6%。股权让与担保纠纷呈逐年增长的趋势，表明该制度在商事实践中的运用日益普遍，但相关规则指引当事方行动的功能孱弱，需要强化。股权让与担保纠纷的数量与经济的发达和活跃程度具有相关关系。通过股权让与担保融资尤其适合于自然人和经济规模不大的中小企业，案例多分布于经济发达的东部地区。江苏省中小企业数量位居全国前列，且江苏省的金融市场、金融创新十分活跃，新型担保方式的运用也较为普遍。相应地，股权让与担保纠纷较为“多发”。最高人民法院审理的4个案例均直接或间接认定股权让与担保为有效。这些案例传达了最高人民法院的司法取向：司法在对待诸如股权让与担保这种新型担保时，秉持一种既审慎、守成又包容的态度，尊重商事主体在实践中的创造，不轻易否定其法律效力，以满足不同商事主体的融资需求，拓宽融资的途径。
(三)案例的当事人和争议焦点
在71个案例中，有39个案例由担保人发起，占样本总数的54.9%，有29个案例由债权人发起，占40.8%，有3个案例由其他主体发起，占4.3%。股权让与担保是自然人及中小企业获得融资的重要手段，主要适用于自然人、中小企业、小额贷款公司之间的融资。相较于股权质押，股权让与担保的债权人可以成为公司股东，并介入公司的实际经营，能够有效地监管公司的业务和资金流向，掌控担保人的偿债能力，降低债权实现的风险，这也可能促成了债权人以更低的成本向债务人融资。
当事人争议的焦点主要集中于股权转让合同的效力。一方面法院多肯定股权转让合同的效力。另一方面法院却普遍认为股权转让作为一种担保方式，在实体法上，债权人并没有实际取得股权，不是真实股东，仅是名义上的股东，不享有真实股东的权利义务，并以此为前提配置法律后果。
二、股权让与担保纠纷核心争点的实然裁判逻辑
（一）股权转让合同的效力认定
关于股权转让合同效力的认定，法院持有两种不同的逻辑。其一为“分离论”。此种立场下，法院认为借款合同、股权转让合同、回购合同作为独立的法律行为，应被分别地评价，股权让与担保中的股权转让虽然名为股权转让，实则是为借款提供担保。因此，当事方之间并不存在股权转让的真实意思，股权转让合同应属于民法中的通谋虚伪意思表示，应为无效。其二为“综合论”。股权让与担保是通过合同联立而形成的担保方式，它由借款关系、股权转让关系等组合而成。作为股权让与担保交易结构的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的关联，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量。站在“综合论”的立场，股权转让合同效力依存于借款合同的效力状态，二者同其命运，这意味着股权转让合同效力状态的判断，不仅需要考量股权转让合同自身的有效性，也需考察借款合同的效力状态进行综合判定。
（二）股权让与担保的对内效力认定
债权人行使股权效力的认定。“江苏中瑞玮案”中，法院认为，受让人股权行使之所以受限，乃在于其并未取得完整股权，股权的享有是源于当事人的合同安排，因权利享有的残缺影响其股权行使，股权行使一旦超出了合同约定的范围，则应认定该行为无效。
股权让与担保实行方式效力的认定。首先，在清算型让与担保的案例中，法院均肯定此种债权清偿实行方式的法律效力。其次，流质型让与担保的案例中，法院依据“禁止流质”原则，否定流质条款的法律效力。最后，当事人对债权的清偿方式约定不明时，法院的裁判逻辑是将让与担保推定为清算型让与担保。
（三）股权让与担保的对外效力认定
债权人与担保人的其他债权人之间的关系。“仙桃市新基业建材有限公司等案”中，法院认为，股权让与担保旨在满足债权实现的目的。因此，债权人仅为形式意义上的股东，公司的股权结构并未发生变化，第三人若不能证明基于权利外观对债权人为股东而产生合理信赖，就无权主张依据《公司法》第32条第3款而发生的信赖保护，进而否定了其要求作为名义股东的债权人补足出资额的请求。
担保人破产场合，债权人法律地位的判定。在“新华信托股份有限公司等案”中，法院的裁判逻辑是：承认股权转让登记的公示效力，肯定股权转让的公信力，认定债权人的股东身份，其仅能主张以股权作为债权实现的担保，以保护第三人的信赖利益。认定债权人为股东，虽暗合了股权让与担保的目的，但未究明第三人信赖的内容，就得出了保护其信赖利益的结论，似嫌速断。
三、股权让与担保纠纷裁判逻辑的检讨与导正
(一)股权让与担保纠纷裁判逻辑的检讨
在本文考察的71个案例中，有68个案例中的股权让与担保被法院直接或间接地认定为有效，但须进一步检讨的是，在对内关系上，尽管股权转让合同有效，但是其射程受限于担保的功能，就担保功能对于当事人间权利义务的影响、特别是债权人是否取得股权尚未形成一致的判断。在对外关系上，采用何种法律机制保护第三人的信赖利益，也语焉不详、含混不清。法院审理股权让与担保纠纷的裁判逻辑困境具体体现为：
第一，难以催生统一的裁判尺度。尽管法院将股权让与担保权界定为一种非典型担保物权，但我国现行法中并没有直接规范让与担保的制度安排，股权让与担保还是面临着“制度供给不足”的窘境，相关纠纷的解决只能诉诸法官的能动司法。即使通过数据挖掘，清理出裁判中“行动意义上的法”，其宽泛和模糊的表达仍在相当程度上削弱了可预测性，难以为商事活动注入确定性和可预期性，不利于对主体创新交易结构形成有效的激励。
第二，冲撞了我国既成的民商法体系。在认定股权让与担保对内和对外效力上，法院采用了“对内而言，由担保人享有股权；对外而言，债权人享有股权”的裁判逻辑。依循此一逻辑，股权既归属于担保人又归属于债权人，并不能最终确定股权的归属。尽管债权人享有股权，却是“形式意义”上的，不能对抗担保人。司法实践有意排斥了合同法和公司法关于股权转让的现行规定，阻却了通过解释现行法律以容纳股权让与担保的目标，只能寄希望于立法论来解决其产生的一系列问题。
(二)股权让与担保纠纷裁判逻辑的导正
最高人民法院应发布相关指导性案例，明确确立体现形式推理居先的“区分思维”，即在有关股权让与担保裁判逻辑的选择上，采意思表示的动机和意思表示的内容相区分的逻辑，以厘定股权转让合同的效力及其射程；进而采权利享有和权利行使相区分的逻辑，厘清股权让与对内和对外的效力。
区分意思表示的动机和内容，厘定股权转让合同效力。当事人之间的法效意思就是股权转让，当事人所追求的法律上的效果无疑就是实现股权的转移，实际上该法效意思也被诉诸于履行，只是股权转让事实上产生了担保债务履行的结果而已。至于股权让与的“担保目的”应该被理解为意思表示的动机，不构成股权转让意思表示的内容，进而对股权转让合同的效力不产生实质的影响。正是意思表示动机和内容相区分的逻辑，成就了股权让与担保债权实现的功能。首先，通过股权让与担保交易，让渡的是股权本身，其结果是债权人基于有效的股权转让合同获得该股权。基于此，债权人将股权从担保人的责任财产中分离出来，在法律层面转化为自己的财产，以阻却担保人的其他债权人就该股权采取强制执行措施，进而控制股权丧失带来的风险；其次，债权人对公司业务和现金流的控制力也源自有效的股权转让合同。债权人依据合同取得股权，并以股东的身份在担保目的的范围内，参与公司的管理和决策，主动控制公司运行过程中的经营风险，确保担保人的偿债能力。
区分权利享有和权利行使，厘清股权让与的对内和对外效力。在债权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是债权人对股权的行使，而非股权享有。概而言之，债权人行使股权需要受到两个方面的限制，一是合同约定。在当事人对股权行使有约定场合，债权人依据合同的约定行使股权。二是诚实信用原则。股权原则上应由作为享有者的债权人行使，但债权人行使股权，应遵循诚实信用原则，限定在实现担保目的的范围内。立基于限制权利行使的逻辑，法院应认定债权人以股东身份决议更换法定代表人和高级管理人员的权利行使行为不具有正当性，并否定其相应的法律后果。相应地，公司及公司其他股东向作为股东的债权人主张权利亦应受到以上限制。在对外效力场合，享有股权的债权人对股权的处分亦受到限制，但由于限制股权行使的合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义的法理主张信赖保护。
文章标题：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究
作者信息：曹炜
文章摘要：
在环境监管活动中存在着一种普遍的现象，即立法者对于规范执行的预期和实际执行的结果之间往往存在一定的偏离，从而导致法律实施的不确定性。本文旨在基于功能主义的理论立场对这一现象进行系统的解释，并在此基础上探讨在我国的特殊时代背景下如何发展完善环境监管中的法律实施，为社会主义生态文明和环境法治建设提供理论上的支持。
一、问题的提出
近年来，随着生态文明建设和绿色发展理念重要性的提升，中央政府和生态环境部(原环境保护部)不断加大对地方环境监管情况的监督力度，通过环保督察等手段督促地方政府和环境行政机关提升执法力度，这使得实践中出现了一些规范执行偏离的现象。例如，对于新《环境保护法》配套办法的执行，一些省市的执行力度远远低于正常水平。又如，新一轮环保督察中地方对污染源不加区分地进行关停和拆除对于正常生产生活秩序造成了巨大影响，一些地区通过专门的规范性文件进行纠正。
从上述现象可以看出，行政机关有时会降低标准或放宽适用规范的条件，有时也会出于推动监管对象改善环境表现的热情而超越法律授权的范围或者过于严格地适用规范。行政机关可以通过降低检查的力度来减少发现违法事实的可能从而减少适用规范的机会、也可以以现实不可行或者成本过高为理由不执行规范、拖延执行规范或者改为采用非正式的协商手段执行规范、也可以直接介入到生产过程中提前消除违法的风险，通过这些手段，行政机关都可以调整规范执行的过程，从而塑造新的监管形态。如果要对规范执行偏离效应进行系统的、有说服力的解释，必须系统地回应下列问题：应该从何种理论立场去解释规范执行偏离效应？规范执行偏离效应的原理是什么？如何评价规范执行偏离效应的法律效果并对规范执行偏离进行有效调整？
二、规范执行偏离：规范主义与功能主义的不同立场
如何解释规范执行偏离效应，取决于研究者所持的理论立场。从不同的立场出发，对于行政机关在法律实施过程中的角色和任务的认识存在着很大的区别，这种区别决定了对于规范执行偏离效应的解释。
（一）规范主义立场下的规范执行偏离
从规范主义的立场来看，法律的社会使命在于实现立法者体现在法律条文中的目的，这需要通过行政机关执行法律来实现。
规范主义的出发点在于肯定规范的有效性，从而排除行政机关的意志和价值追求，将行政机关的功能限定在法律执行的范围内。这种安排有几方面的优势：一是提高了行政机关的专业自主性，排除了政治等与法律适用不相关的因素对于监管的干扰，避免行政机关沦为政治工具。二是防止行政机关超越权限或滥用权力。三是确保行政机关的监管行为可审查、可救济。由于行政机关必须证明其行为是立法机关指令其所为，这为司法机关的审查提供了依据。从规范主义的立场来看，对规范执行偏离应该采取一种明确的否定和排斥的态度。
（二）功能主义立场下的规范执行偏离
与规范主义认为行政机关的任务是为了实现立法目的而适用法律不同，功能主义认为监管不是机械的、单向的规范适用活动，而是行政机关在规范的基础上与监管对象持续的博弈活动。
从功能主义的立场来看，规范主义之所以缺乏对于规范执行偏离的解释力，在于规范主义的解释框架具有以下缺陷：首先，规范主义没有考虑行政机关在监管中的能动作用。其次，规范主义的基本前提是假定立法者能够有效预见到可能的情况，并且提供相应的规范。但是在法律实践中，立法者不可能预见到所有的情况，也不可能预见到未来的变化。最后，规范主义没有为行政机关提供实质性的目标，使行政机关过于倾向于维持现状，从而变得僵化，难以及时应对形势的变化。
从功能主义的立场出发，可以对规范执行的过程作出完全不同的解释：首先，在规范执行过程中，行政机关是一个具有独立意志和行动能力的主体，因此其行动具有特定的目的。其次，行政机关需要在监管过程中带入利益衡量和价值判断。再次，行政机关需要在整体的法律秩序之下保持回应性和开放性，即对于变化持一种开放的态度而不是倾向于维持现状。最后，行政机关必须追求实质性的整体的监管效果，而不仅仅局限于个案中的公平公正与权利救济。从功能主义的立场来看，行政机关是作为具有独立意志和行动能力的主体，在整体的法律秩序之下，基于特定的目的执行规范并在过程之中带入了利益衡量和价值判断。
三、功能主义立场下行政机关对规范执行的调整
从功能主义的立场来看，规范执行偏离是行政机关对规范执行的系统调整。在环境监管活动中，这种调整建立在立法者对行政机关一般授权的基础之上。
（一）行政机关对行政监管的一般授权
在个案中，行政机关执行规范需要以执行权作为合法性基础，司法机关对于行政机关审查的核心为行政机关是否合法和合理地行使了其行政权力。但是需要注意的是，尽管经常通过详细的规范来约束和调整行政机关的执行权，立法机关仍然需要对行政机关进行概括性的一般授权。
执行权是行政机关在微观的个案层面上的权力，行政机关需要按照特定的程序将规范涵摄具体事实，确保在出现违法情况时能够执行规范所确定的法律后果，而不需要考虑法律实施的整体效果。而监管权的行使除了要确保个案中规范执行的合法性和合理性，还需要考虑如何实现整体的监管目的，这种目的实际上反映了国家在特定事务或者领域中的政策目标，即国家在特定的事务或领域中的态度或者倾向，在环境监管活动中，这种政策目标即国家的环境监管政策。
执行权行使和监管权行使的思维是有差异的，执行权的行使基于法的规范性的思维方式，排斥功利目的，强调法律规范必须得到执行、法律原则必须得到遵守。而监管权的行使则基于法的政策性的思维方式，强调法律实施必须回应社会需求，以实现特定的目的。
（二）行政机关对规范执行的调整
一般授权委任行政机关以概括性的监管权力，实际上是允许行政机关对如何展开监管活动，从而对社会主体活动产生的环境影响做出反应进行总体上的安排。
首先，就规范的效力来说，不同的规范并没有重要性和优先性上的区别。但是对环境行政机关来说，不同的监管事务和领域有着重要性和优先性上的差别，从而影响到不同领域规范执行的频率和概率。 其次，传统的观念将规范执行理解为“对抗模式”(Adversarial Style)，将对不合规行为的确定的惩罚性回应作为首要目标，通过对公司的处罚抵消公司从不合规中获取的经济利益。但是从权力的角度来说，对抗通常会带来激烈的反抗。因此，为了减少反抗的发生，权力主体经常依赖于说服、协商等手段和监管对象建立合作关系，以减少执行的阻力，避免花费大量资源进行监督检查。最后，规范的约束力是一种抽象的、普遍的效力。与规范的约束力不同，权力的效力是一种实际的社会力，能够改变其作用对象的处境(实践处境、规范处境和制度处境)。 因此，权力必须实际传达到权力对象，才能对权力对象造成影响。
总的来说，行政机关在个案层面上的规范执行，实际上要受到行政机关在监管层面上的考虑的影响。行政机关可以把握监管的总体方向和状态，通过改变监管重点、监管手段和监管强度，实现对规范的系统的偏离。
四、功能主义立场下规范执行的再调整
（一）规范执行偏离法律效果的双重性
规范执行偏离本身有其合理性和正当性，并且有助于改善行政机关的监管表现：首先，规范执行偏离可以使得行政机关能够在短时间内高效率改善监管效果。其次，规范执行偏离也可以创造出新的执行方式或者手段，为监管提供创造性的解决方案。最后，规范执行偏离可以暴露出现有制度或者规范的问题或者漏洞，为后续的制度和规范的修改提供支持。
尽管作为一种“调节阀”在规范执行过程中发挥作用，规范执行偏离也存在导致监管失灵或者损害个案正义的风险。因此，对于规范执行偏离，应该辩证地看待，规范执行偏离为规范执行过程带来了一定的灵活性，但是与此同时也为监管效果和法律价值带来了不确定性，对于行政机关在监管过程中对规范执行偏离的系统调整，需要进一步进行再调整，以尽可能地发挥规范执行偏离的积极效果，抑制规范执行偏离的消极效果。
（二）规范执行偏离的调整
对于行政机关来说，最为普遍的措施是通过相应的政策性文件来调整执行重点、方向、强度，从而实现环境监管中规范执行的自我调整。行政机关除了进行必要的事后调整之外，还需要通过环境监管改革尽可能吸收规范执行偏离中所蕴含的先进的环境监管理念，从而缩小规范执行和监管政策之间的差距，降低规范执行偏离发生的可能性。
首先，在环境监管中，由于环境监管的技术性特征，行政机关通常需要制定更加具体的规则或者标准来执行规范。因此，行政机关可以改善规则或标准制定的程序来解决立法者制定的规范过于严格、成本过高或者不符合实际情况的问题。其次，在环境监管手段上，行政机关在规范执行过程中贯彻“回应性监管”(Responsive Regulation)理念，通过引入“执行金字塔模型”(Enforcement Pyramid Model)和“执行策略金字塔模型”(Enforcement Strategies Pyramid Model)，丰富行政机关执行手段的选择。最后，在环境监管强度问题上，为了克服资源不足对于监管强度的限制，行政机关可以通过引入“风险基准监管”(Riskbased Regulation)的理念，改变传统的以定期巡查为主的监管方式，以有效利用监管资源、提高监管的效率和发现违法行为的机率。
除了环境监管改革之外，需要发挥依靠政治系统的、通过官僚科层制发挥作用的监督机制的作用。在我国的特殊背景下，这类制度包括环保督察、环保约谈以及环保目标责任制等。与行政机关通过官僚科层制进行的调整相比，外部调整的关注点集中在个案中规范执行在实体和程序上的合法性和合理性。在外部的调整上，最为理想的方式是对行政机关的监管政策进行“火灾警报式监督”(Firealarm Oversight)。
结语
在我国，规范执行偏离效应背后的核心问题实际上是在环境监管活动中，到底应该依据传统的西方的“法治”观念，将作为监管主体的行政主体控制在“严格执法”的范围之内，还是依据具有我国特色的“规制”理论，允许行政机关将监管政策贯彻到规范执行活动之中，从而从整体上改善监管表现。对于这一问题，不能完全局限于西方的经验，而是要独立探索出我国的道路。
文章标题：共谋共同正犯理念的反思
作者信息：张开骏
文章摘要：
正犯对共同犯罪的认定发挥着举足轻重的作用，对其他共犯人的量刑也有影响。共谋共同正犯的提出，势必影响（共同）正犯标准以及具体案情的认定。中国刑法学应该坚持何种正犯理论，是否应当肯定共谋共同正犯，是亟需面对和解决的课题。
一、日本共犯立法下共谋共同正犯理论的必要与意义
（一）日本共犯立法和早期正犯理论及其存在的问题
日本刑法规定，共同正犯是“二人以上共同实行犯罪的”共犯人（第60条），依据分则各条的刑罚进行处断。教唆犯是“教唆他人实行犯罪的”共犯人，对其“判处正犯的刑罚”（第61条第1项）。从犯是“帮助正犯的”共犯人（第62条），“按照正犯的刑罚予以减轻”（第63条）。这样的共犯立法对于共犯人的处罚具有一定的合理性，但也会带来一些问题：（1）对教唆犯应该判处轻于正犯刑罚的犯罪情形也是完全可能存在的。（2）教唆犯“判处正犯的刑罚”这一原则不能贯彻到底。在教唆正犯实施不真正身份犯（或者加减身份犯）的场合，教唆犯和正犯存在定罪和量刑不一致的例外。（3）帮助犯“按照正犯的刑罚予以减轻”会面临实践中例外情形的尴尬。（4）实践中也可能存在这样的情形，也就是实行犯罪的人在犯罪中发挥的作用并非最大，权衡之下有必要对其从轻或者减轻处罚。
（二）日本共谋共同正犯的实务提出与理论争议
为了对有组织犯罪的幕后策划、指挥、命令者根据当罚性给与相应的处罚，从日本旧刑法时代起，判例就一贯肯定共谋共同正犯。它是指2人以上共谋实现一定的犯罪，共谋者中的部分人实行了该罪时，包含没有参与实行行为的人在内，共谋者全体成立共同正犯。共谋共同正犯的认定范围在不断扩大。日本《改正刑法草案》设计了共谋共同正犯的规定（第27条第2项）。
共谋共同正犯在早期的正犯理论中曾不被承认。但是，共谋共同正犯的实务做法和立法（草案）状况，推动学界转变到认可的态度，并为其探求理论上的根据。最初提出的是共同意思主体说。在最高裁判所的“练马案”判决后，学界相继展开了立足于个人责任原则的学说，大致有间接正犯类似说、行为支配说、重要作用说、准实行共同正犯论、共同惹起说等。
与此同时，不赞同共谋共同正犯的日本学者仍不少。否定论的理由可归纳为：（1）考察立法者意思，刑法第60条的旨趣不包含共谋共同正犯；（2）从实行行为是正犯概念的要素这一立场出发，“共同实行犯罪”至少分担部分的实行行为；（3）根据团体的共犯论来肯定共谋共同正犯，与近代刑法原则的个人责任法理相悖；（4）将实行行为规范化、实质化、价值化以肯定共谋共同正犯，会使实行行为概念过度弛缓，从而扩大间接正犯；（5）在实际的量刑上，教唆犯能够准用正犯的刑罚，因而没必要肯定共谋共同正犯，承认共谋共同正犯只对需要上升为正犯处罚的帮助犯有用；（6）认定未实施实行行为者构成共同正犯，会湮没正犯与共犯之间的区别，最终走向统一的正犯概念；（7）共谋共同正犯概念有可能将处于谋议现场和犯罪现场的人“一网打尽”，存在将无关者卷入其中的危险，等等。
如今，共谋共同正犯肯定论是日本刑法的通说，理论学说还在深化之中。一边肯定共谋共同正犯，一边严格限定其成立范围是学界的主流态度。
（三）日本共谋共同正犯理论的简评
在日本刑法理论中，凡是赞同共谋共同正犯的人，几乎都认同其实行从属性。可见，承认共谋共同正犯在定罪上没有实益。鉴于日本刑法的共犯处罚规定，只有对于非提出犯意者参与谋议，虽未实施构成要件行为，但发挥了重要作用的共犯人，一方面不能认定为教唆犯，另一方面认定为帮助犯刑罚失衡，“共谋共同正犯”才有实益。在现行刑法对共犯人种类及处罚规定的制约下，为了合理地量刑，弥合刑法规定与量刑公正的隔阂，日本判例对正犯进行实质化理解。日本判例和刑法通说选择了处罚合理性，从而肯定了共谋共同正犯。
二、中国刑法学中共谋共同正犯理论的争论与辨析
（一）共谋共同正犯的肯定论与否定论
明确肯定共谋共同正犯的只有少数学者，例如张明楷教授、黎宏教授、周光权教授、刘艳红教授等。关于正犯与共犯的区分标准，张明楷教授批评形式客观说没有提供明确的标准。形式客观说的最大难题是间接正犯。共同对造成法益侵害、危险结果起实质支配作用的是共同正犯。“对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯”。
否定论目前是多数学者的见解，明确表态的学者有陈家林教授、钱叶六教授、阎二鹏教授。陈家林教授指出，在德、日等国，正犯不仅是定罪的标志，量刑时也以正犯之刑为标准来确定共犯的刑罚，这就不可避免地产生了矛盾。共谋共同正犯这种“错误”理论是日本刑法理论向司法现实的妥协和让步。中国划分共犯时采用分工和作用的混合分类法，正犯与主犯的概念与功能是分开的，他主张在中国区分正犯与共犯采用形式的客观说，共谋共同正犯概念完全没有存在必要。
另外，赞同单一正犯理论的学者，也会否定共谋共同正犯，但这与本文在理论层面赞同限制正犯理论大异其趣。有的共谋共同正犯否定论者，他们在主张正犯实质化，肯定（功能型或者分担型）共谋者可以成立共同正犯这一点上，与共谋共同正犯理论有相通之处。与本文提倡修正的形式客观说，反对正犯过度实质化，不赞同共谋共同正犯理论的立场迥异。
（二）共谋共同正犯肯定论的辨析
第一，批评形式客观说不明确而主张正犯实质化的观点是前进一步、退后两步。肯定论者的着眼点不仅局限于实行行为，还综合考虑了主从关系、作用、意图和获利等情况，这会丧失构成要件行为的基准，造成正犯与共犯的界限模糊。与其说形式客观说的构成要件行为基准不明确，不如说具体犯罪中行为是否符合构成要件的判断具有一定的复杂性。
第二，中国司法实践承认共谋共同正犯以及刑法规定包含共谋共同正犯的观点都不成立。（1）中国刑法通说虽然认可了共谋者成立共同犯罪，但认为共谋行为不是实行行为，不将共谋者认定为正犯，也就是否定了共谋共同正犯。中国司法实务界对共谋共同正犯概念是相当陌生的，更谈不上对共谋共同正犯理论的了解，以及将其运用于共犯问题的处理。（2）中国刑法将组织、领导犯罪集团的首要分子即组织犯规定为主犯，并且“按照集团所犯的全部罪行处罚”，是对组织犯这一特殊主犯的处罚原则的具体化。不意味着是对共谋共同正犯的规定。（3）刑法分则中的“组织、策划”或者“组织、领导”行为被正犯化为具体罪名，恰是由于此类行为的性质在一般的犯罪参与中不属于正犯行为。
第三，将中国刑法的主犯和从犯解释成正犯和帮助犯，并且将主犯等同于正犯都不可取。以此设定为中国共犯立法的解释论目标，在导向上存在问题，在解释路径上未必行得通。日本正犯有向中国主犯接近的一面。反过来，中国的主犯不存在向正犯接近的问题，也没有这样的必要。
第四，以共谋者具有正犯意思而认定共谋共同正犯的观点，不具有说服力和合理性。站在形式客观说或者对其修正的学说的立场上，对自己实施构成要件行为（或者规范的实行行为）及其结果有认识和容忍才是正犯意思。共谋而未实行者当然不是正犯意思。实质正犯论矮化构成要件行为在正犯认定中的地位，转而重视主观意思是不合理的。
第五，以日本共犯论体系替代中国共犯论体系不切实际。一方面，认可正犯与共犯这一共犯人分类的定罪意义是值得肯定的；另一方面，不可忽视中国共犯立法的特色和优点，不能忽视主犯和从犯这一共犯人分类的量刑意义。
第六，正犯过度实质化在论理上存在诸多缺陷。（1）正犯过度实质化就会导致，没有实施实行行为的参与人可能成立正犯或者共同正犯（此即共谋共同正犯），实施了实行行为的参与人也可能认定为帮助犯。（2）为了实现对共犯人合理量刑，就对正犯的认定标准进行实质化判断，重新界定正犯与共犯的区别标准，无疑是量刑反制定罪。（3）既然日本刑法根据分工（行为类型）规定了共同正犯、教唆犯和帮助犯，那么，如果无视立法规定，有关裁判例和学说就有违背罪刑法定原则之嫌。
第七，共谋共同正犯在具体案情中认定模糊、不确定。日本在司法实务中优先考虑共犯人量刑的合理性，加上共谋共同正犯的有关学说难以一致，形成具体案情中共谋共同正犯认定结论不确定的局面。日本学界对此也提出了激烈的批评。
第八，共谋共同正犯肯定论尽管在日本占据通说地位，但是否定论依然顽强存在。这一点值得中国学者关注，提醒我们在比较研究时要有必要的警醒和反思。
三、 中国共谋共同正犯否定论与相应共犯问题的合理解决
（一）中国共犯立法下的正犯理论与共谋共同正犯否定论归结
中国刑法明确规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。中国刑法以共犯人作用兼顾犯罪行为和情节规定处罚。中国刑法主要以作用标准下的共犯人种类为依据规定处罚原则，兼顾犯罪行为和情节作了处罚规定。因此，共犯人的处罚规定既有明确性，又有灵活性，能适应现实生活中共同犯罪的不同情况。正是在这一最重要的背景下，中国刑法学的正犯认定，没有造成量刑不当的刑法规定方面的顾虑，没有必要牵就量刑而过度实质化。
正犯的认定应坚持实行行为的标准，对实行行为作规范性理解（规范的实行行为）。假手于人实施构成要件行为时，如果被利用者对利用人意图实现的犯罪不具有规范障碍，那么，利用行为就能够被评价为实行行为，从而成立正犯（间接正犯）。共同正犯则是共同实施这类实行行为的人，每个正犯者要求全部或者分担地实施了实行行为。否定共谋共同正犯可谓是中国共犯立法和正犯理论的自然归结。
在中国刑法学中，对正犯采用规范的实行行为标准，还具有充分的论理依据。（1）它是纯粹的形式客观说之外最具明确性的标准，以构成要件行为为中心，具有客观性、定型性和法定性的优点，能够避免日本正犯过度实质化导致的学说繁杂、认定模糊。（2）坚持实行行为的正犯标准，能够相对清晰地划定正犯与共犯的界限，这有利于坚持和运用共犯从属性原理，解决共犯的犯罪成立等诸多问题。（3）正犯的主要职能是犯罪成立和犯罪性质认定。而像本文提倡的正犯理论，由于采用实行行为的标准，完全能够胜任该使命。
（二）中国不采用共谋共同正犯能够解决共犯的定罪与量刑
刑法理论中的正犯（实行犯）能够解决共犯定罪。由实行犯单独或者共同地亲自或者利用他人实施构成要件行为，决定构成要件符合性和罪名性质；共谋者等非实行犯从属于实行犯的实行，从而决定其犯罪成立和可罚性。刑法规定中的主犯、从犯能够解决共犯量刑。共谋共同正犯在量刑上的实益就是被当作正犯而判处重刑，在中国完全可以把他认定为主犯，从而解决量刑问题。
中国刑法学不需要共谋共同正犯，但是日本为了肯定共谋共同正犯而提出的正犯实质化的理论或者学说可以给我们一些启示和借鉴。例如，其关于正犯与共犯区分的学说，关于正犯的判断要素，对于中国主、从犯的作用大小的判断，具有参考价值。中国共犯人量刑面临的任务，是将作用大小的认定标准（或者依据）加以明确化、规范化，即何为主要作用、何为次要或者辅助作用，从而避免司法机关在认定主、从犯时的茫然或者随意。
（三）中国共犯立法和正犯理论下具体案情认定
中国的共犯立法和理论可以有机结合，不必采用共谋共同正犯，在实行犯（正犯）与教唆犯、帮助犯明确区分的前提下，能够有效解决具体案件中共犯的定罪和量刑，实现对共犯人公正量刑的法律效果。以下举例说明：有组织犯罪；雇佣犯罪；具体个罪（略）。
结语
日本在其共犯立法体系下，共谋共同正犯的理论与实践将持续推进。理论上对共谋共同正犯的根据予以进一步阐明；实践上对其成立范围加以明确框定。中国部分学者推崇共谋共同正犯理论，这不仅会引发理论争议和混乱，而且于司法实务无益。应立足于中国的立法和司法实际，慎重地对待在中国引入共谋共同正犯理论问题。