《中国法学》文章摘要

 

文章标题：习近平文物事业法治思想研究

作者信息：张舜玺

文章摘要：

    文物是不可再生的珍贵资源，如何将其保护好、利用好是国家治理的一项重要任务，与治理体系和治理能力现代化紧密相关。习近平高度重视文物工作，从治国理政的思路出发，运用法治思维、法治理念，对文物事业的发展进行了深入思考，形成了富有深刻哲理和重大实践指导意义的文物事业法治思想。

    习近平文物事业法治思想立足我国文物国情，面向未来发展，是文物事业创新发展的重要理论武器和实践指南。深入研究习近平文物事业法治思想，有助于把握文物事业法治化的内在规律，有助于全面推进文物事业的法治化，有助于更多文化利益惠及人民群众。

一、习近平关于文物事业繁荣发展的论述及其理解

    习近平指出，“文物承载灿烂文明，传承历史文化，维系民族精神，是老祖宗留给我们的宝贵遗产，是加强社会主义精神文明建设的深厚滋养”。这显示习近平对文物事业的理解上升到文化、文明的高度。文物传承传统文化，滋养现代文明。

    习近平高度重视文物在凝聚文化自信上的作用，多次强调要让文物活起来，也多次提到让文物说话。让文物活起来展示中国文明大国的形象。让文物说话，能起到以理服人、以文服人、以德服人的重要作用。保护和合理利用文物可进一步增强文化自信，继承和发扬中华优秀传统文化、革命文化和社会主义先进文化。

    习近平指出，“要治理好今天的中国，需要对我国历史和传统文化有深入了解，也需要对我国古代治国理政的探索和智慧进行积极总结”，“推进国家治理体系和治理能力现代化，要大力培育和弘扬社会主义核心价值体系和核心价值观”，保护文物，就是保护历史与文化传承，有助于在立足国情和历史文化传统的基础上推进国家治理体系现代化。保护文物是发挥文化作用的重要途径，是培育社会主义核心价值观的重要源泉。

    习近平大力提倡文明互鉴，强调“文明因交流而多彩，文明因互鉴而丰富。” 人类命运共同体就是以文明交流互鉴取代“文明对抗”、“文明冲突”，通过文明交流互鉴，把世界的多样性和各国的差异性转化为促进各国共同发展的活力和动力，实现世界的持久和平与繁荣。习近平大力推动的文物交流与文明互鉴生动诠释了中国走和平发展道路的必然性和对世界的贡献。

二、习近平关于文物事业法治化和文物事业发展内在关系的论述及其理解

    文物事业法治化是全面依法治国的重要组成部分。文化昌盛离不开法治，文物事业的发展也必须遵循法治原则、纳入法治轨道，接受法治的引领和规范。在文物事业的顶层设计和文物工作的具体事务中必须严格贯彻法治精神，遵循法治原则。“在法治下推进改革，在改革中完善法治”的重要论述同样适用于文物事业。改革是文物事业发展的最大动力。在文物领域已取得的改革成果，应当及时用法治的方式予以确认和保障；对即将开展的重大改革，应当严格按照习近平提出的“重大改革于法有据”的要求处理。

    文物领域现存问题与法治不彰密切相关。法治不彰意味着人治盛行，导致文物法律法规被肆意践踏。要从根本上破解文物领域的这些突出问题就必须认真贯彻习近平文物事业法治思想，走全面法治化的道路。

    文物法治是当前法治建设中的短板。目前文物领域的法治建设远远滞后于其他领域，法治是文物工作的短板。十八届四中全会以来，我国进入了法治建设的快车道和宽车道。在这场广泛而深刻的革命中，法治中国建设取得了丰硕的成果。但文物领域的法治建设仍显现出诸多不足，欠账太多、短板突出。补短板是一个重大的理论和实践命题。习近平一系列有关补齐短板的讲话、论述对文物事业发展和文物工作开展来说也同样适用。如果文物领域的法治状况继续停滞不前，滞后于整个国家的法治进程，将对文物事业和文物工作造成无法补救的后果。现在着手补齐短板，借全面建设法治国家之东风，还不算为时太晚，尚可亡羊补牢。如果继续放任停滞，甚至倒退，那势必在全面依法治国的历史洪流中被淘汰。文物事业下一步发展的关键在于补齐法治这块短板。

    文物事业发展需借助法治增强国际文化软实力。在全球化时代，中国文物事业的发展也必须考虑对外关系问题。十八大以来习近平非常重视文物事业在国际交往中的作用。文物事业的对外发展离不开法治保障。无论是在国外展出中国文物，还是在国外共同维护两国友好关系的场所见证，都与法律息息相关。法治保障文物事业对外发展有利于国际文化体系公平合理发展。只有良好的制度正常发挥了作用，尊重各国的文化自主权，充分维护各国文化利益，各国文物事业的才能良性交流，才能促进全球文化体系的公平发展。

    法治是文化软实力的重要体现。近年来法治已逐渐成为了国际社会处理相关事务的主导话语。文化对外交流上更需法治精神的支持来展现我国的文化软实力。由于历史上中国与国际法体系长期疏离，特别是中国在关键利益上曾经受到国际法的负面反馈，中国在国际关系与国际法领域的软实力远未形成。中华文化输出是中国在国际上展现软实力的重要方式，在这其中有必要彰显法治精神。

三、习近平关于文物事业法治化基本规律和重要抓手的论述及其理解

    习近平的讲话、论述围绕文物事业的规律、使命揭示出了文物事业法治化的三个基本规律。第一，严格依法保护。在文物工作上，习近平多次强调要依法严格保护文物，加大文物保护力度。像爱惜自己生命一样保护好历史文化遗产是习近平的殷切期盼，其背后的法治思想是严格依法保护文物。习近平依法严格保护文物的思想至少包含了两层意思，一是不得擅自破坏文物，二是按照修旧如旧的原则加强修护。不得擅自破坏文物是文物事业的底线，是运用法治规范文物事业的基本出发点。如何修复文物是一个具有争议性的命题，习近平拨开云雾，直接抓住了文物保护的根本使命，强调“修旧如旧”。法律要重点保护文物的物理形态以及文物所处的人文环境和信息，既要防止擅自拆除、破坏等，也要矫正怠于修缮养护和不当修缮的行为，还要关注对文物文化场域也即人文环境的保护。对于不切实履行文物保护法律责任的主体，必须通过法律途径追究其行为后果。

    第二，依法合理适度利用。在习近平看来“我们强调保护，并不是对这些自然景观和人文景观捂得严严实实的，一动也不能动，而是要在坚持保护的前提下适度合理开发和建设，通过适度合理开发和建设来实现更好的保护。”保护并不是完全局限于文物的物理形态，一动不动，而是在最小干预和尽可能不改变的前提下，要让文物融入现代生活。法律规制的重点在合理与适度两个方面。合理强调文物利用需有利于发展，尤其是要符合十八大以来新的发展理念。一切文物利用都应以对文物有深入研究为前提，有利于增进人们对文物的正确认识和深入理解，不能任意歪曲、丑化、庸俗文物的内涵。同时文物属于公共文化资源，在利用上应做到面向社会，把社会现实需要放在首位，实现生态、环境、经济、社会效益的有机统一。适度要求文物利用不能超出文物的承载能力，不能突破文物保护的底线。这要求法律调整文物利用活动必须划定适度的界限。实施利用之前，必须从保护和可持续出发，划定文物利用的承载能力。

    第三，依法保障文化权益的普惠性、可持续性。习近平强调，“使文物保护成果更多惠及人民群众”。这一重要论述显示出习近平深邃的文物与文化遗产权利思想。文物所体现出的文化权益具有普惠的特性。习近平强调文化保护成果依法更多惠及人民群众正是牢牢把握住了文物权益的本质。首先要承认文物权益的特殊性，在文化利益上超越了一般财产权理念，其次要强调文物权益的实现必须纳入法治轨道。“免费西湖”是习近平文化权益普惠性思想的典型代表。经过治理的西湖，成为了普通游客市民的文化场所，真正实现了文物与文化遗产的普惠性。习近平还特别强调文物保护利用的可持续，“保护文物功在当代、利在千秋”凸显了他文物事业代际正义的法治思想。

    习近平文物事业法治思想还进一步提炼出推动文物事业法治化的重要抓手。第一，各级党委和政府树立文物政绩观。敬畏心是各级领导干部重视文物工作的深层动力，政绩考评是促进各级政府保护文物的重要抓手。第二，各级文物部门守土尽责。一支敢于敢当、恪尽职守的文物工作队伍是在法治轨道上推进文物事业健康发展的重要抓手。第三，广泛动员社会参与。文物事业的繁荣发展离不开人民群众的广泛参与。

四、贯彻落实习近平总书记文物事业法治思想的主要任务和路径

    加快完善文物事业权利保障体系。妥善处理文物所涉文化利益与财产利益，在法治理念下，要区别对待文物财产与非文物财产，因保护文物而受损的财产利益应受到应有的重视；加强对文物衍生新型权利的研究，习近平多次强调的乡愁，也应从权利层面进行理解和把握；加快启动文物法律法规实质性修订；落实严格规范公正文明的执法要求；公正公平司法，切实起到定纷止争和打击刑事犯罪的作用。

    加快文物事业体制机制改革。建立法治化的文物管理体制应当以法治政府的标准和要求为参照，认真落实整改。要在执法环节重点发力，理顺上下层级之间文物执法权的配置，加强基层执法力量；应高度重视文物市场，承认和重视市场在文物保护利用中的作用；在法治轨道上有所创新，为社会广泛参与文物事业发展提供便利条件和良好环境，形成全社会群策群力、共建共享的生动局面。

    加强文物法治宣传力度。加强文物普法宣传，围绕文物法律、重大政策、重要节庆、重要事件、典型案例和重要考古发现、文物保护利用重点工程、执法督查行动开展主题宣传系列活动，建立健全守法信用记录。

    加快建立文物交流的国内和国际规则。要在全球范围内保护人类共同文化遗产，加强生态和文物保护的国际意识，赢得输出地人民的认可、支持和信任，展现一个负责任、重文化、爱和平的大国形象；积极参与国际文化规则的制定，亟须从跟跑者转变为齐头并进以及领跑者；参照借鉴国际做法解决国内文物遗留问题，充分运用现有国际规则、惯例的同时，充分参与、引领国际文物返还规则，争取国家文化利益。

 

文章标题：我国监察体制改革若干问题思考

作者信息：陈光中、邵俊

文章摘要：

    根据党中央的部署，十二届全国人大常委会于2016年12月25日正式作出《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。《监察法》预计在2018年新一届全国人大审议通过。国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。

一、历史传承与海外借鉴

    我国监察体制改革传承了自古以来独具特色的监察历史传统，借鉴了海外监察反腐制度的有益经验。

    发达的监察制度是我国古代政治制度、司法制度的一项重要特色。古代监察机构职权广泛，不仅纠弹百官，还监督司法，参与大案审判并向皇帝积极纳言，谏诤得失。监督方式多种多样，主要有向皇帝直接弹劾，奉旨派员对地方巡察或在地方长驻监察机构等。我国古代监察制度在长期发展过程中，逐步形成了较完备的法律制度体系，如唐朝的《监察六条》、清朝的《钦定台规》。

    近代革命先驱孙中山先生传承我国古代发达的监察制度，提出 “五权宪法”的思想，主张监察权应当独立，与立法权、行政权、司法权、考试权并立。监察院为中央政府行使监察权之最高机关，掌理弹劾惩戒审计，对国民大会负其责任。

    环视域外的监察制度与反腐败体制，有三大特点：第一，多样化的监察机构，主要有隶属于行政部门的监察机构、隶属于议会的监察机构和独立的监察机构三种类型。第二，主导侦办职务犯罪的检察体制。职务犯罪的侦查权一般交由检察官来主导行使。第三，鉴于将一般监察职权和职务犯罪侦查职权分立，不利于高效反腐，权力整合型的监察机构在世界范围内兴起，以新加坡和我国香港地区最为典型。这种权力整合的监察模式具备以下特点：监察机构高度独立；监察机构内部职责明确；监察机构享有广泛的侦查权，以高度集权的方式提升反腐败的效率。这些特点使得新加坡和香港地区在反腐败上都取得了瞩目的成绩。但是，权力整合型的监察机构可能带来“一家独大”的制度隐患，因此香港和新加坡分别为廉政公署和反贪污调查局设计了严密的监督机制。

二、我国监察体制改革的特点和重大意义

    改革内容具有以下四大特点：第一，新的监察权既非行政权，也非司法权，而是一项独立的国家权力。改革之后，监察委员会与政府、法院、检察院一样由各级人民代表大会产生，对同级人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督，从而形成人大统摄下的 “一府一委两院”的政治体制新格局。监督方式应当参照政府、法院、检察院的监督方式进行，例如向人大作年度工作报告，向人大常委会作专项工作报告等。第二，监察范围全覆盖、无死角。监察委员会有权“对所有行使公权力的公职人员依法实施监察”，加之监察委员会和纪委合署办公，这样可以使得监督面包括党内和党外的全部公职人员。第三，监察权扩展到职务犯罪的调查和处置。监察体制改革将人民检察院的反贪污贿赂局、反渎职侵权局以及预防腐败局转隶至监察委员会，终结了原有的反腐败机构分立的局面。第四，领导体制更为集中。监察委员会和纪委都实行以垂直领导为主的双重领导体制，以强化纪委和监察委员会抵御外部压力的能力。

    此次监察体制的重大改革不仅从制度上保障从严治党、实现有力防腐肃贪；而且在实现“推进国家治理体系和治理能力现代化”和“全面推进依法治国”上迈出了新的步伐，进一步理顺党政关系、党法关系，具有重大的理论和现实意义。 

    第一，推进党政分工不分家的有机统一。改革以后，监察委员会归纪委领导，两者合署办公，体现党政不分家。监察委员会以高位阶国家机构的名义对所有行使公权力的公职人员实行监察，对职务犯罪进行调查和处置，使监察委员会名副其实地成为纪委开展反腐败工作的主要载体，从而把我国监察体制改革与治国理政现代化紧密结合起来。

    第二，推进党规国法的有机统一。在改革以前，纪委和行政监察部门合署办公，依据党规和《行政监察法》开展反腐败工作，而《行政监察法》广度、力度明显不足，使得强力反腐工作实际上主要适用党规，不仅权力有所扩大，而且与《行政监察法》存在明显矛盾。这就势必要求修改《行政监察法》，拟定新的《监察法》，以使党规和国法更好地相衔接、相统一。监察体制改革的当务之急就是要把《监察法》制定好，这是当下建设中国特色社会主义法律体系的重中之重。我们深切地期望中央纪律检查委员会在全国人大法工委的协同配合下，遵循《立法法》第5条的精神，发扬社会主义民主，认真听取各方意见，圆满完成《监察法》的制定工作。

三、监察职权运行的若干具体问题

    根据《试点决定》，监察委员会具有监督、调查和处置三大职权，有权采取12项调查措施。由于监察权属于公权力之列，因而在民主法治国家应当首先遵循惩治腐败与保障人权相平衡的原则。《宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”，贯彻人权保障原则是所有国家机构应尽的职责，监察委员会亦不例外。此外，监察职权运行还应遵循比例原则、法治原则。笔者就监察权的具体运行，提出以下几点具体看法：

    第一，我们主张《监察法》应当在12项调查措施之外增加监察委员会技术调查的权力。使用技术侦查措施是取得客观证据的必要措施。但我们认为应当为其设定严格的适用条件和批准手续，决定以后由公安机关协助执行。

    第二，鉴于留置对于人身自由的严格限制，其强度接近于监禁，因此在采取留置措施时，建议着重作以下四点规范：其一，应当设置适用留置的具体标准。留置一般只适用于比较严重的职务犯罪案件。在有比较确实、充分的证据证明犯罪事实存在的情形下，才可采取留置。其二，应当在采取留置后的24小时之内，通知被调查人的家属，后者有权通过监察人员向被调查人提供生活用品和药物。其三，留置期间，应当为被留置人在居住、饮食等方面提供正常的生活条件。其四，留置期间讯问被调查人，严禁刑讯逼供和采用威胁、引诱、欺骗以及其他非法调查方法，为此讯问时原则上应当采取全程录音录像。

    第三，允许被调查人在被留置后聘请律师，以确保他具备必要的防御能力，这是程序公正和人权保障的基本要求。退一步而言，若现阶段允许聘请律师有一定难度，可以参考我国在司法行政领域开始实行法律援助的做法，考虑比照目前看守所值班律师制度，在留置室等监察委员会的办案场所派驻值班律师，为被调查人提供必要的法律咨询。诚然，调查期间允许律师介入可能对调查造成一定程度的干扰，但是可以切实保障被调查人人权，有效提升办案质量，尤其是使得调查结果更为准确，防止出现事实认定偏差乃至错误，因而律师介入总体而言“利大于弊”。

四、监察权与司法权的衔接问题

    监察委员会依法独立行使的监察权，是与检察院的检察权、法院的审判权并行的权力。在职务犯罪案件中，监察权为《监察法》所规范，检察权和审判权则为《刑事诉讼法》所规范，这样就存在监察权和司法权如何相互衔接、协调统一的问题。

（一）监察权与检察权的衔接问题

    监察权和检察权的衔接主要体现在移送审查起诉上。检察院对公诉案件的起诉权是《宪法》赋予的专有职权。因而，监察委员会将涉嫌职务犯罪案件移送检察院后，检察院有权依法独立审查后决定是否提起公诉。这就必然会涉及到以下三个重要问题。 

    第一，证据移送问题。由于监察委员会同时承担执纪调查和犯罪调查，我们认为移送的言词证据范围以涉嫌犯罪，正式立案调查（一般采取留置措施）为界限，采取讯问（被调查人）、询问（证人）等调查措施所取得言词证据才可予以移送，以促进监察委员会对职务犯罪调查的规范性、严肃性与高效性相统一，并保障所移送言词证据能经得起审查起诉的检验。 

    第二，留置与逮捕的衔接问题。依据《宪法》和《刑事诉讼法》，检察院依法享有独立行使批准逮捕和决定逮捕的权力。具体而言，我们认为，根据《刑事诉讼法》的规定，留置向逮捕转化有可能产生三类处理情形：其一，对于符合《刑事诉讼法》逮捕条件的，检察院依法独立决定逮捕。其二，对于有证据证明有犯罪事实，案件情节尚达不到逮捕条件的，检察院可以依法转为取保候审或者监视居住。其三，对于移送的证据材料达不到逮捕标准的，检察院可以决定不予逮捕，同时通知监察委员会，说明理由，退回补充调查。对于检察院不予逮捕的决定，监察委员会有权申请复议，如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。

    第三，决定起诉问题。检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。有关不起诉决定，主要有三类情形：其一，若被调查人没有犯罪事实，或者有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一，检察院应当作出不起诉决定。其二，若检察院认为移送案件事实不清、证据不足的，可以退回监察委员会补充调查，若经过两次补充调查，仍认为事实不清、证据不足的，应当作出不起诉决定。其三，若检察院认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。检察院应当将不起诉决定书送达监察委员会，监察委员会有权申请复议，如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。

（二）监察权与审判权的衔接问题

    在一定情况下，监察权和审判权也存在着直接或者间接的衔接关系。

    首先，证人出庭问题。在我国，证人出庭率很低，贪污贿赂类案件的证人出庭率更是“低中之低”。监察体制改革以后，法院和检察院要转变观念，排除阻碍，提升贪污贿赂类案件证人出庭率；同时，监察委员会对证人出庭也应尽一份职责，毕竟这类案件的证人证言一般由监察委员会最早调查取得。

    其次，非法证据排除规则的适用问题。监察委员会调查职务犯罪案件同样适用非法证据排除规则。这是因为调查所得的证据最终要经过法庭质证才能作为定案依据，证据调查必然要向审判看齐。对此，有以下几个问题需要重点予以关注。第一，监察委员会移送的证据必须经得起非法证据排除规则的检验。第二，庭审中重复性供述规则的适用问题。在职务犯罪案件的庭审中被告人翻供的情况下，庭审应当调查检察院在审查起诉阶段讯问时是否告知主体更换、相应的诉讼权利和继续认罪的法律后果。若未告知，法庭就应当直接排除监察委员会取得的被调查人的有罪供述。第三，在审判阶段，检察院对职务犯罪调查证据收集的合法性负有举证责任，证明的方法包括出示监察委员会的讯问笔录、播放留置期间的录音录像，还可以提请法院通知监察委员会的调查人员出庭说明情况。调查人员出庭显然是在庭审实践中难以回避的问题。

    最后，留置的法律效果。若法院宣判有罪，并判处徒刑，此时留置就存在刑期折抵的问题。根据《刑法》第41条、第44条、第47条规定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵管制刑期二日；羁押一日折抵拘役、有期徒刑刑期一日。笔者认为留置对人身自由的限制强度相当于羁押，因而可以考虑参照《刑法》中羁押的规定加以折抵。

 

文章标题：避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径

作者信息：张明楷

文章摘要：

    近一段时间来，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪。公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引；二是没有做出实质解释；三是没有进行独立判断。

一、理念指引

    刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。

    刑事司法应当公正。司法人员在适用刑法时，不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。

（一）自由保障的理念

    要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。根据预测可能性的原理，当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。

    根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。例如，在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。

（二）刑法补充性的理念

    刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》第140条的“销售”？显然，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。

（三）预防犯罪的理念

    由于打击犯罪的考核指标泛滥，被认定的犯罪就只能增加；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。

    公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，漂流理论认为，犯罪少年并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。

    基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为，这类行为人即使具有违法性认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。

二、实质解释

    公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。

    构成要件是违法类型。即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。

（一）值得刑法保护的法益是什么

    刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。适用刑法也就是实现法条的目的。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。

    例如，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。可是，《刑法》第344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死的香樟树已经失去了国家重点保护植物的价值。而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。

（二）公法益能否还原为个人法益

    只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。

（三）对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度

    犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，必须将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如，依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚，也不无疑问。明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物，与合法企业违规出售爆炸物，实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。其实，立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时，不存在立法者所担心的严重危险。

三、独立判断

    在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。

    然而，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁。行政法律的规定，只具有作为认定犯罪的线索的意义；刑事司法人员在办案过程中，必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等，进行独立判断。

（一）构成要件要素的独立判断

    对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。

    例如，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。再如，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。

（二）案件事实的独立判断

    如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。

    以交通肇事罪为例。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。例如，《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。

（三）处理结论的独立判断

    一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论（预判），后寻找大前提。所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。

    不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

 

文章标题：刑事司法应坚持罪责实质评价

作者信息：阮齐林

文章摘要：

    近一段时间来，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪。公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引；二是没有做出实质解释；三是没有进行独立判断。

一、理念指引

    刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。

    刑事司法应当公正。司法人员在适用刑法时，不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。

（一）自由保障的理念

    要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。根据预测可能性的原理，当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。

    根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。例如，在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。

（二）刑法补充性的理念

    刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》第140条的“销售”？显然，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。

（三）预防犯罪的理念

    由于打击犯罪的考核指标泛滥，被认定的犯罪就只能增加；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。

    公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，漂流理论认为，犯罪少年并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。

    基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为，这类行为人即使具有违法性认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。

二、实质解释

    公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。

    构成要件是违法类型。即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。

（一）值得刑法保护的法益是什么

    刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。适用刑法也就是实现法条的目的。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。

    例如，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。可是，《刑法》第344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死的香樟树已经失去了国家重点保护植物的价值。而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。

（二）公法益能否还原为个人法益

    只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。

（三）对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度

    犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，必须将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如，依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚，也不无疑问。明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物，与合法企业违规出售爆炸物，实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。其实，立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时，不存在立法者所担心的严重危险。

三、独立判断

    在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。

    然而，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁。行政法律的规定，只具有作为认定犯罪的线索的意义；刑事司法人员在办案过程中，必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等，进行独立判断。

（一）构成要件要素的独立判断

    对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。

    例如，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。再如，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。

（二）案件事实的独立判断

    如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。

    以交通肇事罪为例。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。例如，《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。

（三）处理结论的独立判断

    一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论（预判），后寻找大前提。所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。

    不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

 

文章标题：非法持有枪支罪的司法认定

作者信息：王钢

文章摘要：

导言

    2017年元旦前后，发生在天津的赵春华非法持有枪支案（以下简称赵春华案）引起了社会的普遍关注。该案中主要有三个值得探讨的问题：其一，在客观要件方面，赵春华所持有的枪形物是否应当被认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。其二，在主观要件方面，赵春华是否具有犯罪故意。其三，在责任层面，赵春华是否具有违法性认识。下文将对这些问题逐一进行探讨。

一、法秩序统一性与枪支概念

（一）司法实务中的枪支概念

    我国《刑法》未对枪支进行定义，公安部目前对于“枪支”的定义主要存在于两个规范性文件中：公安部2007年10月29日颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。通过这些规定，枪口比动能1.8焦耳/平方厘米成为了认定非制式枪支的临界值。赵春华持有的6只枪形物的枪口比动能达到了2.17—3.14焦耳/平方厘米，略微超过1.8焦耳/平方厘米的标准，故被法院认定成了《刑法》第128条意义上的“枪支”。然而，司法机关是否必须依据行政法律规范界定枪支？这涉及刑法与行政法律规范的关系，因而涉及对法秩序统一性原则的理解与适用。

（二）法秩序统一性原则

法秩序统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。法秩序由行为规范构成，强调法秩序的统一性，旨在确保国家向公民发出明确的行为指引，这也是法治国原则的基本要求。在创制和适用法律规则时，国家必须顾及法律的安定性与明确性，使公民可以了解并且信赖法律设置的行为规范。这就必然要求法秩序保持内在的统一，确保其各个组成部分向公民传递的行为规范彼此协调一致。在涉及刑法与其他部门法的关系时，尤其如此。

（三）概念统一性之否定

    既然法秩序应当是统一的整体，司法机关在处理刑事案件时，是否就必须采纳行政法律规范对于“枪支”的定义？本文对此予以否定。法秩序统一性原则旨在为公民设置明确的行为指引，维护公民的行为自由。基于这种认识，当概念含义的差异不足以损害法律的安定性与明确性时，就不能认定其违反了法秩序统一性原则。纵然相同的概念在不同的法律中，或者甚至在同一法律的不同条文中具有不同的含义，但是，只要在具体条文中对相关概念的解释仍然处于概念本身可能的语义范围之内，就不能认为刑法对这些概念的使用违反明确性原则，有碍法秩序的协调统一。因此，不能认为概念统一性是法秩序统一性的前提条件。刑法的谦抑性和从属性并不意味着刑法在概念确定上必须从属于行政或民事法律规范。

（四）非法持有枪支罪中的枪支

    非法持有枪支罪在我国属于抽象危险犯，但即便是抽象危险犯，也不能脱离法益保护的主旨。刑法的根本目的与任务是保护法益，刑法分则每个条文都有相应的法益保护目的。司法机关应当根据刑法条文所要保护的法益，确定相应犯罪的构成要件的内容。抽象危险犯绝非仅仅旨在维持其所设置的行为规范的效力，而是通过对行为规范的确证最终实现对法益的保全：刑法要求公民遵守规范，是为了保护法益，而不是为了追求公民的“顺从”本身。

    我国《刑法》第128条被规定在分则第二章危害公共安全的犯罪中，其所保护的法益应当是公共安全。基于这种法益保护的旨趣，就必须对非法持有枪支罪的构成要件进行严格的把握。只有在行为人所持有的“枪支”就其性质而言具有显著的杀伤力，能够轻易造成人体伤害乃至死亡结果的场合，才可能认定行为人持有枪支的行为本身就具备了抽象危险犯所要求的危险性，也才可能认定行为人构成非法持有枪支罪。公安部现行的对于枪支致伤力的界定标准过低，并不能反映枪支在人们观念中理应具有的显著杀伤力与高度危险性。以公安部的定义认定非法持有枪支罪意义上的“枪支”，难以契合该罪法益保护的主旨与抽象危险犯的法理。本文倾向于认为，至少要在枪形物射出的弹丸比动能能够达到穿透人体皮肤的临界值时，才可能认定其具有对人体的显著杀伤力，将之评价为非法持有枪支罪意义上的枪支。这种限缩性解释完全不违反法秩序统一性原则。因为其限缩了刑法禁止规范的适用范围，有利于公民充分行使行为自由，无损于公民对法秩序所设置的行为规范的信赖。

二、犯罪故意

    故意的认识因素不以行为人认识到了与客观构成要件要素相对应的外在事实为已足，而是要求行为人在此基础上，还认识到了客观构成要件要素所蕴含的社会意义。行为人须在其所属的外行人领域的平行评价的意义上认识到了相应法律概念所表达的社会意义内涵，作为法学外行人认识到了自己行为中所含有的，致使立法者将该行为规定为犯罪的特殊意义。

    非法持有枪支罪中的“枪支”，是规范性的构成要件要素。要认定行为人具有非法持有“枪支”的犯罪故意，也要求其作为法学外行人认识到，自己所持有的枪形物具有足以将人杀死、击伤或击昏的杀伤力与危险性，从而认识到非法持有枪支之行为的不法意义内涵。

    基于法益保护的根本目的和抽象危险犯的基本原理，必须认为只有具有高度危险性和对人体具有显著杀伤力的枪形物，才属于本罪意义上的枪支。从这种立场出发，就应当认定赵春华在本案中欠缺非法持有枪支的犯罪故意。因为其显然不认为自己持有的枪形物在一般情况下，以正常的使用方式就足以击穿人体皮肤、对人体造成严重损伤，从而也就不能认定其作为法学外行人认识到了自己持有相应枪形物的行为具有危害公共安全的可能性、具有非法持有枪支罪所要求的不法意义内涵。    

三、违法性认识

    即便以公安部制定的标准认定非法持有枪支罪中的“枪支”，也不能得出赵春华构成犯罪的结论。原因在于，赵春华在本案中陷入了无法避免的违法性认识错误。

（一）违法性认识的体系地位

所谓违法性认识是指行为人对于自己行为违反法秩序之性质的认知。刑法意义上的违法性认识既包括现实的违法性认识，也包括潜在的违法性认识。违法性认识是非难可能性的前提条件，因而也是认定犯罪不可或缺的要件。

（二）赵春华的违法性认识错误

    在赵春华案中，赵春华没有认识到自己的行为违反了国家的枪支管理规定。在行为人对刑法分则条文关于行政许可的要求产生了认识错误时，应当谨慎地判断其错误类型。原因在于，不同刑法条文中关于行政许可的规定对于犯罪的成立其实具有不同的意义。部分条文中所要求的行政许可属于“控制性许可”，行为人的行为只有在同时还欠缺行政许可时才体现出应以刑法禁止的不法内涵。部分刑法分则条文中所要求的行政许可属于“特别许可”，即便行为人没有认识到自己的行为必须要经过行政许可乃得实施，也不妨碍其作为法学外行人认识到自己行为的消极社会意义。非法持有枪支罪中的“违反枪支管理规定”，是指行为人在未能获得“特别许可”的情况下却持有枪支。这种对特别许可的认识错误，属于违法性认识错误。因此，赵春华不知自己只有在获得公安机关许可之后才能持有枪支，是对于自己行为的违法性产生了认识错误。

（三）违法性认识错误的处理

    当行为人的违法性认识错误无法避免时，其便因欠缺违法性认识不构成犯罪。唯有在满足以下三个条件的前提下，才认为行为人的违法性认识错误可以避免：首先，行为人必须要具有反思自己行为合法与否的契机。其次，行为人在其个人的能力范围内，未采取措施或者仅付出了不充分的努力去查明法律、确认自己行为合法或违法的性质。最后，行为人客观上必须有认知法律规范、认识行为违法性的现实可能性。

    根据央视对赵春华案的新闻报道，应当认为，赵春华关于自己行为违反枪支管理规定的认识错误，是难以避免的违法性认识错误。

    第一，反思契机的阙如。赵春华所持有的枪形物不具有显著杀伤力和高度危险性。其仅以这些枪形物经营射击游艺摊位，对于三年前才从呼伦贝尔农村来到天津的赵春华而言，其不可能认识到自己每天与其他诸多天津本地摊主一起从事的活动属于违法行为。在本案中，赵春华是从之前摆设射击游艺摊位的上家处以普通的价格接手了用于摊位经营的枪形物。这种买卖行为也不可能成为致使赵春华反思自身行为违法性的契机。此外，在赵春华案中，市场管理部门从未对赵春华和其他射击游艺摊主用于摊位经营的枪形物加以监管，长期对此采取了放任和容忍的态度。这就使得包括赵春华在内的摊主们已经有充分的理由相信，自己持有相应枪形物经营射击游艺摊位的行为并不违法。

    第二，现实可能性与可期待性的欠缺。在司法判例和行政标准发生变动时，若这种变动难以为行为人所知晓，因此而造成的违法性认识错误经常难以避免。赵春华所持有的枪形物被界定为枪支，正是由于公安部近年来突然大幅降低对非制式枪支的认定标准所导致的。我国司法机关当前对于类似案件的处理不尽相同。当司法机关对于特定的法律问题存在见解分歧，而行为人的行为又欠缺明显的法益侵害性时，法秩序原则上不期待行为人以严重影响个人生活为代价，去了解自身行为的违法性。在赵春华案中，也不能期待赵春华为明确自己危险性极低之行为的违法性而严重影响其经济收入，因此，应当肯定其违法性认识错误不能避免。

四、结论

    刑法的根本目的在于保护法益，司法机关应当只将具有显著杀伤力和高度危险性的枪形物认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。因此，赵春华的行为在客观方面不符合非法持有枪支罪的构成要件，在主观方面，也难以认定其具有该罪的犯罪故意。即便从公安部现行的枪支认定标准出发，也应当肯定赵春华陷入了无法避免的违法性认识错误，不构成犯罪。本文的这些主要论据与结论，也适用于《刑法》中的其他枪支犯罪。

 

文章标题：香港新宪制秩序的法理基础：分权还是授权

作者信息：程洁

文章摘要：

导言：为什么需要研究香港的新宪制基础

    香港基本法的实施对香港回归后的社会经济发展及政治秩序起到了积极作用。与此同时，香港回归二十年来，在中央和特别行政区关系层面和特别行政区政府机构内部层面也出现了一些政治和法律问题。许多问题归根到底都属于宪法性争议，对新宪制的基本理论的不同认识是产生问题的主要原因。相应地，要回应这些问题和挑战，需要我们从香港新宪制秩序的理论出发，探寻其基础规范来源和运行逻辑。香港基本法颁布及实施以来，有关基本法的研究日益丰富。其中，涉及香港新宪制秩序的理论则逐渐形成两种代表性的观点：分权论和授权论。特区新宪制的权力来源问题虽然是理论问题，但对基本法的实践和贯彻落实有举足轻重的影响。值得注意的是，到目前为止，有关香港新宪制基础的研究仍然比较有限，这种情况与香港宪制问题本身的重要性相比是不相称的。有鉴于此，本文希望对现有研究进行总结和梳理，并在此基础上对这一根本性问题进行论证和说明，为未来进一步反思做抛砖引玉式的探讨。

一、香港新宪制秩序的法理基础：分权论或授权论

    在各种有关香港新宪制基础的认识中，分权论和授权论最具有代表性。分权论的基本主张，基本法为中央和特区各自的权力范围提供了依据，特别是为特区的高度自治权提供了保障。在这一分权格局之下，中央不得干预特区的自治权。授权论者则认为，基本法确认特区的高度自治权来自中央的授权，特区只能在授权范围内行使立法权、行政权和司法权，不能逾越授权范围。分权论和授权论提出之后，都各有发展。

    分权论的早期代表作为佳日思教授《香港的新宪制秩序》一书。遵循这一进路会倾向于在特区与中央“划清界限”的基础上，各行其政，各得其所，甚至导致对中央政府的权力采取排斥和防御的姿态。受分权论影响最大的当属香港司法机构。在1999年吴嘉玲案中，终审法院对基本法第158条的理解就建立分权论的基础上，认为全国人大常委会和特区法院对基本法的解释权分别适用于基本法的不同领域，试图将基本法的条款区分为“自治范围内条款”和“自治范围外条款”，进而对法院认可的“自治范围内条款”作出了解释。总之，虽然分权论者对于中央和特区的权力分配事项和程度有不同的认识，但都认为特区拥有或者应当拥有某种程度与中央政府抗衡的权力。

    授权论主张最早可见于肖蔚云教授对中央和特别行政区关系的阐释。后续研究分别对剩余权论、分权论、自决权论等主张作出了回应，也对授权的内涵与外延、以及授权对中央政府权力的影响进行了分析。以授权论为进路的研究对授权的含义和类别虽然有不同的认识，但是都强调特区的高度自治权来自于中央政府授权，并且不能挑战中央政府。相较于分权论者，授权论者对香港新宪制秩序的系统分析仍然较为缺乏。香港基本法实施十周年前后，香港内部的权力分配和中央与特区关系的一些问题逐渐显现。对香港宪制基础的讨论日益受到重视。特别是有关特别行政区的高度自治权源于中央授权一说逐渐成为解释特别行政区基本法的理论基础。更多的研究则没有探究香港新宪制秩序的基础，但是都认识到特别行政区高度自治权的授权属性。

二、分权论或授权论的规范基础与范式表达

    本文对分权论与授权论的分析希望能够跳脱价值预设和意识形态批评，同时也避免脱离社会实践谈论法规范。本文的分析方法是结合法社会学和功能主义比较法进路对两种理论进行的探究。具体来说，从两种代表性理论对香港社会的属性的认识、实定法基础、对基本法属性的认定、对高度自治权的属性、制度的可持续性（稳定性）、纠纷解决机制以及利益诉求主体等方面的认识展现两种理论在内涵与外延上的差别，并在此基础上做进一步分析和比较。

    分权论或授权论都是认识和解释基本法、解释中央和特区关系的重要理论。分权论以地方自治理论和《中英联合声明》为基础，将中央和特区关系解释为区隔的、彼此制约的关系。在分权论的逻辑下，特区的高度自治权是固有的地方自治权，从而有助于强化特区高度自治主张。当然，在这种思路下，也容易将中央政府对特区的管治理解为干预并持批评态度。

    授权论以“一国两制”原则和基本法为基础，将中央和特区关系理解为授权关系、委托－代理关系。在授权论的逻辑下，特区的高度自治权不是固有的，而是中央政府照顾到特区的具体情况而做出的特惠性安排。相应地，授权论有助于强化中央对特区的管治权，并倾向于对高度自治权运行中可能出现的偏离授权的倾向保持警惕。虽然两种主张各有其理论和实践参照系，但是不同理论的主张者则有可能出于政治理念、利益的考量而选择不同的理论解释。

三、分权论之非与授权论规范基础的进一步说明

    本文认为，虽然分权论有关保障特区高度自治权的主张有其重要的理论意义和现实意义，但是分权论所依据的基础规范和理想模型具有误导性，有可能影响基本法的理解和实施，有必要专门作出回应并进一步说明授权论主张的依据。

    首先，分权论对《中英联合声明》的认识不足。《中英联合声明》第1­3条分别为中国或英国的单方声明，第4­7条是中英双方共同声明，其中涉及香港回归后制度的部分恰恰是中国的单方面声明。双方共同声明的内容当然由双方共同协商执行，双方各自声明的部分只能有各自分别执行，否则声明根本无法执行。联合声明的国际条约属性并不能使其成为基本法的规范基础。即使从时间上看，宪法第31条有关国家在必要时得设立特别行政区的规定也早于《中英联合声明》。当然，更重要的是，基本法的存在不以《中英联合声明》为前提，基本法不是为了实施联合声明，也不是联合声明在香港的转化或本地化。

    其次，对基本法条款的文本分析表明，基本法中为数众多的条款与中央政府有关，整部法律就是作为中央政府对特区的授权法而制定的。基本法的创制过程及其内容表明，基本法完全属于国家立法行为，不是对《中英联合声明》的本地化或转化。概而言之，基本法的主要内容是中央授权特区处理授权范围内的事项。其中，基本法规定“自行”处理的事项特区享有最大的自主管理权。没有列明“自行”处理的事项一般在基本法中列明了授权的具体要求（例如政府组织权力关系）。还有一些事项则不在授权范围之列，例如国防事宜和外交事宜。

    第三，分权论理解香港基本法的主要参照系为美、加等联邦制国家，联邦与各组成单位之间关系的起点与规范基础与中国存在极大的差异性。这种理解基础上的偏差使得其对中国中央政府和特区关系的批评在很大程度上偏离了客观与公正。事实上，中国对香港特别行政区的授权更接近于英国对北爱尔兰、苏格兰和威尔士的权力下放（devolution），而非美、加或印度联邦与各州或省之间的分权。由此，以联邦制为参照系，当然会导致现行立法分权不明确及缺乏纠纷解决机制的批评。

四、授权论的局限与基本法中的不对称授权

    以上对香港新宪制秩序的两种主要理论及其赖以存在的规范基础、理想模型和政策意义进行了分析，并在此基础上说明，授权论较之分权论更符合“一国两制”和基本法的初衷。值得注意的是，授权论作为一种理解和解释特别行政区制度的基本理论，仍然有其局限性，无法回应当前基本法实施中的一些困境和挑战。要回应基本法实施中的挑战，有必要直面当前授权论的局限性，特别是要对基本法中不对称授权的存在及其正当性给予理论回应。

    中央对地方的授权可以是对称的，也可能是不对称的。中央对地方的不对称授权表现在两方面：一是在央地关系层面不能形成治理机构的对应关系；二是在区际关系层面，特区和其他地区之间形成不对等关系。从央地关系层面来看，不对称授权意味着中央对某一地区的授权与中央权力之间缺乏对应关系。这个意义上的不对称意味着中央与地方之间不但存在管辖范围和管辖事项（基于时空）的差异，而且存在体制或治理模式上的差异。

    基本法中最值得关注的不对称授权当属中央对特区司法权的下放。基本法对特区没有彻底下放立法权和行政权，中央政府保留了相应的控制和监督权。相对于司法权来说，立法权和行政权的不对称的属性也得以弱化。相应地，中央和特区之间没有就特区立法或特区政府决定发生宪法性争议。究其根本，不对称授权往往建立在承认地方特殊地位甚至承认地方作为一个“特殊社会”的基础上，如果没有事先的制度自觉，特殊授权和特殊制度将会固化这种特殊性，鼓励地方民众对特殊社会的身份认同，进而带来特殊制度的各种外部性，包括因固化地区差异而产生的地方保护主义或地区分离主义风险、因不断要求特殊待遇而弱化制度刚性的治理风险、拥有决策权的中央部门寻租的风险，、以及其他地区与特区之间互相攀比和嫉恨而产生的道德风险，等等。认识到中央对特区的授权具有不对称性，不但有助于说明特区宪法性危机和治理风险的来源，也为进一步回应这些危机和风险提供了方向。例如，当基本法实施一定时间之后，有必要重新审视某些不对称安排是否仍然具有现实合理性，特别是对于那些可能影响市场统一和国家主权利益的不对称安排，尤其需要进行这种反思和审视。

五、总结与前瞻

    理解特别行政区制度的授权属性，有助于我们将中央和特区关系纳入国家治理的一般理论范畴进行研究和思考，而非将之视为特殊社会排除在正常国家建设秩序之外。换言之，香港作为中国的一级地方行政单位，其宪制秩序是中国宪制秩序的有机组成部分。香港回归之后，新宪制秩序的基础只能是中国宪法和法律。无论是国际法规范还是香港的本地规范，都只能在符合中国宪法和基本法的框架下适用，而不具有超越于宪法和基本法的地位。

    授权论的提出不是为了压制特区高度自治，而是为了说明特别行政区制度的来源和特别行政区的基本属性。当然，理解到特别行政区制度的根本属性是授权与被授权的关系，也蕴含了特区的效忠和尽职义务，以及不得危害授权者利益的根本要求。不过，强调特别行政区制度的授权属性本身并不能当然地促进国家认同和民心回归。如何在坚持“一国两制”方针政策的前提下，促进两地法治统一和市场统一，减少基本法中不对称授权可能带来的治理风险，同时鼓励地区制度创新与区域公平竞争，是未来特区治理与实施基本法的重大课题。

 

文章标题：行政长官制是单一制下新的澳门特别行政区地方政权形式

作者信息：王建学

文章摘要：

    科学合理地划分各级政府事权是国家治理体系和治理能力现代化的重要内涵。各级政府事权规范化和法律化的最高形态是宪法，根本出发点也是宪法。探讨地方政府事权的法理基础，并在宪法层面梳理出关于地方政府事权的融贯自洽结构尤为必要，否则相关法律制度的建构就可能迷失方向，不仅无法准确理解十八届四中全会的基本精神，而且最终走进制度设计的死胡同。

一、关于单一制国家地方事权的法理检讨

    我国通行的单一制理论历来采取一种关于地方事权的三段论，即单一制国家的地方事权来自中央授予（大前提），我国属于单一制（小前提），因此我国各级地方事权由中央授予（结论）。在文献检索和溯源的基础上可以认为它源自民国时期。然而，前述通说只是选择性继承了民国时期的特定理论片段，而忽视了其整个脉络。实际上，地方自治在被纳入清末立宪的核心内容时起便获得了理论界普遍认可，此后通行的宪法理论对地方应否自治本身并无争议，存在争议的是地方自治权的来源与保障，即地方自治权是固有的、中央赋予的还是宪法制度保障的。我国大陆地区的通说如果放在这种更为完整的理论谱系中，显然应当归入传来权说的范畴。

    实际上，如果将时间退回到二战以前，绝大多数单一制国家仍处在中央集权单一制阶段，中央集中所有国家权力或者垄断国家权力的来源，各地方的权力多源自中央授予，并在人事、组织、财政和事权等方面受中央的控制。但在晚近三十多年以来，越来越多的传统中央集权单一制逐渐走向地方自治。单一制宪法已经发生重大变化，而我国当前单一制理论严重落后于宪法实践的发展。在单一制宪法中出现了一种前所未有的重要类型，即地方自治是固有的宪法基本原则，并且地方事权范围得到宪法的直接列举和保障。

    宪法将地方自治确立为基本原则并直接列举地方事权，意味着地方事权的自主性具有拘束立法权甚至修宪权的最高效力。宪法对地方自治的确认和保障并非制度性保障那样的价值中立体系，而是贯通了个人自由、地方自治和国家自主这三者之间的逻辑链条，从而为整个法体系确立了一个客观的价值秩序。基于地方自治权在宪法规范意义上的固有性，可以在宪法理论中提出一种关于地方自治权的“新（规范）固有权说”。对于规范固有权类型的宪法而言，其解释活动必须遵循地方自治这一宪法中的基本价值决定，既要阐明宪法中的地方自治原则及其具体制度体系，又要深刻认识地方自治在现代地方治理体系中的重要意义和社会基础。

二、我国宪法中的中央与地方事权划分：以宪法解释为基础

    现行宪法乃至新中国历部宪法都是近现代中国国家转型的文本形式和制度方案，因此必须在国家转型的历史情境中才能得到准确诠释，而宪法央地关系条款在其中具有核心意义。从郡县制大帝国向以地方自治为核心的民主立宪体制转变，就成为现代国家转型的根本方向，而地方自治显然构成其中的核心内容。中国共产党采用“地方的主动性、积极性”这一灵活的表述来寻求国家治理的纵向平衡，并且逐渐将其制度化和宪法化。

    目前学界普遍将第3条第4款的两个积极性原则视为政策条款，因此放弃了规范释义的努力，这是法学认识论与方法论上的误区。该款实为原则条款，包括了“中央”和“地方”两个封闭的不确定概念，以及“统一领导”“主动性”和“积极性”三个开放的不确定概念。民主集中制原则是充分承认和保障地方自主权的。这种承认和保障正是地方主动性和积极性的基础，在根据民主集中制原则所建立的国家机构体系中，地方国家机构自然也就具有自身的固有事权。不过，两个积极性原则在本质上是一个“双中心”结构，既强调中央的统一领导又注重地方主动性和积极性，这两个中心之间存在内在冲突和张力却又必须保持平衡。《宪法》第3条第4款的解释就应当在坚持双方平衡的前提下特别注重地方主动性和积极性的防御功能，从而保证足以实现地方主动性和积极性的自主职能不受中央的侵害。

    为实现第3条第4款所规定的地方主动性和积极性，《宪法》第三章在地方组织、人事和职能等各个具体方面都设置了配套方案，从而使各级地方能够自我负责地处理本地方公共事务。在组织和人事方面，各级地方具有本地方选举产生的地方国家权力机关即人大。在此基础上，地方政府由本地方人大产生并对其负责，它们作为地方国家权力机关的执行机关，当然以管理本地方的公共事务为本职。在职能方面，《宪法》第三章分节具体列举了各级国家权力机关和行政机关的事权。这些直接列举都表明，地方人大和政府作为地方的机关而对本地方承担特定职能，这些职能可以类比于比较法意义上的地方自治职能。

    我国宪法在基本原则和具体制度设计上都存在对地方自主事权的承认与保障。地方自主原则和地方事权基本安排就具有拘束修宪权的效力，在宪法规范意义上是固有的。因此，我国的地方事权属于前文所说的规范固有权而非传来权。央地关系在第3条第4款的天平上蕴含一定的平等元素，只有在此基础上，《宪法》第三章关于地方自主事权的具体安排才是可理解的，也只有在此基础上才可能认识到，现行宪法虽制定于20世纪80年代，却在21世纪全球地方治理谱系中仍具先进性。

三、两种意义上的地方政府与两种类型的地方政府事权

    我国宪法虽然承认和保障地方自主事权，但地方自主事权并不等同于地方政府事权。因此，在理解十八届四中全会决定时，必须准确界定地方自主事权与地方政府事权的关系。

    根据《宪法》第105条和第110条，地方各级人民政府既是地方国家权力机关的执行机关，对本级人大负责并报告工作，也对上一级国家行政机关负责并报告工作，都是国务院统一领导下的国家行政机关并服从国务院。据此，地方政府在职能上具有双重性，兼具地方自主机关和中央派驻机关的身份。

    根据《宪法》第107条的规定，县级以上地方各级人民政府“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。学界习惯将该内容笼统理解为“行政工作”，但这种认识过于简单。若作此理解，该条就会成为病句。因此只能认为“和”字连接着两个分别含有多个顿号的超长语段，制宪者在以一种超乎常规的表达方式特别强调将县级以上地方政府的职权分为两个部分。“和”字前的半部分应当理解为地方政府的自主事权，即作为地方人大的执行机关管理本地方之事业的兴办，其核心表述是“事业”。“事业”是地方自主事权在宪法中的本质表述。同一地方范围内的事业、人民和人大与政府构成不可分割的整体。“和”字后的半部分则应当理解为中央委托事权，即作为国务院的下属机关而承办其委托事项，其核心表述是“行政工作”。

    前述两类地方政府事权显然都属于十八届四中全会决定所说的“地方政府事权”，不过两类事权由于性质不同，因此在效力和地位上存在区别。地方政府的自主事权本身受到《宪法》第3条第4款后半段的原则性保障，并且经相关条文的具体列举产生宪法效力。而地方政府的中央委托事权本身并不具有宪法效力，虽然中央事权本身受《宪法》第3条第4款前半段的原则性保障，但中央事权应当在多大范围和程度内委托给地方政府却并不必然由法律规定。

四、各级政府事权划分的规范化和法律化

    “各级政府事权规范化、法律化”应当注意到两类地方政府事权的差别，并在主体、层级与形式等方面有所区别。

    自主事权的划分应当在层级相互独立的基础上进行。地方自主事权的执行也必须建立在民主的基础上，以地方之人，用地方之财，兴地方之事，理地方之政，并对本级选民负责。中央委托事权的划分只是在同一主体内部的不同实施机构之间进行的。中央事权在根本上旨在为全国范围内的全体公民提供统一的公共服务，并且这种公共服务不能因公民所处地域的不同而有所差别。中央事权即使在委托于地方政府具体执行的情况下，也必须处于中央政府的有力统一领导下，其财政亦应由中央政府统一承担，从而实现公共服务的均等化。

    自主事权的划分必然也必须出现不同的层级，因为如果特定地方范围内的人民具有某种共同需求，就必须设置相应的事权及其处理机制。如果说中央和地方两个积极性优于中央一个积极性，那么多级地方则意味着更多的积极性，我国的四级行政区域设置再加上中央不是有五级积极性吗？但对于委托事权而言，层级过多就可能构成一个重大缺陷。因为如果各级地方政府均承担同一或同样的中央委托事权，必然会在宪法上产生三个极其严重的不利后果。一是导致行政成本极度升高，二是产生多层转委托现象，诱发严重的“代理人机会主义”，三是造成行政内部的推诿现象，诱发官僚主义和文牍主义。两类事权虽然在层级数量上存在不同要求，但其背后实则蕴含着相同的原则，即无论何种性质的事权，其在划分层级之后，均不能与人民产生过远的距离。

    就事权划分的形式而言，对于中央政府事权和各级地方政府自主事权，应当通过法律进行合理的划分，这在本质上是法律保留的要求。地方自主事权法律化的核心在于明确地方自主事权的范围，最好能够针对不同层级地方制定专门的组织法，同时对地方自主事权进行有效保障，尤其是在宪法上设置针对性的救济机制与程序，防止地方自主事权受到上级政府的挤压和侵害。但对于各级地方政府的中央委托事权，显然没有必要完全通过法律来进行划分，因为过于具体的法律化可能导致体制僵化。所以，应当通过行政组织法确定委托事权的基本原则（比如委托的扁平化原则），同时为国务院留下行政得以自我形成的空间。

结语

    从历史角度看，我国现行地方治理模式存在各种问题，不仅导致府际关系矛盾和各种社会矛盾，而且为法院额外造成沉重的司法负担。显然，“各级政府事权规范化、法律化”对解决前述所有矛盾和问题具有根本作用，但各级政府事权规范化和法律化具有一个基本前提，即对“中央统一领导”和“地方的主动性、积极性”的各自内涵、界限和相互关系予以准确把握和深刻理解。十八届四中全会以来的地方事权改革已经推出若干新举措，但相关实践仍然存在各种迷思，亟待准确认识地方政府事权的法理基础与宪法结构，并在此基础上由政策型事权划分模式向法理型事权划分模式转化。

 

文章标题：强制预防接种补偿责任的性质与构成

作者信息：伏创宇

文章摘要：

    管窥强制预防接种补偿的理论与实践，该行政补偿的性质、范围与标准等核心问题皆有待检讨。（1）在补偿的性质上，学界尚未形成统一认识。是将强制预防接种的行政补偿视为衡平责任还是公益牺牲补偿，抑或作为一种独立的国家责任，对其构成要件将产生根本影响，但理论与制度上对此认识不够清晰。（2）在补偿范围上，行政补偿仅仅针对的是合格疫苗致损且“相关各方均无过错的药品不良反应”，在实践中，一旦相关主体在接种过程中存在过错，行政机关与法院往往否定行政补偿的成立，导致受害人的权利救济受到严重限缩。（3）强制预防接种的行政补偿标准既不清晰，也不统一。《接种管理条例》并未确立预防接种的行政补偿标准，而是授权地方政府进行规定。各地一般实行有限补偿原则，导致当事人提出的后续医疗费、营养费、精神抚慰金等损害补偿请求无法得到支持。

    由此引发的不仅仅是对制度本身的检讨，还须追根溯源，从行政法理论上厘清强制预防接种补偿责任的性质与构成。这对强制预防接种补偿责任的要件、范围与标准确立皆具重要的理论指引意义。

一、强制预防接种补偿责任的性质

    强制预防接种致损的国家补偿责任性质，学界或将其视为衡平补偿责任，或界定为公益牺牲补偿的一种类型，或将其归为征收性质的侵害补偿，莫衷一是，且未对其构成要件有系统的阐明。

（一）在现行国家责任体系中定位的困境

    尽管强制预防接种补偿责任已得到法律的确认，却很难通过现有的国家责任类型予以阐释。强制预防接种的国家补偿既不同于国家赔偿法确立的以违法为前提的行政赔偿，也难以归入征收征用补偿与衡平补偿的范围。

    若强制预防接种损害发生的原因欠缺违法的公权力行为，自然无法引发国家赔偿。若放弃行为违法说而采结果违法说，只要发生人身损害即属违法，将导致国家赔偿与国家补偿的界限消弭。

    同时，依据我国宪法第13条及相关单行法，征收征用意在剥夺或限制个人财产权利，具有侵害的目的性，但预防接种强制未包含对个人权利予以直接剥夺或限制的法律效果。更何况，生命健康权在宪法上不属于征收征用的范围，因而套用征收征用补偿对强制预防接种的国家补偿责任予以阐释，显得苍白无力。

    衡平补偿责任着眼于社会救济，受种者的损害无法得到完全弥补，从基本权利保护的角度出发，通过衡平补偿责任来对强制预防接种补偿予以阐释应当极为慎重。简单地以结果与损害的发生为由课予国家补偿责任，将模糊法律责任与政治责任的界限，对法秩序的安定性产生极大危害。

（二）公益牺牲补偿类型构建的尝试

    为避免强制预防接种补偿责任在国家责任归类上的困难，“公益牺牲补偿论”试图在上述国家责任类型之外寻找理论依据。征收征用补偿系针对人民财产权的损失，至于人民非财产性权利（包括生命、健康、身体、自由）受损的情形，该观点主张借鉴德国公法建构公益牺牲补偿类型。

    这种主张将特别牺牲作为强制预防接种补偿责任的基础，具有一定的合理性。但将强制预防接种补偿直接界定为公益牺牲补偿，须对德国的国家赔偿与补偿的责任体系予以充分关照，方能避免“东施效颦”。

    首先，简单地以财产权与非财产权利来区分补偿类型，未能揭示强制预防接种补偿除了以特别牺牲为基础外，尚蕴含着侵害的间接性要件。特别牺牲仅能反映补偿的基础，无法体现具体的责任结构，其内涵在我国理论与司法实践中尚不清晰。基于个别损害的不可预测性，加上我国学理与实践中尚未形成德国的“主权性侵害”概念，将强制预防接种损害纳入狭义的公益牺牲补偿，将导致行政补偿的构成要件遭到严重腐蚀，模糊特别牺牲的范围。

    其次，简单地将强制预防接种的国家补偿责任解释为公益牺牲补偿，有着严重的逻辑缺陷。德国的国家责任体系通过合法、过错、侵害类型与权利类型的相互交织形成，严密而无救济真空。我国国家责任体系施行的“违法侵权”的赔偿责任与“合法侵权”的补偿责任的二分法，忽视了预防接种过程中相关主体过错对国家补偿责任的影响。在相关主体具有过错的情形下行政补偿责任是否成立，公益牺牲补偿概念本身无法提供答案。

（三）强制预防接种补偿作为公法上的危险责任

    强制预防接种必然伴随着技术风险，接种损害绝非法律强制的直接结果，往往体现为偶然的、非意欲的且与接种相关的危险实现。在特别牺牲之外，基于疫苗技术与受种者体质的差异，公权力的措施形成危险状态是强制预防接种补偿的另一构成要件。我国宜将强制预防接种补偿定性为公法上的危险责任（die öffentlich-rechtliche Gefärdungshaftung），方能更好澄清其与接种致损的民事侵权赔偿、国家赔偿之间错综复杂的关系，亦能避免公益牺牲补偿说的空洞。

就我国而言，强制预防接种的实施是否合法、是否存在过错，皆可能不影响行政补偿责任的成立。国家补偿责任与民事侵权责任、国家赔偿责任具有并存之可能，仅凭借特别牺牲理论不足以对预防接种补偿责任予以有力阐释。缺乏目的性侵害与公权力措施形成危险状态，恰恰是公法上危险责任区别于其他公益牺牲补偿的独特要件。由此须对强制预防接种补偿的特殊属性予以充分关照，并阐明其构成要件。这些问题的回答，有助于检讨并完善我国有关强制预防接种的国家补偿体系。

二、强制预防接种补偿责任的构成

    与传统的国家补偿责任与私法上的危险责任相比，强制预防接种的补偿责任作为公法上的危险责任具有特定的构成要件。

（一）欠缺目的性侵害

    行政机关对预防接种承担补偿责任，首先以其对预防接种进行干预为前提，且这种干预缺乏对人身权利的目的性侵害。

    就强制预防接种而言，公权力的强制虽未直接剥夺或限制受种者的生命健康权，却已成为危险状态产生的原因。从接种的强制干预行为到损害后果的发生属于同一自然过程（einheitliche natürliche Vorgang），两者在法规范的评价上不可分割。受种者在行政机关的强制下必须面对“恶魔抽签”的损害风险，在受种者的损害与接种行为之间的因果关系成立的前提下，国家应当承担行政补偿责任。

（二）构成特别牺牲

    强制预防接种损害构成公法补偿意义上的“特别牺牲”须具备两个因素，一是损害的个别性，二是损害的严重性。强制预防接种旨在预防、控制传染病的发生、流行，保障人体健康和公共卫生，当其带来的损害具有个别性时，应由全体民众负担予以调整，始能符合公平观念。同时，“损害的严重性”属于不确定法律概念，尽管难以通过具体的标准来进行界定，但考虑到强制接种对生命健康权的侵害以及公共卫生保障的重要意义，实践中宜从宽认定。只要逾越了因疫苗本身特性引起一般反应之外的后果，都应构成由政府予以补偿的特别牺牲，包括“经过治疗恢复正常的一过性器官组织损伤”。

（三）公权力措施形成特定的危险状态

    危险状态的形成具有多种原因，只有基于公权力措施形成的“危险状态”实现，接种行为与损害后果之间具有因果关系，行政补偿责任方能成立。公权力措施是否造成了特别危险状态，应当考察在行政权运作本身之外，有无其他介入因素中断或者超越了原先的公权力措施而造成损害。其他主体如接种实施者、受种者的监护人在风险损害的减少或避免上负有法定义务，因而共同过错同样适用于损害责任的承担。换言之，其他主体的过错未必影响行政补偿责任的成立。

三、强制预防接种补偿责任的完善

    强制预防接种的国家补偿责任应当属于公法上的危险责任，这对强制预防接种损害补偿的立法及其适用具有重要的指引与参考价值。在国家责任体系中，公法上的危险责任与征收补偿责任、具有征收效力的补偿责任（针对合法事实行为造成的附带损害）并列属于牺牲补偿的子类型。然而，现有制度的设置未能对强制预防接种的行政补偿的性质与构成要件予以清晰界定，导致实践与制度的张力与冲突无法得以解决。从制度上考察，我国强制预防接种补偿责任的构成要件、范围与标准都存在局限性，亟需得到完善。

（一）强制预防接种补偿要件的完善

    疫苗接种本身伴随着难以克服的技术风险，加上受种者体质的差异，公权力的强制所致危险状态的实现便成为行政补偿的基础。司法实践对强制预防接种补偿适用的构成要件认识模糊，严重地限缩了行政补偿的范围。这不仅对行政补偿的相关法律适用错误，还扭曲了强制预防接种补偿作为公法上危险责任的性质。相较于强制预防接种的民事责任与国家赔偿责任，行政补偿责任应当具有补充性。从体系解释的角度而言，《接种管理条例》第40条规定的“相关各方均无过错”要件应当解释为“相关各方对损害结果的发生均无过错”。同时基于公法上危险责任的特殊属性，只要预防接种与损害之间具备盖然性（Wahrscheinlichkeit），即可满足因果关系要件。

（二）强制预防接种补偿范围的厘定

    强制接种与人身损害之间不必然存在因果关系，因而行政补偿与民事侵权赔偿、国家赔偿之间并非“互不兼容”的关系。

    基于以上理由，强制预防接种补偿有必要作出如下完善：（1）针对其他主体过错与异常反应共同致损的情形，有必要在制度上鼓励“先民事、后行政”以及“先行政赔偿、后行政补偿”的救济方式，从而确保行政补偿责任补充功能的实现。在补偿范围上，强制预防接种的行政补偿相对民事责任、行政赔偿责任具有补充性，并非“两者择其一”的关系。基于损害填补原则，补偿与赔偿金额之和不得逾越受种方所受的损害。（2）确立过失相抵原则。若受种方在接种过程中存在过失致使损害发生，应当减轻预防接种的补偿责任。

（三）强制预防接种补偿标准的重构

    在《接种管理条例》第46条第3款的授权下，31个省级地方陆续制定的补偿办法无一例外体现为省级政府部门颁发的其他规范性文件。就补偿金额来看，各地施行限额补偿且标准不一。现行的适当补偿制度与特别牺牲理念相悖，应当建立完全补偿原则。

    在补偿标准已通过地方法制化的情况下，法院很难将本地预防接种异常反应补偿的规范性文件搁置在一旁，直接援引宪法上的基本权利与平等权条款主张法定补偿之外的正当补偿。从强制预防接种补偿的性质出发，在中央立法层面确立完全补偿原则已迫在眉睫。仅当在预防接种与人身损害之间的因果关系既无法肯定也无法否定的情形以及受种者损害范围难以确定的情形下，基于利益平衡的理念及国家财政负担的考量，方能对国家补偿责任进行一定限制。

 

文章标题：政府规制中的信用工具研究

作者信息：王瑞雪

文章摘要：

    “诚实信用”既是我国的传统道德要求，也是贯穿公法和私法的重要法律原则，落实到制度层面，“信用”须通过客观信息来表征体现，进而成为相关主体认知选择的“信号”。晚近，行政主体通过记录、评价、公开和使用相对人的信用信息进行市场规制和社会治理的实践日益兴起，如“个人诚信档案”、“环境信用评价”、“安全生产失信黑名单”等，它们不仅通过“声誉机制”发挥作用，更通过一系列后续奖惩措施产生实际效果。

一、政府规制中信用工具的制度内涵

（一）“信用”概念的多层结构

    “信用”是一个意涵层次丰富的语词，第一，作为道德要求的“诚信”。诚信的道德要求是“信用”概念的原初维度。作为道德的核心要求之一，诚信不仅出现在诸多典籍古训中，也经常出现在当代规范中。第二，作为法律原则的“诚实信用”。诚实信用是贯穿公法和私法的重要法律原则，诸多法律中对此都有明文规定。第三，作为规制手段的“信用工具”。信用工具将信用从道德维度和法律原则维度落实到制度层面，“信用”不再仅是道德约束或法律解释的对象，而是须通过具有权威性、可量化、可公开的信息来表征的特定主体的守法或履约状态。

    以客观的信用信息为基础、以分类管理手段和声誉机制为后盾的规制工具，至少又可以划分为四种情形。其一，市场信用工具，即中央银行或第三方评级机构评判市场主体经济偿付能力、提示金融和经济风险的相关制度设计。其二，司法信用工具，即法院发布“失信被执行人名单”，通过多部门联合惩戒方案来确保被执行人履行义务的司法工具。其三，政府自我约束工具，即政府将行政机关与公职人员在履职过程中，因违法违规、失信违约被司法判决、行政处罚、纪律处分、问责处理等信息纳入政务失信记录的制度工具。其四，政府规制中的信用工具，即行政主体在履职过程中，通过记录、评价、公开和使用公民、法人或其他组织的公共信用信息达到监管目标的规制工具。

（二）作为政府规制手段的信用工具

    政府规制中的信用工具，可以概括为行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，对在履行职责过程中产生或者掌握的公民、法人或其他组织公共信用信息，进行记录归集、评价分类、共享公开，通过分类管理和联合奖惩措施来发挥作用的规制工具。围绕公共信用信息，信用工具可以被分解为信用信息记录归集、信用信息评价分类、信用信息共享公开、基于信用信息分类管理与联合奖惩四个要件；这四个要件之间存在递进关系，后者须以前者为基础。

    公共信用信息的流转重塑了规制治理过程：信用信息的记录收集有助于完善行政机关的文牍档案，夯实行政执法的事实基础；信用信息的评价分类有助于简化认知、助推决策；信用信息的共享公开有助于政府部门间、政府与其他相关机构间信息沟通的流程再造，进一步深化政务公开的程度与水平；信用联合惩戒有助于划定公私部门在合作治理中的权限与责任，有效实现规制与治理目标。

二、信用工具的兴起背景与制度功能

    当代政府任务既包括尊重市场规律和社会自治，也包括积极采取措施防止公民基本权利受到私人主体的侵犯；政府既须进行市场规制和社会规制，亦须避免过度干预和强制。面对纷繁的监管对象、复杂的监管任务，行政手段的匮乏成为监管实践面临的主要难题之一，而信用工具正是在监管机构应对纷繁复杂的监管任务、寻求有效事中事后监管手段的背景下兴起的。

（一）公共治理与治理工具创新

    政府部门间的合作、多元治理主体之间的合作，均需要适宜的合作框架和制度安排，而信用工具在一定程度上可以成为多元主体充分整合、信息共享、及时交流、联合惩戒的合作工具，将解决复杂社会和市场问题的机制内嵌于整个治理框架中。

（二）科技发展与国家信息义务的深化

    政府发掘以“信用”为核心的一系列监管工具，与信息时代政府任务的变迁具有深刻关联。新的信息技术并不能直接解决行政系统信息庞杂、难以控制的问题，也并不必然能使公众获得更多可用、有效的信息。相反，“数量巨大、来源分散、格式多样”的未整理信息也有可能致使行政主体与相对人之间沟通失败、信息披露失效，加剧新的信息不对称。信用工具有助于国家建立完善行政文牍档案，有助于公民有效获取、利用信息。

（三）确保行政义务履行制度的新发展

    法院采行信用工具的主要动因是解决判决“执行难”的问题。与其类似，行政主体采行信用工具也主要指向确保行政相对人义务的履行。第一，从聚焦加强行政执法能力到“社会共治”。第二，从聚焦“惩戒不履行”到“精细化”。第三，从聚焦事后控制到关注“风险预防”。第四，从聚焦“底线义务”到兼顾企业社会责任的“更高实现”。

    信用工具成为行政上确保义务履行制度的新发展，有许多现实的背景性因素。譬如，直接强制或间接强制手段在现代社会条件下发挥作用有限，难以使法律获得有效执行；行政机关赖以执行法律的制度工具相较于复杂的行政任务和庞大的被监管群体而言过于单薄且作用不突出，等等。但与司法领域不同，政府规制中的信用工具并非以确定的裁判文书为依据，甚至有时并非以行政处理决定为前提，在信用联合惩戒中可能存在的侵害相对人合法权益的风险更大，因此必需对其施以保护公民权利、控制政府权力的法治约束。

三、公法原则对信用工具的约束

（一）依法行政原则对信用工具的约束

    整体上，信用治理相关规范以规范性文件为主体，规章以上行政立法较少，呈现出位阶过低的现实状况，但亦同时可见设定更高层级规范、明确信用工具设定依据的努力。从依法行政原则出发，政府基于信用状况进行联合奖惩，作为影响相对人权利义务的行政活动，须受依法行政原则和《立法法》等法律规范的约束。

    公民公共信用信息收集须受法律保留原则约束，这涉及公民信息自决权、公民隐私权，并有可能进而影响公民的人身权利和财产权利。具有强制性的联合惩戒措施，须受到更加严格的法律控制，不应通过规范性文件的形式加以确定，而应该按照《行政处罚法》等法律要求，依据事项性质由有权主体通过恰当的位阶来设定。监管部门分类管理措施的设定，须按照依法行政原则进行分类处理。

（二）比例原则对信用工具的约束

    面对层出不穷的联合惩戒措施，我们须警惕只追求手段的严厉有效，忽视相对人合法权益的现象。行政手段与所欲纠正的相对人行为须相互匹配，信用联合惩戒措施对行政相对人所造成的损害与制度目标之间须彼此均衡，信用工具须受比例原则的约束。第一，信用工具须受目的正当性原则的约束。有规范将自然人违反社会公德和家庭美德的行为均认定为失信行为，纳入地方信用信息系统并辅之以联合惩戒措施，其主观意图更多地是将公民轻微违法行为或违反道德要求的行为也通过强制手段进行控制，违背了最小损害原则，也违背了目的正当性原则。第二，信用工具须受适当性原则的约束。相关规范在设定不同信用等级所对应的联合奖惩手段时，应当尤其注重精细化地划分不同措施的适用情形。第三，信用工具须受必要性原则的约束。信用工具须选择“相对损害最小的手段”，在多种方案中选择对行政相对人权益损害最小的方案。第四，信用工具须受狭义比例原则的约束。狭义比例原则要求行政机关不能以过分限制行政相对人权利的措施纠正轻微违法行为或违反道德行为。

    大陆法系的“不当联结禁止原则”，核心关注点聚焦于公权力机关在行使权力时，行为与目的之间须有实质的、合理的关联，不应当将与法律目的无关的规范或事实要素纳入考虑，以避免行政恣意。第一，信息与信用之间的不当联结禁止。个人和企业信息被不当地用于表征信用，是指政府将其希冀引导的价值和所须完成的行政任务，全部通过纳入信用记录并联合奖惩为威慑来加以实现，而并没有谨慎考虑信息与信用之间的关联。而如果不通过不当联结禁止原则来对此进行约束，很有可能形成一种“懒政”的趋势，即政府将监管对象众多、监管任务繁重、执行较为困难的事项，都交由信用联合惩戒机制来加以完成。在信用规制实践中已经出现了只注重有效性、偏废合法性与合理性的趋势。第二，措施与目的之间的不当联结禁止。分类管理和联合奖惩措施被不当地用于确保行政相对人履行法律义务，指向了政府更多地考虑后续奖惩措施的有效性，希冀通过最小的监管成本和最便捷的方式达到监管目标，但措施与目的之间不具有合理关联的情形。

（四）正当法律程序原则对信用工具的约束

    新的规制手段，需要更多的透明度和程序性约束才能确保其合法性。将程序性要求全面落实到行政过程中，至少需要贯彻征求其他行政机构意见、纳入专家参与、征求公众意见、提升信息公开质量等要求，建立公开、告知、说明理由、听取陈述与申辩、信用修复等程序性要求，完善确保信息真实性、确保信息安全的技术与法律措施。

    诚实信用是当代法治国家共享的道德要求和法律原则，是对公权力机关以及公民、法人、其他组织的共同约束。实践中，诚实信用的落实需要复杂的制度安排，以公共信用信息为载体的政府规制信用工具就是其中重要的组成部分。面对复杂的市场规制和社会治理任务，政府越发倚重简明有效的认知决策机制以及能够有效整合公私部门的规制工具。在这个意义上，政府既以构建诚实信用的社会与市场环境为目标，又以信用工具为重要的规制手段，既是“为了信用的治理”，也是“通过信用的治理”。

    目前，信用工具设定和适用的制度框架已初具规模，亦发挥了有效整合多元治理主体和多元监管工具、为民众创造更多可利用的信息选择、确保行政义务有效履行的功用。但实践中也存在规范层级过低、相关手段合法性和合理性控制不足等问题。有鉴于此，信用工具在发挥有效性的同时，更应当注重合法性的约束，应当被置于法治的框架下，置于依法行政原则、比例原则、不当连结禁止原则、正当法律程序原则等公法原则的约束下。在设定公共信用信息目录、进行信息记录归集的过程中依法限定公共信用信息范围；在信用评价分类的过程中注重指标体系设计的合理性与合法性、给予相对人提出异议和进行申辩的机会；在信用信息共享公开的过程中尊重和保障公民信息权利；在信用信息的使用过程中注重信用情况与奖惩措施之间的合理联结和成比例性；建立信用信息有效期制度和信用修复机制，完善信用工具的救济机制。

 

文章标题：符合强制性标准与侵权责任承担的关系

作者信息：谭启平

文章摘要：

一、问题的提出

    在公私法接轨论的深刻影响下，着眼于目的共通的功能主义视角，作为公法的标准规范逐渐被作为私法的侵权责任法所认可，并以强制性标准为联结点获得了进入其规范体系的管道，成为侵权责任承担的重要影响因素。以产品侵权责任为例，根据《产品质量法》第46条，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该强制性标准是判断产品存在缺陷并据此承担产品侵权责任的首要条件。但问题在于，这仅仅阐明了“不符合强制性标准”与侵权责任承担的关系，缺乏“符合强制性标准”与侵权责任承担关系的规范，因而在逻辑上并不周延。换言之，工业产品、环境保护和工程建设的强制性标准执行主体能否以“符合强制性标准”作为抗辩事由要求免于承担侵权责任？关于本问题的司法立场，集中反映在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两部司法解释中。最高人民法院的立场是，符合强制性标准的私法效果因侵权责任类型不同而存在差异，并且在范围上并不涵盖强制性标准全部，仅持“部分认可”“部分否认”的态度。可见，作为一个《产品质量法》《侵权责任法》遗留的关于强制性标准效力的边界性问题，在司法实践中，强制性标准于侵权责任法中的地位或作用究竟如何，能够产生怎样的法律效力，结论并不明确。尤其是，在中国民法典编纂、修订《标准化法》以及整合精简强制性标准的时代背景下，这直接关系到中国民法典侵权责任编、《标准化法》该如何对待这些司法解释的问题，具有极为重要的理论意义和实践价值。

二、符合强制性标准与侵权责任承担关系的理论争鸣与检讨

    从渊源上讲，符合强制性标准与侵权责任承担的关系这项议题真正为学界所认识并广泛探讨，主要源于《民法通则》第124条和《环境保护法》第41条关于环境侵权责任构成要件的不同规定。在标志性事件“严西湖渔场诉武汉船用机械厂等水污染损害赔偿纠纷案”中，国家环境保护局复函认为：“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失……至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”因此，这起案件成为污染者不得以合乎强制性标准进行抗辩免除民事责任的里程碑。

    梳理既有的研究成果，不难发现，在此之后的理论研究并未满足于这一权威定论。关于产品侵权责任中符合强制性标准与侵权责任承担的关系，主要有绝对抗辩说、相对抗辩说和不得抗辩说三种观点。关于环境侵权责任中符合强制性标准与侵权责任承担的关系，主要有相对抗辩说和不得抗辩说两种观点。对于产品侵权责任、环境侵权责任中符合强制性标准抗辩的私法效果聚讼纷纭，意见殊异，远未达成共识。对此，笔者综合分析如下：

    其一，绝对抗辩说的证成是值得商榷的。现代技术与法律关系的本质特征是法律对技术理性的回应，基本连接点就是技术理性所具备之权威性。从规范效力上讲，权威性效力是不同于正确性效力的范畴，具有效力程度上的高低。强制性标准的权威性程度是否足以让其执行者绝对免责？笔者的基本意见是，从我国强制性标准的制定过程以及我国标准化体系的内部类型序列来看，这至少是过于乐观了。

    其二，相对抗辩说提倡的区分原则存在诸多障碍。首先，所谓“相关法律的解释或具体化”与否，充其量只是解释上的“逃逸”，并无实效意义；其次，关于能量污染场合与物质污染场合之区分，笔者不敢苟同：难道能量侵权损害后果不具有累积效应？难道能量污染物排放标准就能实现环境质量标准的控制目标？难道因为能量污染侵害过程相对简单、损害后果相对轻微就需要承认符合强制性标准抗辩？这一系列诘问的答案是否定的；最后，放弃污染物排放标准侵权法效力转而构建环境质量标准的侵权法效力的观点是对环境标准的误解。

    通过分析，可以得出的初步结论是：不得抗辩说是应当采纳的基本方案。

三、强制性标准与侵权责任注意义务之区分及其法律意义

（一）侵权责任注意义务的引入

    一般认为，注意义务是过错侵权责任的专属概念，在无过错侵权责任中并不适用。笔者认为，这种认识并不恰当。首先，从理论上看，无过错侵权责任并不排斥过错的存在及其影响。其次，从现实来看，随着危险的升高，行为者的注意义务不断扩大，责任亦随之增大。因此，侵权责任注意义务不但过错责任中存在，在无过错责任中亦不可或缺，是贯穿侵权责任体系的一条红线。具体来看，在符合强制性标准却造成损害的侵权责任案件中，其注意义务从履行要求程度上讲是一种高度要求的注意义务，它旨在实现法的安全价值，是法的安全价值在这一特殊侵权领域的具体规则体现。

（二）强制性标准的正本清源及其不能承受之重

    强制性标准是一个尚未取得理论和政策共识的概念，这正是导致误读符合强制性标准与侵权责任承担关系的“罪魁祸首”。笔者认为，强制性标准可以概括为一个包含四个核心要素的综合性法律概念，即（1）强制执行性；（2）以共同的、重复性事务为对象；（3）以科学、技术和实践经验的综合成果为基础；（4）旨在获得一定范围内的最佳秩序。那么，与侵权责任注意义务相比，此四要素能承受注意义务之重吗？足以被援引抗辩免责吗？答案显然是否定的。首先，强制性标准的强制执行性不能实现安全效力的强制。从我国标准化体系的内部类型序列看，强制性标准是处于标准化体系底端的基本标准、最低标准。其次，作为强制性标准制定对象的共同的、重复性事务是技术要求，它以预防特定风险为直接目的，仅间接涉及民事权益的保护。它通过设定量化的数值、指标、操作规程和技术规范，来直接规定技术目标和工艺流程，通过规制机构对标准的反复适用，来保障该领域的社会秩序。因此其缺乏对侵权问题的体系化思考。再次，以科学、技术和实践经验的综合成果为基础制定标准不能适应安全价值的需要。最后，旨在获得一定范围内最佳秩序的强制性标准淡化了安全价值的实现。

（三）强制性标准的法律意义

    强制性标准作为一种技术要求，其实质内涵、设置宗旨、制定依据以及发布程序等并不能完全承载私法上安全价值的需求。当强制性标准执行者的“合标”行为造成损害时，应当依法承担侵权责任，而不得以符合强制性标准为抗辩主张免除。

    从功能意义上讲，强制性标准在私法中也绝非毫无意义或作用。强制性标准通过相对理性的规则构建，能够克服纯粹经验主义带来的不确定性和无规则性，使人们在处理社会与科技问题上有客观规则可循。正是在这个意义上，强制性标准成为了侵权责任注意义务的重要产生依据以及司法审查的重要判断依据，并继而作为一种评价尺度获得侵权责任法上的重要地位。

    强制性标准在公法上具有重要价值。一方面，为行政主管部门依法行政提供了客观的执法依据，提出了科学的执法要求；另一方面，依反对解释，行政相对人符合强制性标准的行为就不得被课以行政责任，换言之，强制性标准执行者的“合标”行为阻隔了行政责任的根基，进而能够以符合强制性标准为抗辩主张免除行政责任。

四、民法典编纂、标准化法修订背景下的解释论及其展望

    在民法典编纂、修订《标准化法》以及整合精简强制性标准的时代背景下，《中华人民共和国标准化法（修订草案征求意见稿）》则是不可回避的重要立法文本。就强制性标准的修订而言，征求意见稿的主要内容有二：一是将强制性标准范围限定为保障生命健康和财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理基本要求需要统一的技术和管理要求；二是整合精简强制性标准，取消强制性行业标准、强制性地方标准，保留强制性国家标准，由国务院标准化行政主管部门统一管理。加之《强制性国家标准管理办法》（征求意见稿）第27条第2款规定：“强制性国家标准以‘国家质量技术监督局令’的形式发布。”由此可以预见，强制性标准将会以部门规章的形式向社会公开。这意味着，符合强制性标准在性质上不仅具有“合标性”，还具有了“合法性”。问题在于，强制性标准由标准化范畴向法的范畴的“华丽转型”，是否会影响其与侵权责任承担的关系？答案依然是否定的。

    首先，就“合标性”来讲，虽然强制性标准披上了法的外衣，获得了作为规章的法的固有强制效力，其地位和作用得以提高，但是这并未从根本上改变强制性标准的技术要求属性、行为规范属性，也未动摇强制性标准“是经济社会运行的底线要求”属性，不能等同于注意义务之安全价值需求。

    其次，就“合法性”来讲，合法是否意味着侵权责任的不承担？这需要从侵权责任构成之违法性要件的独立性分析。笔者认为，我国《侵权责任法》没有采纳违法性要件。退一步讲，即使承认违法性要件的独立性，此处符合强制性标准之合法性也仅仅是指符合部门规章之法，鉴于部门规章尚且不能作为民事裁判文书的裁判依据，因此以合部门规章之法试图阻却侵权行为之不法也是不应得到支持的。

    以发展的视角观之，强制性标准毕竟是特定历史阶段的产物，其趋势是转化为技术法规。作为强制性标准的升格形态，技术法规与侵权责任的关系又是否会随之变化？笔者认为，就层级在行政法规及以下的技术法规而言，其不宜也不得规定侵权责任，相应也就不能构成免除侵权责任的抗辩事由；就法律层级的技术法规而言，如果技术法规对侵权责任违法性要件作了补充或修正，符合技术法规就能构成免除侵权责任的抗辩事由，反之则不能。

    另一方面，民法分则该如何对符合强制性标准的私法效果问题作出立法上的回应？又怎样与《标准化法》相衔接？我们应当承继上述《侵权责任法》第5条的立法例，而不宜在抗辩事由一章进行列举。但是，考虑到妥当处理民法典的内部结构问题，尤其是民法总则与民法分则的关系，笔者的观点是：宜以《民法总则》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”作为处理符合强制性标准与侵权责任承担关系问题的法律依据，实现与《标准化法》的相互衔接。

 

文章标题：简牍所见秦县少吏研究

作者信息：朱腾

文章摘要：

一、引　论

    清代胥吏早已成为法律史学界乃至史学界的研究焦点。不过，有关胥吏对国家权力之影响的指摘（未必直接提到“胥吏”这一名词）实际上是无朝不有的，近年间的论著甚至将研究视线延伸至史料相对匮乏的魏晋南北朝时代。然而，若将时间轴拉向秦汉时代，我们首先就会发现，《汉书·百官公卿表上》的末尾将佐、史至丞相的各类官僚皆称为“吏”。这说明，在汉代似乎未见像后世那样的官、吏分野现象或者胥吏阶层。汉承秦制，秦当然也不会有太大的差异。同时，在秦汉简牍文献被发现之前，记载秦汉吏的实际情况的史料颇为匮乏，学者们很难通过史料的互证来探讨《汉书·百官公卿表上》的尾声究竟是否还有再辨析的可能。不过，《汉书·百官公卿表上》的另一段记载其实已提供了辨析的契机：“县令、长，皆秦官，掌治其县。万户以上为令，秩千石至六百石。减万户为长，秩五百石至三百石。皆有丞、尉，秩四百石至二百石，是为长吏。百石以下有斗食、佐史之秩，是为少吏。”也就是说，秦汉时代，至少在县的层面其实还是存在着以200石的秩级为界限而形成的长吏与少吏之分的。以这一判断为前提，或许又可引申出更多的疑问。有鉴于此，对秦汉官府中的少吏详加探讨实为必要，而近年来简牍文献的不断公布又使通过这种探讨推进秦汉法律史研究具备了实现的可能。本文拟以先贤的论述为基础仅对秦县中的少吏展开更为细致的研究，进而为传统中国的胥吏文化描绘早期图景。

二、少吏的人员构成及工作状况

    新近公布的里耶秦简的简文可谓秦迁陵县的行政记录，迁陵县是秦境内一个普通的县，因此里耶秦简对考察秦的县政而言应当具有一定的代表性。一篇名为《迁陵吏志》的文献曰：“吏员百三人。令史廿八人……官啬夫十人……校长六人……官佐五十三人……牢监一人。长吏三人……。”根据《迁陵吏志》，我们可以发现：少吏在人数上几乎就是县内吏员的全部。当然，人员众多的少吏也不是毫无秩序地散布在县衙中的。南朝人萧吉所撰《五行大义》收入的西汉文献《洪范五行传》曾用天干、地支将西汉县衙的下属机构类别化为诸曹与诸官。这种状况在里耶秦简中也得到了反映，诸曹为县衙之内核并被标识为“廷○曹”以示其县廷成员的身份；诸官则居于县衙之外围，与县廷保持相对的独立性，故无“廷○官”之类的称谓。以诸曹与诸官的分别为制度背景，上列官称繁多的少吏被配置到了各类机构中，开始展开他们的业务。

    在诸官的层面，各类啬夫及其下属必须对其所在之官的主管业务负责。秦律对诸官的职责及其失职的处罚做出了全面的规定，我们甚至可以认为，秦律的很多条文本就是诸官之政务的文字化投影，众多文书也会随着诸官内政务的进行而持续不断地生成。诸官文书在到达后立即被分给供职于县廷中之某曹的令史等少吏，他们随后就开始整理文书并向长吏请示意见，进而又根据长吏的意见制作文书，原本存档，副本则发给相应的某官。当然，县乃秦行政体系的一环，他们除了通过文书与下辖诸官形成权力链接之外，也必定要与所属的郡之间保持文书往来，这在里耶出土的文书简中同样有据可循。由此，我们可以得出如下结论：对从乡、县、郡乃至中央的秦行政体系而言，少吏已成为文书流转的中介，所谓行政实际上就是在少吏们的笔尖完成的。

    对长吏们而言，包括诸官文书在内的公文书所涉及的各类事项虽在重要性上有所区别，但不应过度顾此失彼。同时，秦崇奉“明主治吏不治民”的法家哲学，对官吏的管理实行“循名责实”的原则，所以长吏们恐怕不会在未做调查的情况下贸然决断一应事项或纠举下属的违法行为。不过，若凡事皆亲自调研，长吏们又无法在县廷安坐片刻。如此，既然官文书的制作和保管者是令史等少吏，派遣他们赶赴政务处理的第一线以确保官文书言之有据就可以说是一种极为自然的选择。由此，我们可以认为，出于县廷对官文书之流转的重视，县廷少吏不仅背负着因官文书制作而带来的文字压力，更须因处理官文书所论事项的现实需求而奔走各地；这令他们广泛且实质地参与了政务运行，而长吏们则只不过是根据他们制作的文书做出决断，在决断的过程中很可能又听取了从一线归来的少吏们的建言。诸多缘由其实已使少吏们成为长吏不得不依靠的行政力量，但官文书整理和相关事项调查所带来的巨大工作强度往往也会令少吏们难以招架。那么，他们能否获得良好待遇以为其高强度工作的报酬？

三、制度内的名利双失：少吏们的待遇

    按常理论，一般人通过忙碌工作所追求的不外乎以“名利”为其概称的各种待遇，而对普通官吏来说，于制度内，“利”基本上是指薪俸，“名”则多表现为因职级提升而扬名。

    在薪俸方面，据“引论”提及的《汉书·百官公卿表上》的记载，秦县少吏们的秩级不超过二百石。200石吏的薪水仅能基本维持家庭的温饱，而秩级在其下的少吏们的工资水平也就可想而知了。当然，在自给自足的家庭生产较为常见的中国古代，我们也不能认为少吏之家没有薪俸之外的其他收入，但无论如何，与秦县少吏的工作强度相参照，其俸禄应当说是不太成正比的。薪俸是可以随着官职的提升而增长的，秦汉朝廷似乎并未明确否定少吏转变为长吏的可能，但又为少吏的晋升设定了一些条件，这些条件本身却令少吏的升迁之路变得极为艰难。可以想见，在日复一日、年复一年地为文书处理等各类繁冗的专业政务所累，却又得不到优厚待遇的情况下，少吏们将职业视为饭碗而非事业并终至产生怠惰情绪亦可谓人性使然；更有甚者乃至以权谋私，而战国文献《商君书》则据此给他们贴上了恶劣的标签，“秩官之吏隐下以渔百姓，此民之蠹也”。崇尚严格治吏的秦朝廷自然不会放任少吏们对其制度的蛀蚀，那么，它对少吏们的约束又会呈现出何等样态呢？

四、法与德：朝廷对少吏们的约束

    有关上一节末尾抛出的问题，如果要先行回答，那就是秦朝廷通过法与德来控驭少吏们。对奉行“以法为教”的秦统治者来说，通过法来抑制少吏们的谋私行为可以说是非常自然的设想。秦法的表现形式颇为多样，秦法对县内少吏们的约束若用一个词来概括，层层设防或许是较为合适的。然而，对个体来说，法终究是一种外部规范，仅依靠法的力量是难以完全遏制少吏们的营私舞弊之举的，秦统治者遂在重法的同时提出了德的问题。那么，所谓为吏之公德又表现为哪些具体标准？睡虎地秦简所收《语书》和《为吏之道》提供了较为详细的解答。《语书》非常明确地陈述了富有公德之吏的应有形象：“凡良吏明灋（法）律令，事无不能殹（也）；有（又）廉絜（洁）敦慤而好佐上；以一曹事不足独治殹（也），故有公心；有（又）能自端殹（也），而恶与人辨治，是以不争书。”与《语书》相比，《为吏之道》对吏德的阐发更为集中，为官修养、为政品行等皆被囊括。

    概言之，与秦法的层层设防相配套，朝廷对县内少吏们的道德训诫则可以用谆谆教诲来形容。那么，法与德的协同管理究竟能否有效地控制少吏们的私欲泛滥？

五、约束失灵：李斯的痛与刘邦的苦

    对秦依托法与德来统御少吏的效果，最具说服力的考察似应建基于对秦县政运行之实例的分析上。以下就将从少吏们的具体工作出发展开探讨。

    讯狱亦即审问，是秦县衙狱讼事务的一个环节。少吏们在该环节通过刑讯获得案件真相在当时大概是非常普遍的，但这并不意味着朝廷对此毫无限制。然而，若略观《奏谳书》对发生在秦雍县的一场冤案的记载，我们就会发现所谓限制云云不过是朝廷的一厢情愿。 除了讯狱之外，此处还将提及秦县少吏们的另一政务——授田。所谓授田乃秦政府根据臣民的身份及爵级给予他们田宅的行为，也会涉及租税的征收等相关事宜。在崇尚耕战的秦国，田宅分配等可以说是基本国策的重要组成部分，因此秦律对授田的方式及禾与刍槀的征收比率等做出了严格规定。尽管如此，少吏们仍可以在法律的实施过程中做手脚以谋私利。以上两个侧面真实地揭示了秦朝廷对少吏之管理的有效程度，也表明通说对秦法治之贯彻强度的论述不乏夸大的嫌疑。问题在于，朝廷为何不放宽晋升之路并借此提升少吏们在体制内的收入以便从根本上杜绝他们谋私的借口呢？原因当然是复杂的，但可以想见的至少有两点。第一，允许少吏频繁地晋升为长吏既会导致少吏职位的大量空缺，也会加速各层级长吏的升迁，而少吏缺员的递补及长吏们的升迁都将引发官吏整体数量的扩充，官俸支出遂大幅度增长以至于造成财政紧张。第二，秦统治者所信奉的法家思想虽然在理政手段上提倡刑赏并用，但在此二者之间其实是有倾向性的。换句话说，秦未能放宽少吏的晋升之路只不过是其整体理政思路的一种表现而已。

    上述分析至少在一定程度上说明，就像少吏们以权谋私多少出于对体制内的利益增长感到无望一样，朝廷对少吏之约束的部分失灵最终也是各种现实因素使然。正因为现实或体制之改变速度的缓慢，少吏们的勤勉与越轨、朝廷控驭少吏的愿望及其削弱都只能无奈地共存。

六、余　论

    “官吏”这一词汇一直被现代中国人用来指称古代中国的治理者群体。不用说，从夏商周三代尤其是西周时代开始，此群体就已有所发展。西周灭亡后，经春秋年代，至战国时期，国家的地域范围迅速扩大，政务的种类和处理难度都有了很大程度的发展。与此同时，权力的逐层集中造就了各个级别的“一人政府”。无论是县令，还是皇帝，在理论上都应亲自操办其权力所及之地域范围内的各类政务。这在实际上当然是不可能的，所以在皇帝周围就设置了负责一应政事的官员，官员们又依靠下辖诸官展开工作，但在县令周围只有县丞和县尉两位长吏，县行政的运行就不得不借助在诸官与诸曹中任职的少吏们的力量，“官吏”内部遂逐渐形成作为政务总领者的官与作为政务操作者的吏的界分。虽然有关秦的文献似乎并未提及“胥吏”这一词汇，但该阶层的表征其实已经隐约出现在少吏们身上，传统中国政府中的胥吏文化可谓初步形成。继秦而起的汉朝从其创立者刘邦开始就对少吏之弊有着深刻的认识，当然也会想方设法去解决该问题。在这一点上，尤其值得强调的是汉武帝时代举孝廉的常规化和博士弟子科的设立。当然，少吏在两汉至南北朝的行政生态中究竟扮演着什么样的角色又是一个需要详加考察的学术问题，只能有待于今后的研究来解答。

 

文章标题：恶意串通法律规范的合理性

作者信息：张平华

文章摘要：

    “恶意串通”对第三人实施的违法行为打破了“一对一”式的力量均衡，已成为诚信社会的痼疾。法律规制不应流于表面上的重视，更须构建合理的法律规范。评判规范合理性的重要标准是法律能否解决“生活事实规范化”“法律规范体系化”两大基本任务。“生活事实规范化”就是要将恶意串通所对应的生活事实合理地纳入法律规范。当法律规范过于偏离生活时就会产生片面性，进而串乱生活事实和法律事实。恶意串通本来涉及三方主体，由串通一气的手段行为和侵害他人的结果行为组成联动整体。而比较法上多截取手段或结果之一部分，于双方当事人之间建立构成要件，明显属于片面性、局部性立法。我国法上的恶意串通于构成要件上一直坚持整体性传统。

能否实现“法律规范体系化”应成为评判恶意串通法律规范是否合理的另一重要标准。恶意串通的生活事实可能对应于不同的法律构成和法律效果，适用不同的法律规范或制度；既可以成为无权代理、无权处分、诈害债权行为等的组成部分，也可以被整体评价为违法行为、侵权行为。

    恶意串通与相关制度间的关系起码存在法条竞合、制度竞合、制度聚合三种典型模式。法条竞合模式认为，不同规范间存在一般法和特别法的关系，当事人只能适用特别法，而不享有法律选择权。制度竞合模式、聚合模式均认为不同制度间不存在一般法和特别法的关系，均应发生效力，但前者认为制度的规范目的一致，当事人只能择一适用，而后者认为制度目的互补，不同制度可以联合适用。

一

    以虚假行为规范生活中的恶意串通现象，必须略去多样化的恶意串通之差别，将其统摄于法律行为制度。而恶意串通完全可以不以意思表示为要素，作为单纯侵权行为的恶意串通不能被虚假行为所覆盖。

    以双方法律行为为样板，恶意串通须经“剪裁”简化为与第三人无涉的虚假行为：主观上仅以意思表示不一致为要件，而不必探究主观上是否有加害第三人的意图；客观上也无须要求虚假行为构成对第三人的侵害。

    恶意串通不是简单的“是”或“否”的事实问题，还要进行“好”或“坏”的评价，须综合诸要素进行价值判断、伦理评价。这就要求进一步探究行为构成上的“过错”、“违法性”等因素，按照公平正义的要求进行具体评价、归责，对应于多样化的法律效果。

    在法律行为被撤销或确认无效后，相对人可依靠自我履行来回复原状。问题是，为达到回复原状的目的，双方都应没有过错，而恶意串通人双方都存在过错，当事人不能直接保有标的物，回复原状的目的就不能实现。只有突破法律领域的自我设限，依赖侵权行为、不当得利等弥补法律行为制度的不足，才能避免法律效果上的片面性，进行全面救济。

    不完全法律行为制度建立了与各生效要素相对应的条块分割式规范体系。其中，标的严重违法者行为无效；意思表示存在瑕疵者可被撤销。这种条块分割式规范体系往往是单独考察某一要素的结果，结论难谓全面、精准、恰当。单纯考察虚假行为，于当事人之间应无效，而结合保护第三人的利益需求看，又未必绝对无效。

    《民法总则》没有以虚假行为替代恶意串通，其做法值得肯定。

二

    《民法总则》上的恶意串通继续承认恶意、违法性等要件，满足了主客观结合的构成特点，较好地还原了生活事实。

    “恶意”与“串通”组合起来具备了“纵横交错”的整体性结构：在纵向上，串通人与第三人间的意思表示不自由，可构成欺诈等；在横向上，恶意串通构成故意的意思表示不一致。我国法原则上适用“观念主义”，例外的是对“一物数卖”等情形适用“意思主义”，并不单纯依据买受人知情与否径行认定恶意串通，还要求其存在侵害他人之故意。

    对恶意串通适用排除合理怀疑的证明标准，较高的证明标准本该反射更重的举证义务，然而，当事人很难完成举证义务。为克此弊，法院对恶意串通可依职权调查取证；也广泛适用推定。

    在计划经济及市场经济的早期，效率观念尚未得到足够重视，凡在道德伦理上不妥当的行为均可直接构成法律上禁止的行为，随之立法及实务上都倾向于为恶意串通设置广义违法要件。市场经济的快速发展要求人们在实务上更加注重交易效率，不再以广义违法限定串通。

    《合同法》第52条第2项规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同无效。“集体利益”就不应混同于“公共利益”，而应该解读为包括法人、合伙、其他组织在内的一切单位的利益。所谓“国家利益”有抽象和具体之分，抽象国家利益旨在维护国家安全、基本社会秩序、基本社会价值等，属于同条第5项中的“法律、行政法规的强制性规定”的保护范围。本条的国家利益应限定为具体国家利益，应由国家机关、事业单位、国有企业等来承担。所谓“第三人”指实施串通行为的当事人之外的具体的、确定的他人。

    对抽象国家利益、整体利益之侵害可构成严重违法，行为无效；侵害具体利益的，属于轻微违法，法律行为可被撤销或相对无效。

三

    恶意串通实施的单方行为，应绝对无效。恶意串通实施的双方行为，如果仅侵害第三人权益的，承认其只对恶意串通人无效、受害人有确认无效的权利，更有利于保护善意第三人。市场经济的发展程度越高，人们对机会主义的宽容度越高，法律对恶意串通导致绝对无效的情形越为克制。

    一概否定或承认恶意串通溯及力的做法均有不妥之处，对此应区分情形而具体对待：一是区分一般违法和严重违法的串通行为而异其后果，前者适用“恢复原状”“返还原物”；后者应追缴财产。二是基于物权归属情形的差别而设立不同效果。如果恶意串通侵害第三人利益，而第三方又是所有人的，合同无效后应向第三方返还；第三方不是所有人的，合同无效后应向原所有人返还。

    按照不同的变动模式，恶意串通所导致的物权变动也不同。物权变动的政策导向也可影响恶意串通成立之难易，这在“一物数卖”中体现得尤其明显。计划经济坚持抑制竞争的立场，后手买卖构成无权处分，较易成立恶意串通；市场经济越完善越坚持鼓励竞争的立场，则后手买卖不成立无权处分，也不易产生恶意串通。

    《民法总则》第157条最后一句话规定“法律另有规定的，依照其规定。”这一句话事实上为恶意串通中的不当得利预留的空间。所谓“因此取得的财产”是与恶意串通具备相当因果关系的新增财产。

    依托恶意串通的制度框架，法律可以修正既有的否定性评价，承认“恶意串通”行为的效力，相关制度创新可视为恶意串通法律效果多样性的高级表现形式。传统法认为“让与担保”背离了物权法定原则，构成虚假行为，应属无效。现代法则承认“让与担保”行为有效。对于“一物数卖”，现代法同时承认先后手买卖的效力，如何在“一物数卖”中预防恶意串通应成为制度创新的重点。因恶意串通而无效的合同本应全部无效，但基于特殊的规范目的及现实需求，可突破合同全部无效之成例而承认部分有效。民事诉讼法对恶意串通采取了一系列超常规的规范手段。

四

    作为整体，恶意串通可同时构成多种效力的不完全法律行为，被评价为侵权行为。作为部分，恶意串通可成为债权人的撤销权之客体；侵权共同过错；欺诈、无权代理、无权处分的手段或原因。人们不能直接将局部的效力等同于整体效力，基于作为局部的恶意串通之无效径行认定整体行为之无效。法律行为、侵权行为分别以实现意思自治、提供现实损害救济为宗旨，其规范目的可以共同或互补，不同制度均可发生效力，视具体情形构成制度竞合或聚合。无效法律行为、可撤销法律行为分属于严重违法、较轻的违法（意思表示瑕疵），规范目的迥异乃至于发生冲突，原则上不同制度间不应同时发生效力，不构成制度竞合或聚合关系。不过，两者可互为一般法和特别法，从而构成法条竞合。在无效法律行为、可撤销法律行为内部，规范目的共同，而法律构成不同，制度间可构成竞合或聚合关系。

    立足《民法总则》做解释论上的观察，恶意串通构成要件、法律效果单一抽象，具有较高的片面性，容易与其他制度发生竞合或聚合。从立法论上看，恶意串通不应限于无效，而应具备完整的法律构成和多样化的法律效果。这种整体意义上的恶意串通也就不容易与其他制度产生竞合或聚合。

    恶意串通与各类违法行为具有共同的规范目的、内在一致的法理基础，可构成制度竞合。恶意串通代理行为应构成无权代理，属于效力待定行为。恶意串通代理规范与一般的恶意串通规范应构成法条竞合而不是制度竞合。一般欺诈与恶意串通不是制度竞合而是法条竞合，恶意串通所导致的欺诈应适用关于欺诈的一般规则。恶意串通与第三人欺诈应该相互排斥，构成法条竞合而不是属于制度竞合。恶意串通型欺诈是共同欺诈的一种，共同欺诈与恶意串通并不存在制度竞合。恶意串通之无权处分具有多种层次和结果，已形成无权处分之特别规定，恶意串通和无权处分不应发生制度竞合，而属于法条竞合。

    在无偿处分的情形，无论债务人或第三人有无恶意均可以构成诈害债权，如果债务人、第三人恶意串通者，更应成立诈害债权。对于有偿处分行为，凡是以合理价格处分财产的，无论受让人是否知情，均不可撤销。凡以不合理低价处分财产的，可推定债务人存在恶意，如受让人也有恶意，可叠加构成恶意串通。此时恶意串通实施的诈害债权行为不足以构成无效行为而应为可撤销行为。承认恶意串通的撤销权和基于诈害债权的撤销权的制度竞合，允许当事人视具体情形选择行使其中一种撤销权，债权实现可更有保障。

    尽管恶意串通可以同时构成侵权中的共同过错，但二者并不必然同步。法律行为制度须优越保护相对人，应适用“观念主义”判断相对人是否知情、是否构成恶意串通；侵权制度优越保护行为人或加害人，原则上应采用“意思主义”判断是否存在共同过错。总体上，构成侵权行为的难度系数要高于法律行为。

    如果不同制度间不能形成同等质量的完整救济，承认竞合将无法使当事人获得全面救济，相应地就应该承认不同制度间的聚合。尤其是，损害赔偿是内设于法律行为、诈害债权中的必备救济手段，与不完全法律行为、诈害债权的固有救济方式之间更多地是聚合而不是竞合。由于债权人撤销权是消极性的，仅可使诈害债权行为失效，并不对受益人课以损害赔偿责任。如果此时债权人另受有固有利益之损害的，即便除斥期间已过，也得依侵权获得救济。

 

文章标题：贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性

作者信息：黎宏

文章摘要：

    典型的受贿罪，根据刑法第385条的规定，就是国家工作人员以权谋利，进行权钱交易，其成立条件：一是利用职务之便收受他人财物即贿赂，二是为他人谋利。根据受财与谋利的先后顺序不同，受贿有“事前”和“事后”之分。事前受财是典型的“权钱交易”，毫无疑问地要构成受贿罪；但事后受财的场合，因为不能排除国家工作人员事前并无“权钱交易”之念，其是否构成受贿罪，一直存在争议。

    否定说认为，事先无约定的事后受财行为不构成犯罪。理由是：（1）不符合受贿罪权钱交易的本质要求。（2）不具备受贿罪所要求的明知所收受财物是本人职务行为对价而予以收受的故意。相反地，肯定说则认为，事前无约定的事后受财行为仍然可以构成受贿罪。理由是：（1）即便是事先无约定的事后受财行为，只要行为人明知自己收受的财物是自己职务行为的对价，就侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的本质特征。（2）在职期间先为他人谋利，离职后再收受钱财的也构成受贿罪。（3）当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的酬谢而仍然收受时，就表明其有职务行为的不可收买性受到侵害的明知或者希望。

    司法实务历来采否定说，认为事后受财行为，只有当事人双方具有事先约定的场合，才能成立受贿。但2016年4月18日“两高”发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，情况发生了变化。根据该“解释”第13条的规定，事后受财的，只要该财物客观上与职务行为有关，即便事先没有约定，也构成受贿罪。此举一出，马上引起了一些学者的反对。既然受贿罪的本质是“权钱交易”，则双方必须对交易的内容和价格具有认识，否则就说不上是“交易”。从此意义上讲，反对意见值得倾听。

    实际上，“事后受财”行为的性质认定，与受贿罪的保护法益密切相关。关于贿赂犯罪的保护法益，学界大致有三种见解：一是职务行为的“廉洁性说”，认为已经获得合法报酬的国家工作人员接受职务报酬以外的财物，侵害了其职务的廉洁性，构成受贿。但是，“廉洁”本身语义不明，其到底是指职务行为的廉洁性还是指公职人员身份的廉洁性，没有达成共识；另外，这种见解也难以将受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪区分开来。二是对职务行为的“社会信赖说”，认为社会大众对职务行为公正性的信赖是国家秩序的精神支柱，有必要对其加以保护。但是，“社会信赖”所指为何并不明确，将其作为法益，不能发挥法益概念所应有的机能。三是职务行为的“不可收买性说”，认为贿赂犯罪所侵害的是国家工作人员职务行为的不可收买性，包括两方面的内容：一是职务行为与财物的不可交换性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。即使是没有事先约定的事后受财行为，也侵犯了职务行为的不可收买性，毫无疑问地成立受贿罪。

    作为目前的有力说的职务行为“不可收买性说”，在我国刑法规定之下，也存在诸多问题。一是难以对我国的贿赂犯罪规定进行妥当说明。如刑法第388条规定的受贿罪，行为人用以换取对价的手段并不是自己手中的权力即职务行为，而是“本人职权或者地位形成的便利条件”；刑法第388条之一规定的行为主体不是国家工作人员，第390条之一规定的行贿对象也不是国家工作人员。“不可收买性说”对这些犯罪的贿赂性质难以说明。二是有将受贿犯罪异化为财产犯罪之虞。我国刑法中的贿赂犯罪，从一开始就是渎职类犯罪，即公职人员不公正履行职责的犯罪。如果说受贿罪的本质是国家公职人员“职务行为的不可收买性”，重点在于谴责公职人员利用职务便利收受财物形式的对价的话，则有可能将受贿罪异化为一种“国家工作人员索取或者收受财物”的财产犯罪。三是如果说受贿罪的保护法益中包括国民“对职务行为不可收买性的信赖”，则在受贿罪的处罚上，必然要脱离具体的职务行为，将受贿罪中的“职务行为”理解为一般公职行为的整体，将社会一般观念上所想象的影响职务公正性的抽象行为都包括在内。这种程度的理解，与本说所批判的“廉洁性说”之间仅一纸之隔。

    其实，“不可收买性说”只是指出了贿赂犯罪保护法益的表象，而没有触及其本质。如果进一步追问“为什么职务行为不可被收买？”答案最终也只能是，因为可能引起不公正的职务裁量行为，使得公职人员成为某个人或者某部分人的奴仆，违反我国宪法第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定。按照这个规定，国家工作人员是全体人民的公仆，而不是部分人的仆人，国家工作人员必须为所有的人民提供公正服务，而不是仅为某个人或者某部分人提供服务。

    笔者认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的“公正性”。受贿行为之所以可罚，是因为国家工作人员一旦利用职务上的便利，索取或者收受他人贿赂，就会将本应公平公正、不偏不倚地行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。这种见解是从我国刑法相关规定当中所推导出来的当然结论。如斡旋受贿罪之所以处罚斡旋人，是因为其利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，具有破坏其他国家工作人员职务行为公正性的实害或者危险；利用影响力受贿罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人”，虽然他们不具有国家公职人员的身份，没有可供出卖的职务行为，但他们是对公权力具有影响力的人，能够对其他国家工作人员的职务行为产生某种现实影响，间接地侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。

    对于职务行为“公正性”说，批判意见认为，其存在两方面的严重问题：一是对不违背职务行为的受贿即“贪赃不枉法”的行为难以做出妥当说明；二是对事后受贿行为的性质难以做出妥当说明。但是本文不认同上述理解。

    对于所谓“贪赃不枉法”的行为，我认为，第一，为他人谋取合法利益而非法收受他人财物的场合，也构成受贿罪。因为，职务行为的公正性，既包括依据职务行为对所裁量的具体事项的实体内容的公正性，也包括做出该种裁量结果的过程的公正性。即便是合法的职务行为，但在其为贿赂所影响的时候，就难免出现不公正裁量的危险，最终会因为危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。从此意义上讲，受贿犯罪是属于针对职务行为公正性的危险犯。第二，从实体上看，对职务行为公正性的侵害，不仅是对职务行为“合法性”的侵害，还包括对职务行为“公正性”的侵害。具体细节裁量上的不公，也是对职务行为公正性的侵害。第三，完全没有侵害职务行为公正性危险的受财行为，尽管不构成受贿罪，但可以构成其他财产犯罪，如诈骗罪。

    对于所谓“事后受财”行为，我认为，只要将职务行为公正性说稍加修正，也完全可以对其进行妥当处理。

    确实，从公正性说的立场来看，事先没有约定的受财行为通常情况下难以成立受贿。因为，在公正性说看来，只有在公职人员将职务行为置于财物影响之下，而产生渎职危险的场合，才能成立受贿罪。同时，我国刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪的罪状加以规定，容易让人将其理解为受贿罪的客观要件，只是内容是“许诺”为他人谋利，而不要求实际实施为他人谋利的行为而已。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后“许诺”为他人谋利的话，客观上就形成了以权换利的约定，而且，即便在收受财物之后公正地行使了职务行为，也难免让人对其公正性产生怀疑。这种怀疑本身就意味着职务行为的公正性受到了侵害，因而就事前有约定的受财行为而言，“公正性说”毫无问题。相关司法解释也采用了同样的立场。但是，在事先没有约定的事后受财的场合，即使行为人认识到了事后收受的财物和先前的职务行为相关，但这种认识也不可能溯及既往，对其先前所实施的职务行为的公正性产生影响或危险。因此，说公正性说对于事后受财行为无法说明的见解，似乎有一定道理。

    但本文认为，事先没有约定的事后受财行为原则上不能构成受贿罪。但例外地，根据履职时的各种情况，能够推定行为人执行公务行为时，具有事后收受来自他人职务行为对价的心理期待或者内心联想时，即便双方没有事先约定，也能认定事后受财行为是受贿。因为，行为人在履职时所具有的事后收受财物的预期或者心理联想，会影响行为人的职务裁量行为的公正性，从而产生将“职务行为置于贿赂影响之下的危险”。之所以这样理解，除了理论上的推论之外，也和我国目前受贿行为的现状有关。

    近年来，我国的贿赂犯罪呈现出新的发展态势，传统受贿犯罪中赤裸裸的“一手交钱、一手谋利”的权钱交易过程被温情脉脉的“人情往来”所掩饰，单次受贿行为中必不可少的“受财”与“谋利”之间的因果关系以及时间的先后顺序已经无关紧要，重要的是双方已经形成的那种只需意会、不用言传的“礼尚往来（权钱交易）”的心理默契。在上述新型受贿模式之下，在判断行为人在履职时是否具有“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”时，可以从以下几方面的情况入手：

    第一，行为人与提供财物的他人的交往情况。包括行为人与他人交往的契机、时间、方式、双方人情往来的经历、相互之间的了解情况等。如在行为人与他人的交往中，得出对方“重情重义”、不是个“鲜情寡义”之辈，在自己利用职务之便为对方谋利之后，对方不会“忘恩负义”的印象的场合，大致能推断出，行为人具有事后从对方处获取职务行为对价的期待或者心理联想。

    第二，行为人与财物提供者所处领域或者行业的“潜规则”。这种规则虽然没有公开，但却在现实生活中实际存在并起作用，一定程度上成为某些行业习惯，也能成为判断公职人员履职时的心理情况的重要参考。

    第三，行为人与财物提供者之间的从属关系。具有上下级关系或者行政管理关系的人之间存在千丝万缕的利益关系，奉行“意会”的交流方式。行为人一旦收受来自下属或者被管理者的财物，即便现在没有具体的请求事项，但也会在其心中悄然生发出以后给予行贿人方便或者照顾的“还人情式”的心理预期或者承诺。而这种预期或者承诺，必然会导致平常履职行为偏离公正裁量。

    由于“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”是一种主观要素，深藏于行为人的内心，不易判断，因此，在其认定时，必须以事实为根据，即以行为人本人、财物提供者的陈述以及周边相关人员的证言等为基础，对上述情况进行分析判断。

 

文章标题：聂树斌案再审：由来、问题与意义

作者信息：胡云腾

文章摘要：

    聂树斌案侦查、起诉、一审和二审均发生于20多年以前，当时中国的刑事诉讼活动正处于对严重刑事犯罪强调严厉打击的时期，同时也是最高人民法院将绝大多数死刑案件的核准权授权给高级人民法院行使的时期。最高人民法院第二巡回法庭再审该案时，合议庭面临很多棘手的问题，归纳起来主要有四个方面，也可以称为四大问题：

    第一，再审的审理范围如何确定。从再审的起因看，聂树斌亲属的申诉始于王书金自认系本案真凶，加上原判认定的聂树斌自认真凶，本案便出现了两个凶手，即如何处理“一案两凶”问题。从原审卷宗材料看，聂树斌当年始终是认罪的，从未否认自己实施犯罪。而另案被告人王书金2005年归案以后，先后向河南、河北的多个办案机关作了30多次供述，除了中间有短暂时间因故改变了有罪供述以外，直到今天仍然坚称自己是本案真凶。如何处理这个问题，成为本案再审时首先必须解决的问题。

    第二，再审如何适用程序法律问题。聂树斌案发生20多年以来，中国的刑事诉讼法先后于1996年、2012年作了两次重大修改，条文、内容和立法精神前后变化很大。因此，再审本案是适用当时的刑事诉讼法即1979年《刑事诉讼法》，还是适用1996年或者是2012年《刑事诉讼法》，这对当事人的权利保障和对原办案活动的评价是有差别的，在这个问题上存在截然不同的看法。

    第三，如何选择本案的审判方式问题。本案原判是涉及死刑的重大案件，最高人民法院再审此案的诉讼程序应当是刑事二审程序。依照现行法律和司法解释规定，死刑二审案件一律要开庭审理。但由于聂树斌已经死亡无法出庭，所以，开庭审理对解决本案争议问题的意义不是很大。另外，即使开庭审理，由于涉及原审被告人和被害人的隐私，也不能公开审理。而如果不公开审理，开庭的意义也会进一步缩减。因此，无论是开庭还是不开庭，都存在难以妥善处理的问题。

    第四，本案是疑案还是冤案问题。长期以来，对于聂树斌案究竟是疑案还是冤案，争议极大。申诉人及其诉讼代理人强烈要求按照冤案处理，一些社会公众也认为聂树斌是冤枉的，应当按照冤案平反。但也有不少人认为，本案虽然存在诸多重大疑点或程序违法，但按照疑罪从无原则处理比较稳妥，不宜按照冤错案件宣告无罪，因为原审卷宗中确有证明聂树斌有罪的证据，这些证据既有尸检报告、自行车、花上衣等客观性证据，也有聂树斌有罪供述等主观性证据。因此，本案只能按照疑罪从无原则宣告无罪，不能按照冤案判处无罪。这也是法官再审本案最为关心的问题，因为案件的事实真相是最吸引法官的和最有价值的东西。

 

    最高人民法院再聂树斌案中作出无罪判决，具有重大法治意义。得到了申诉人及其代理人的理解和接受。该案的再审及其判决，已经远远超出个案纠错本身，对于如何处理历史上的类似案件也很有启发和指导价值。

    1.聂树斌案再审判决表明人民法院坚持有错必纠、有冤必申的态度

    法院审理刑事案件，都是基于在案证据认定过去发生的事实。就聂树斌案而言，原判发生于20多年以前，当时的办案条件和办案能力相对落后，诉讼程序和办案规程有失规范，尊重和保障人权的观念相对淡薄，聂树斌在归案几天后就开始认罪，原办案机关在收集证据和认定事实方面明显存在欠缺，加之案卷材料由于不明原因存在严重缺失，即使重新侦查也不可能加以弥补。事实上，原办案机关为彻查此案曾经作了大量补查和调查工作，也力图搞清楚本案的事实真相，均因时过境迁而徒劳无功。因此，对这样一起年代久远、被告人当年虽然认罪但有可能存在错判的案件，是否属于错案，是否启动再审纠错程序，原办案机关、公诉机关、审判机关、有关部门甚至社会各界都存在不同认识，这是较长时期本案的再审程序没有启动的主要原因。

    2012年《刑事诉讼法》重新修改以后，对刑事审判监督程序作了重大修改，为纠正刑事冤错案件提供了更加有力的程序和制度支撑。加之DNA鉴定技术在刑事诉讼中得到越来越广泛的运用，一些过去判处的且当事人一直申诉的刑事案件相继被发现是错案。在此情况下，从国家层面到社会各界都越来越重视纠正冤假错案这个事关人权保障和司法公正的重大问题。最高人民法院作出了对聂树斌案启动再审复查程序的决定。而且，为了彰显该案再审的公信力，确保再审程序公平公正，增强申诉人及其代理人以及关注该案的社会各界对再审程序的信赖，河北省高级人民法院主动请求最高人民法院指定其他法院立案复查，这才有了最高人民法院指定山东省高级人民法院异地复查刑事申诉案件的先例。不仅如此，当山东省高级人民法院复查终结并建议最高人民法院再审该案后，最高人民法院为了进一步表明公正审判该案的态度，没有像纠正其他错案的做法那样，将该案指定原判法院或者其他法院审理，而是决定自行提审，交给最高人民法院第二巡回法庭审理，这又在程序上创造了最高人民法院对自行发现的错案亲自再审的先例。第二巡回法庭组成五人合议庭，经过审查原审卷宗、河北省高级人民法院和山东省高级人民法院的复查卷宗，到案发地查看现场，调查核实有关证人，与原办案人员当面座谈，并多次听取申诉人及其代理人的意见后，最终作出聂树斌无罪的判决，还聂树斌及其家人一个公道，让纠正冤假错案的政策和法律在个案中得到了落实。实践证明，在最高人民法院第二巡回法庭宣告聂树斌无罪以后，社会各界对这个判决普遍认可，认为聂树斌案的无罪判决体现了最高人民法院认真对待历史错案的明确态度和敢于以实际行动纠正冤假错案的担当精神。

    2.聂树斌案再审判决向各类、各级司法机关传递了严格司法、规范办案的要求

    严格司法是公正司法的前提和基础，也是确保法律实施的重要途径。在聂树斌案再审中，合议庭对申诉人及其代理人提出的申诉意见和理由进行了调查核实，发现原办案机关在司法中不严格、办案中不规范，从而导致案件中的一些重要证据材料缺失。合议庭在评判申诉理由和原办案机关的解释时，作出了有利于被告人的评判。其评判的机理在于，法律法规对于办案有明确的规范要求，而原办案机关没有严格按规范办理案件，导致与案件真相有重大关系的证据缺失，原办案机关应当承担不利的法律后果。例如，原审卷宗内没有聂树斌归案后5天内的讯问笔录，申诉人怀疑因这些讯问笔录对聂树斌有利而被办案机关销毁；而原办案机关作了三种解释：一是聂树斌的供述断断续续，笔录不完整；二是这些笔录可能入了副卷，但由于搬家或时间长，副卷找不到了；三是当时存在对完整的讯问笔录入卷移送，不完整的讯问笔录不入卷移送的习惯做法等。合议庭在评判中认为：全面收集、移送包括讯问笔录在内的案件证据，是1979年《刑事诉讼法》和1987年公安部印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》的明确要求；公安部1991年印发的《公安业务档案管理办法》对副卷的内容也有明确规定，犯罪嫌疑人的供述笔录不属于入副卷的材料。最高人民法院认为原办案机关的解释与当时的法律及公安机关的相关规定不符。

    在聂树斌案再审中，基于原办案机关办案不规范导致证据缺失的情况，最高人民法院第二巡回法庭作出不利于原办案机关的评判，实际上向各类、各级司法机关传递了严格司法、规范办案的要求，这也是推进以审判为中心诉讼制度改革的具体实践。该案的无罪判决必然在促使司法机关严格司法、规范办案方面起到积极的作用。

    3.聂树斌案再审判决全面落实了证据裁判原则

    聂树斌再审案较好地运用了证据裁判原则，且不乏探索创新之处。一是对原审中真实性存疑的证据、合法性存疑的证据和证明力存疑的证据，坚持了“疑证从无”原则，不将其作为定案依据。如对于原审认定的聂树斌用于勒杀被害人致死的一件花上衣，由于既无法查明确系聂树斌所偷，也无法查明不是聂树斌所偷，既无法查明确系聂树斌勒杀被害人的作案工具，也无法查明不是聂树斌勒杀被害人的作案工具。在这种情况下，根据疑证从无原则，再审对原审认定的聂树斌用花上衣勒杀被害人的事实不予确认。我们认为，疑证从无原则是疑罪从无原则的具体化，疑证从无是就证据采信而言的，疑罪从无是就事实认定而言的，二者一脉相承。司法人员在贯彻落实疑罪从无原则的过程中，必须坚持疑证从无原则，不得把有合理怀疑的证据作为定案的依据，如此才能将疑罪从无原则落到实处。聂树斌案再审后的无罪判决，具体来自于并体现在对疑证从无原则的坚持。二是对经审查能够确定系没有证明力的证据或者证明力不足的证据，明确宣布该证据没有证明力或者证明力不足，不予作为定案的依据。如对原审认定的辨认笔录等证据，经审查发现当年侦查人员在辨认对象组织、辨认程序操作和辨认笔录制作等方面均存在不合法不规范之处，无法确认聂树斌辨认行为的合法性和辨认结果的真实性，从而明确认定该证据没有证明力或者证明力不足，不能作为定案依据。因此，对于证据的合法性、真实性虽然不能认定，但对于证据的不合法性和不真实性有把握认定的，不再适用疑证从无原则，而是表明态度不予认定。三是对没有把握认定为非法证据的证据，不予认定为非法证据。在聂树斌案的再审复查程序和再审程序中，申诉人及其代理人都明确提出要认定原审存在刑讯逼供，并要求将聂树斌的有罪供述作为刑讯逼供所获得的非法证据予以排除。对此诉求，再审也采取了实事求是、审慎处理的态度。经查，在原审案卷材料中，聂树斌共有13份有罪供述，正是聂树斌这13份有罪供述，成为原一、二审法院内心确信其为犯罪分子并作为判决其有罪的强有力证据。因此，对聂树斌的有罪供述如何进行评判，也成为再审时最为棘手的问题之一。为查实这些有罪供述是否系刑讯逼供所得，最高人民法院第二巡回法庭的办案人员反复审查了该案原审卷宗、分别询问10多名原办案人员，但也没有获得肯定的意见。由于无证据证实原审确实存在刑讯逼供，故再审还是没有支持申诉人及其代理人提出的原审存在刑讯逼供的意见。但是，办案人员结合聂树斌被抓获时无任何证据或线索指向其与康某1被害案存在关联，聂树斌被抓获之后前5天的讯问笔录缺失，聂树斌的有罪供述存在诸多矛盾和疑点等情形，最后作出了聂树斌有罪供述的真实性存疑，且不能排除指供、诱供可能，从而不作为定罪依据的结论。

   值得一提的是，最高人民法院《刑事判决书》[（2016）最高法刑再3号]在贯彻证据裁判原则时以证据分析代替证据罗列，着重分析了待证事实与证据之间的内在联系。首先列明案件中争议事实，然后基于证据对争议事实进行评判，最后得出明确的评判结论。在这三者中，基于证据对争议事实进行分析是最关键的部分，它告诉人们最高人民法院是基于什么样的理由得出评判结论的。这种结合证据分析争议事实的方法使人们清楚地看到最高人民法院在聂树斌案再审中的司法理念、思维方式，明白法官是如何判案的。

    4.聂树斌案再审判决彰显了程序公正理念

    在聂树斌案再审中，合议庭坚持程序公正的理念，对原办案机关在办理聂树斌案过程中所采取的监视居住、现场勘查、辨认、指认等程序行为进行了认真审查。合议庭认为，原办案机关在抓获聂树斌时没有掌握其涉嫌犯罪的任何证据，适用监视居住也违反了当时的法律和公安部的相关程序规定；原办案机关在现场勘查时没有邀请见证人参与，且勘查笔录除记录人外，其他参加勘验、检查人员本人均未签名，不符合法律和相关程序规定；原办案机关没有按照法定程序组织辨认、指认。合议庭对原办案机关违反程序处理案件的做法作了否定性评判，得出“原办案程序存在明显缺陷，严重影响相关证据的证明力”的评判结论。再审合议庭的逻辑结论是：既然程序缺陷将严重影响证据的证明力，而案件的判决又是以证据为基础，那么程序不公必然会导致错案的出现。“在聂树斌案中，侦查阶段很多办案程序都不规范，甚至明显违法。公诉程序简单二传，审判阶段有些程序缺位，有些重要证据没有经过法庭质证，辩护环节流于形式，所以程序正义没有保障，人权保障工作没有落实，这方面的教训应当深刻汲取。”最高人民法院在聂树斌案再审中基于程序公正的要求评判相关事实，重申了程序公正的重要性，强调必须坚决摒弃重实体、轻程序，重口供、轻其他证据等做法，坚决杜绝指供、诱供甚至刑讯逼供，严把程序关，严格依法规范办案，这对于促进办案机关和办案人员树立正当程序意识，注重程序公正价值，落实严格司法和规范办案，都将发挥重要作用。

 

文章标题：环境侵权类型的重构

作者信息：窦海阳

文章摘要：

确定案件的类型是法院进行裁判的前提，这关系到请求权的正确适用及法律关系的妥当处理。然而，在当下的司法实践中，环境侵权案件的类型化现状难以满足案件妥当裁判的需求。现行适用的民事案由对环境侵权案件的分类无法起到准确指引和区分处理的作用，法官要么虚置不用，要么无法准确适用。 一、司法实践中的环境侵权案件类型化现状     目前的司法实践中，最高人民法院的《民事案件案由规定》比较集中体现了环境侵权案件的类型。“案由规定”涉及环境侵权的有两种情况：一是第352条的“环境污染责任纠纷”大类，下面又细分七种；二是第47条“相邻关系纠纷”大类下的“相邻污染侵害纠纷”以及“海事海商纠纷”中第176条“船舶污染损害责任纠纷”、第177条“海上、通海水域污染损害责任纠纷”涉及环境污染纠纷。     深入分析判决书，可以发现现有的环境侵权案件类型存在诸多问题，导致一些案件不必或难以根据现有的案由进行归类。     第一，个案中严格按照“案由规定”细分案件对案件的最终裁决没有实际意义。《环境保护法》等环境法律将环境侵权责任的具体处理指引到《侵权责任法》第8章及相关法条，并未区分不同的环境侵权案件。因此，法官面对案件，只要能确定属于环境污染案件，就可以直接依据该条考察损害后果、因果关系等构成要件，至于是水污染还是大气污染等，仅对案件事实认定有意义，对责任的确定没有实质性影响。这种情况不仅在地方法院的判决书中普遍存在，即使是颁布“案由规定”的最高人民法院，在一些案件的判决书中也没有严格按照规定进行细分。     第二，“环境污染责任纠纷”大类下的七个案由判断标准不统一，适用时存在交叉重合的可能，在具体案件中无法细分。大气、水、土壤污染是基于环境媒介的分类，噪声与放射性污染是基于污染物理化性质的分类，电子废物、固体废物则是基于污染物的物理形态的分类。将不同标准的分类囊括到“环境污染责任纠纷”项下，实践中极易产生一个污染案件可适用多个案由的情况。法官无法按照一个标准进行细分，只能以“环境污染责任纠纷”统称。     第三，案由分类滞后于现行法律规定，有的环境侵权案件没有纳入案由。现行的“案由规定”是以1989年《环境保护法》、1993年《海商法》、2007年《物权法》和2010年《侵权责任法》为基础进行的案件分类。当时的法律中仅规定了环境污染侵权，没有将生态破坏纳入环境侵权的范畴。2014年最高人民法院成立环境资源审判庭后发布的《关于确定环境资源审判庭受理案件范围和具体案由的通知》也未将生态破坏列入其中。2015年修订的《环境保护法》明确规定生态破坏与环境污染都属于环境侵权。为了实施新环保法，最高人民法院2015年发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，均明确将生态破坏作为环境侵权，但却未对“案由规定”进行相应调整，以致于出现了生态破坏案件依据新环保法及司法解释裁判，但案由仍归入“环境污染责任纠纷”或其项下的“怪事”。 二、“侵害权益”在环境侵权案件中的具体表现     既然最高人民法院“由上而下”所确定的环境侵权类型不能有效适用于司法实践，那么“由下而上”考察司法实践中的真实情况就成为类型化研究的必由之路。环境侵权的救济机制虽然在环境法与民法上都有规定，但环境法是以民事侵权救济机制为基础所作的逻辑延伸，其遵循的前提依然是保护合法权益不受损害，在针对权益侵害这一事实的处理模式上，环境法与民法是一致的。正因为如此，《环境保护法》才可能将环境侵权责任直接指向《侵权责任法》。《侵权责任法》第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，该条款是侵权责任的一般条款，其中“侵害”与“权益”这两个规范构成在不同的侵权案件中表现的形态不同，在归责基础、构成要件、责任承担等方面也有所区别，侵权责任的不同类型由此产生。在环境侵权案件中，环境侵害行为和受侵害的权益是责任成立的必备要件，因此对环境侵权进行类型化就应当考察“侵害”与“权益”这两个规范构成在具体案件中的各种表现，以确定它们在环境侵权中应当如何具体阐释。 三、以环境侵害行为与受侵害权益为要素的环境侵权类型重构 （一）环境侵权类型的确定     在目前的环境侵权案件中，“侵害权益”表现为“环境污染行为”、“生态破坏行为”侵害“个人私益”、“环境公益”。在具体的司法实践中，法官对于个案关注的主线也就在于“侵害权益”的具体确定，即什么样的环境侵害行为造成了什么样的损害后果，这对于裁判规则的选择与确定至关重要。至于是何种环境要素被侵害，仅对案件事实的认定有一定意义，而在侵害行为和损害后果的确定以及裁判规则的选择方面并无实质影响，因为大气、水、土壤等不同环境要素都可能被环境污染或生态破坏所侵害，而在法益上都可能体现为个人私益或环境公益的损害。     本文将考察的基点放在“侵害权益”在司法实践中的具体表现，实际上就是对法官面对的环境侵权案件事实的整理。在面对具体的环境侵权案件时，法官先确定是哪类环境侵权行为，并分辨侵害了哪些权益，然后寻找裁判规则。由此，总结出环境侵权案件的四个构成要素，即“环境污染行为”“生态破坏行为”“个人私益”“环境公益”。以这四个构成要素的组合，得出环境侵权在实证法上的具体类型。在类型化过程中，对事实的整理也要考虑到逻辑的周延性，这样可以保证分类不会出现缺漏。从对上述要素的逻辑排列来看，可以得出六种情况。但是，逻辑性绝不能成为全然性准则。逻辑推理仅是对现有素材进行整理的一种手段，类型化仍应在现实情况的基础上进行。从实践来看，没有环境公益损害而仅发生个人私益损害的情况通常不会发生在生态破坏行为中，因为生态破坏的后果需要恢复的时间较为长久，即使是通过人力进行治理，也难以在短时间内恢复。而且只有是大范围的破坏才能造成环境效能的降低、生态的失衡、资源的枯竭等后果。如果仅是小范围的破坏，则仅构成该范围内权利人财产的损失。因此，在生态破坏行为的情况下，不会发生仅有受害人私益损害的环境侵权案件。另外，在环境公益损害以及个人私益与环境公益共同受到损害的情况下，在侵害行为上可以做区分为环境污染行为或生态破坏行为，但是在适用规则上并无区别，因此可以予以合并。由此，在实践中真正体现的环境侵权的案件类型仅为三种。 （二）类型I：环境污染导致个人私益损害的案件     环境侵权案件中的损害都是经由环境媒介产生的，首先直接作用于环境，导致环境系统出现问题，进而对生活其中的人的人身、财产产生不利影响。因此，每个案件中都必然涉及对环境的侵害。不过，环境污染有影响范围的大小之分，而且环境本身具有一定的纳污能力和自我修复功能，比如受污染的河水经过一段时间的流淌，受污染的大气经过一段时间的流动，如果影响范围较小、污染程度较低，那么污染会被自动清除，环境会自我恢复。在这类案件中，环境公益损害并不明显或者随即被弥补，因此对环境公益损害的补救没有必要。     这类案件大多属于影响范围较小，不会对环境造成大范围长久损害的情况，如相邻污染纠纷、室内污染纠纷、噪声污染纠纷等。由于环境污染行为造成了受害人人身、财产权益的损害，受害人可以对此以民法的救济规则主张损害赔偿等救济。 （三）类型II：环境污染或生态破坏导致环境公益损害的案件    在环境污染案件中，污染事件发生在公共领域，比如高速公路、公共河流、海域等，承担环境保护或公共管理职责的机关对污染物及时清理，没有直接导致私益的损害。在生态破坏案件中，只有公益损失，是否会带来私益损失尚不确定或者不涉及私益。比如对公共森林及植被的破坏、大范围挖掘矿山破坏山体、生物多样性破坏等。虽然这些破坏可能最终会对当地居民或者整体社会的生存和发展带来毁灭性影响，保护这些生态环境关系到当代人和后代人的共同利益，但却无法将这种利益归于个人，只有按照公益保护的规则加以处理。这就形成了环境污染或生态破坏仅产生环境公益损害的情况。在这种情况下，不涉及个人私益的损害。     环境公益损害具有整体性、非排他性及主体的不特定性等特质，民法的侵权法并未涉及，也与个人私益的损害相区别。因此，在对这类损害的认定及救济等方面，其所适用的规则与民法的不同。 （四）类型III：环境污染或生态破坏导致个人私益与环境公益损害的案件     在这类案件中，既有私益损害，又有公益损害。因此，应当同时考虑个人利益以及环境公共利益的保护，在损害事实的确定、责任承担方式等方面做双重考量。在归责原则、损害认定上依循前面所述的规则，这里主要讨论在诉讼中如何处理私益保护与公益保护的关系。    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第288条规定：“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。”《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条则进一步具体规定：“法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第119条的规定提起诉讼。”从司法解释来看，私益保护与公益保护在诉讼上并不冲突，也并非竞合处理，而是依据各自的规则可以分别提起公益诉讼和私益诉讼。另外，在案件审理过程中，私益诉讼原告在案件事实证明等方面可以“搭便车”，两者受偿顺位也是私益优先。

 

文章标题：公司法上的两权分离之反思

作者信息：周游

文章摘要：

一、问题的提出

    自20世纪90年代以来，建立现代企业制度渐次成为我国经济体制改革的重要梁柱和支点，目的是实现企业所有权与经营权的分离，亦即通常所言之两权分离。两权分离还可能指称所有权与控制权的分离。在法学领域，控制权与经营权在谈及两权分离时往往被视为同义语。两者在经济学领域也常交替使用。然而，作为两权分离学说的鼻祖，伯利与米恩斯在《现代公司与私有财产》中却表明控制权与经营权有别。据此，控制权与经营权究竟有无区别，以及认为存在区别与否的背景与理由又有哪些差异，就成为非常有趣的问题。中国极为特殊的企业实践及制度沿革究竟对中国式的两权分离增添了何种内涵。我们在中国语境下谈论两权分离时，究竟在谈论什么？两权分离本是一个需要解决的“问题”，在我国实践中却成为一项力求促成的“目的”，此种“问题”与“目的”之间究竟有着何种逻辑关联？

二、两权分离学说的原义解读及理论拓展

（一）重回经典：控制权 vs. 经营权

    《现代公司与私有财产》的立论是所有权与控制权（而非经营权）的分离。只有在经营者控制的情形下，所有权与控制权完全分离，此时控制权与经营权也才可能实现无缝重叠，从而可以忽略两者存在的差异。可经典著作的迷惑性在于，其后续探讨几乎都以经营者控制为中心，因其与美国公司实践完美契合。经历漫长岁月的流传与解读，学界已将控制权与经营权不分情形地视为同义语。我们常说的伯利与米恩斯的两权分离学说，其实早已被简化为经营者控制语境下的两权分离，继而失却明晰控制权与经营权之间区别的必要性。

（二）经营者控制语境下的两权分离：现实问题抑或是立法目的

    传统的两权分离学说实际上都是在经营者控制语境下展开的。该语境下的两权分离渐次成为公司法的一项重要假设，那么，这种假设究竟是立法需要解决的“问题”，抑或是立法应当实现的“目的”？应该说，当人们渐次关注公司愈加明显的公共性所引起的利益冲突时，两权分离必然是被当作一个严峻的问题来看待的，这也是《现代公司与私有财产》写作的动因。然而，问题或许能成为立法的假设、并被确定为立法的基础，但基础不等同于目的。两权分离不应是公司法力求引导公司治理优化的结果，恰恰相反，它是法律对经济现象的一种确认，这种确认也不仅仅局限于经营者控制，还要考虑其他的控制权形态。

（三）股东角色分化对两权分离学说的冲击

    相比对于经典著作及其背景可能存在的误解，更大的问题在于公司实践对两权分离学说本身早已带来冲击。根据美国学者克拉克的总结，股东地位的变迁主线可归纳为企业家、所有者、资金提供者、受益人四个阶段。股东在不同阶段都将出现全新的社会分工，包括职业经理人、资产管理人、储蓄规划人等角色。当第三、四阶段机构的集合资金投资到公司之后，机构投资者作为股东而言在所有权与控制权方面非但不是分离的，两者还往往紧密结合，可见财产巨额聚集和企业所有权与控制权分离之间并没有必然联系。而无论所有权是与控制权还是与经营权分离，当其发生在公司内部时，本质都是股权利益分离的体现。亦即，为了改变股权利益原本合为一体且由股东单独享有的模式，特定主体可通过一定方式重新安排同一股权当中不同利益的归属。在现代公司发展的早期阶段，分享股权利益的主体较少，两权分离已然可以给出非常合理的解释，但是当相关主体不断增加时，就必然超出了两权分离的解释边界。

三、作为立法目的之中国式的两权分离：谜题与实质

    明明是一个“问题”，却又如何演变为一项“目的”？

（一）官方文件及其解读

    实现所有权与经营权的分离从20世纪80年代开始就逐渐成为企业改革乃至《公司法》制定的目的。较具代表性的官方表述最早可见于1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》，其目的旨在增加国有企业活力，提升企业自主独立性。研究表明，20世纪80年代的改革并未取得实质性成效。在缺乏必要的监控机制下，单纯实现所有权与经营权的分离，将诱使被禁锢已久的国有企业渐成脱缰的野马。新一轮改革以现代企业制度为主旋律展开。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》已经吸取了之前试错的经验教训：经营权交给了企业，但所谓的政府分级监管实际上就是由国家保有乃至强化对企业的控制权。由此可见，实现所有权与经营权的分离，目的是确立企业的市场主体地位。当经营权分离出去以后，控制权不必然依附于经营权，其行使也不需要受限于直接经营，由此拓宽了控制权的实现方式。

（二）国企改革与《公司法》中的经营权及控制权

    我国1993年《公司法》是为国企改革服务的立法，尽管其在2005年已进行大刀阔斧的修订，但规则的整体框架与体例并没有发生质变。一是经营权的问题。《公司法》的规则基本都按照所有权与经营权分离的要求进行设置，使得公司治理结构单一、内部机构职权固定、强行规定过多。然而，不必要的程式对于封闭性公司而言将徒增运营成本。也因为理论指导的单一化，公司分类的意义必然受到影响。二是控制权的问题。公司分类之所以辨识度太低，还因为官方曾担忧过度对外融资可能会改变所有权性质，危及国家对企业的控制权，故认为国企公司化应主要以有限责任公司为准，只有少数企业有条件改为股份有限公司，由此使得有限责任公司形式成为《公司法》上的普通公司。从后来的实践效果看，这种担忧实属不必。此外，基于控制权行使的传统方式，如何防止国有资产流失成为1993年《公司法》的一项重要任务，其第4条第3款规定，公司中的国有资产所有权属于国家。这无疑和通常理解的公司产权制度相冲突。随着公司法基础理论的革新，2005年《公司法》也对此进行了修改。

（三）中国企业控制权的进一步考察：从国家控制的历史到私人控制的现实

    以实现所有权与经营权分离为目的的政策举措完全不妨碍所有权与控制权的整合。两权分离学说的经典描述往往重在限制股东权利，而对国企改革的思考更多是如何在规范政府权力之基础上活化国有股权的行使。中国国有企业的治理模式以及《公司法》对此之回应，实际上有着极为深厚的历史根源。民国时期《公司法》的制定与修改对此有不同程度的体现。而中国企业与政府之间的特殊情结，至少可以追及到清末。这成为近代中国公司法制肇始的重要素材，也是百余年来中国公司实践及立法力图摆脱的路径依赖。洋务企业在不同时期（包括部分企业后来延续至民国）可能存在截然不同的治理模式，例如包括官办、官督商办、商办等等；所谓的“办”，其实仅仅是经营权的独立。即便是在商办时期，国家仍牢牢掌握着控制权。这也在一定程度上为我国当前混合所有制改革提供了可斟酌的元素。混合所有制改革在宏观上不仅不会削弱国家对国有企业的控制，还将会对非国有企业的控制权带来影响。而“混”的方式需要多元化，以真正实现“合”的目的。“分类推进”改革正是方式多元的表现，不同类别的国有企业需要有与之相适应的改革策略。

    将视角转至民营企业，可以进一步省察中国商人对企业控制权的极端看重。从股权结构来看，财产巨额聚集和所有权与控制权分离之间并无直接关联。以阿里巴巴、百度等为代表的大公司都不属于伯利与米恩斯式的公司，因其股权充其量只是相对分散。作为自然人大股东，马云等人仍觉得公司可能失控，故而创设了所谓“合伙人”制。而诸如百度、京东等在美国上市的中国公司都采用了双层股权结构，并且都以实现集中控制为目的。该结构实际上非常迎合中国人投资与管理的需求，也符合当前中国公司发展的实际状况。与20世纪初的美国公司不同，中国公司的创始人或家族掌控者完全有能力维持控制权，外部因素也并没有对于这种控制权的维持形成过多障碍。目前最大的障碍，是公司法、证券法对一股一权、同股同权等规则的机械维护，由此在很大程度上影响到中国资本市场的国际竞争力。

（四）总结：形式上的分离与实质上的结合

    《公司法》的立法框架，以及从过往到当前、从国企到私企所呈现的中国公司对控制权的整合与争夺，都反映出这样一种极具特色的制度谱系：在形式上，《公司法》以及相关官方文件都力图实现所有权与经营权的分离，而在实质上，实现所有权与控制权的结合是企业发展壮大的命门。因此，中国语境下我们在用“两权分离”一词时，实际上更多是指所有权与经营权的分离，而非所有权与控制权的分离，这与传统两权分离学说截然不同。

四、超越两权分离：中国公司法的进化

    针对我国公司法“形式上的分离、实质上的结合”之特质，未来的改革重点可从公司之不同类型、控制权之不同形态等维度重新予以斟酌。

（一）形式上的分离之淡化：有限责任公司关键规则重构

    形式上的分离以带有强烈公共性的公司为对象得以形成，从而并不是构建其他类型公司的制度时应当严守的准则。有限责任公司没有遵循所有权与经营权分离规则的必要，这无疑能够减少公司运行过程中的诸多成本。同时，也不排除实践中投资者在有限责任公司当中意欲实现所有权与经营权分离的可能，《公司法》宜就此留存足够的自治空间。故而应当在立法体例、治理结构、决策方式等层面进行规则革新。

（二）实质上的结合之回应：控制权形态多元化与控制者责任配置

    中国公司在所有权与控制权的结合方面更具必要性与可能性，而两权的结合程度在不同公司当中并不一致，由此形成各式各样的控制权形态。当法律未能就此提供必要的制度选择时，控制权安排主要通过合约的形式进行，这难免产生诸多乱象。故而注重两点：一是多元化控制权形态的法律调整。二是控制者责任规则的系统性修复。这两点存在紧密的逻辑关联，本质上反映的是权利义务的对应关系。依据对公司决策的不同影响力，当事人所负担的义务也有所区别。在打破一股一权规则之后，对于同股不同权之背景下的任何一种控制权行使方式，法律都需配之以必要的风险防范机制。继而，权义配置的差异化也对公司治理结构的多元化提出更高要求。未来的改革，宜逐步允许公司在一定范围内根据不同需求设置不同的机构，以便其更好地依法实现所有权与控制权的结合；同时，由于不同的选择将伴随着不同的义务与责任，与此相关的规则完善也将有助于实现公权对公司的合理规制。