立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评《中华人民共和国刑法修正案（九）》第43点
叶良芳
来源：《政治与法律》2016年第3期
【摘要】从立法论看，我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失当、司法适用混乱随意、学理解释牵强附会等问题，其存在的合理性和正当性一直处于危机状态，从而最终促成立法机关将其废除。立法机关的这一决策是对法理和现实的双重回应，具有重大的立法论意义。具体罪名的设立应基于科学合理的法益设定，罪名罪状的用语应科学无歧视。
【关键字】嫖宿幼女罪；奸淫幼女型强奸罪；立法论；解释论；《刑法修正案(九)》
2015年8月29日全国人大常委会第十六次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十三点规定：“删去刑法第三百六十条第二款。”这是自我国1997年《刑法》颁布以来，立法机关第一次以修法的方式废除刑法中的具体罪名。之前立法机关所颁布的单行刑法和历次刑法修正案，在具体罪名的设置方面，都是在做“加法”，即要么增设新罪，要么扩张原有罪名的外延范围。这次修订则是在做“减法”，虽寥寥数语，但意义深远。
一、移花接木：我国《刑法》第360条第2款立法目的之探寻
人类的实践活动都是有意识、有目的的，立法活动也不例外。德国著名法学家耶林认为：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[1]立法目的是立法机关通过制定法律文本所欲实现的行为目标。要探寻创设嫖宿幼女罪的立法目的，则有必要先对该罪的立法过程作一简单回顾。众所周知，我国1979年《刑法》仅规定了强奸罪，并未规定嫖宿幼女罪。1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称：《条例》)首次明确规定，对嫖宿幼女行为，以强奸罪定罪处罚。该条例第30条规定：“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处。”1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称：《决定》)以单行刑法的形式肯定了上述处理模式。该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”我国1997年《刑法》第360条第2款改变了上述以强奸罪惩治嫖宿幼女行为的立法模式，将其从强奸罪中剥离出来，单独设立了嫖宿幼女罪。
我国1997年《刑法》之所以要增设嫖宿幼女罪，立法机关作出了简要的说明：“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。”[2]根据这一说明，嫖宿幼女罪的立法目的，应是“严厉打击嫖宿幼女的行为”和“保护幼女的身心健康”。详言之，根据目前不法行为二元规制的立法体系，违法行为和犯罪行为是有明确界分的，二者在行为性质和法律后果上有着根本的区别。对于卖淫、嫖娼行为，原则上是作为违法行为来处理的，其法律后果仅是罚款、拘留等行政处罚，并无适用刑罚制裁的空间。如果对嫖宿幼女的行为，也以治安违法定性并予以治安处罚，则并没有体现对幼女这一群体的特殊保护。而将这种行为从嫖娼行为中分离出来，由“非罪行为”提升为“犯罪行为”，并适用刑罚这一最严厉的制裁措施，则不仅加大了对嫖宿幼女行为的打击力度，而且也有利于幼女身心的正常发展。
然而，仔细研读立法机关的说明，不难发现，这实际上是对嫖宿幼女行为犯罪化的论证，而非对其单设罪名的论证。质言之，立法说明和刑法条文之间存在衔接上的落差，前者并不能成为后者的证成理由。因为根据《条例》和《决定》，对于嫖宿幼女行为，司法实践完全可以适用刑罚规制，且以强奸罪这一重罪定罪处罚，并不存在处罚漏洞和威慑不足的问题。相反，我国《刑法》第360条第2款却跳出既有的惩处模式，将嫖宿幼女独立成罪，且配置较低的法定刑。因此，立法说明的重点应是将嫖宿幼女行为独立设罪的原因，而非将其犯罪化的原因。简言之，上述立法说明恰恰是《条例》和《决定》的立法理由，而非我国《刑法》第360条第2款的立法理由。立法机关不经意间犯了张冠李戴的错误。
探究这一错误发生的原因，是耐人寻味的。经笔者查阅相关立法文献发现，在我国《刑法》修订草案的各种稿本中，关于嫖宿幼女行为的立法规制，无一不是遵循《条例》和《决定》的立法思路，或直接移植，或基本沿用(仅作技术上的微调)。例如，1996年10月10日全国人大常委会法制工作委员会拟定的《中华人民共和国刑法(修订草案)(征求意见稿)》第322条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照强奸罪的规定处罚。”1996年12月20日全国人大常委会办公厅印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第328条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照本法第二百一十七条的规定定罪处罚。”1997年2月17日全国人大常委会办公厅秘书局印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第354条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”1997年3月1日八届全国人大五次会议秘书处印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第357条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”真正发生实质性变动的，是1997年3月13日交付八届全国人大第五次会议表决的稿本。该稿本第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这一规定获得表决通过，并最终成为1997年刑法第360条第2款。之所以作如此修改，是因为“考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女的行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”[3]片言中透出“天机”，这才是嫖宿幼女行为单独设罪背后的立法动因。显然，在这一立法思想指导下，我国《刑法》第360条第2款的立法目的不是为了加强对幼女的身心健康的保护，而是对嫖客的宽宥，以实现对其定罪量刑的均衡和相称。
嫖宿幼女罪独立设罪的立法目的竟是宽宥嫖客。这一结论不仅公众难以认同，而且立法机关也难以启齿，这或许是立法机关在之后公布的立法说明或者工作答复中含糊其辞的原因吧。例如，2013年5月，全国人大法律委员会在回复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅关于“废除嫖宿幼女罪”的建议时表示：“从决定(笔者按：指的是1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》)实施的情况看，由于各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。”[4]然而，嫖宿幼女罪的立法过程却清楚地表明，其立法目的经历了从保护幼女向宽宥嫖客的变化。如果说在我国《刑法》修订草案的各种稿本中，对嫖宿幼女行为的惩处模式体现了保护幼女的价值取向，则在最终的表决稿本中，这一价值取向却被替换为宽宥嫖客。立法目的的这一突然转向，埋下了司法实践处理嫖宿幼女行为乱象丛生的病根。
二、乱象丛生：我国《刑法》第360条第2款司法适用之考察
从嫖宿幼女罪出台的18年来看，关于该罪的规定的实施效果并不理想。司法实践充分表明，嫖宿幼女罪不仅在适用标准上极为随意和混乱，而且在适用效果上也没有遏制此类犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制幼女卖淫的现象，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向幼女。
首先，从总体来看，儿童性侵案件数量一直呈上升趋势。据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉儿童性侵的案件，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。[5]根据“女童保护”项目统计，2013年1月1日至12月31日被媒体曝光的女童性侵案件125起，平均每天曝光0.34起;2014年1月1日至12月31日，被媒体曝光的女童性侵案件503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。[6]另据北京青少年法律援助与研究中心对2006年至2008年媒体报道的340个未成年人性侵犯案件的统计，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9%。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1%。[7]具体到嫖宿幼女罪，官方的统计数据显示，2000年1月至2004年12月，全国各级法院审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人。[8]照此推算，全国审判机关在本世纪初5年间，平均每年审理嫖宿幼女案35起，判处罪犯48人。2009年，公安部门抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。[9]另据2013年7月最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时透露了嫖宿幼女案件的收案情况，2010年全国法院收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件。[10]以上仅是公开披露、查处的数据，现实生活中潜隐、掩盖的黑数应该更多。这足以证明，嫖宿幼女罪这一罪名的设立非但没有减少此类犯罪的发生，反而对之起到了助长作用。
其次，从个案处理来看，嫖宿幼女案件大多作为轻罪或者非罪处理。近年来，一些性侵儿童案件时有发生，引起公众广泛关注，以下仅列举见诸媒体的恶性案例。(1)仁寿嫖幼案。2005年8月，四川省仁寿县传染病医院院长杨文才性侵幼女，法院以嫖宿幼女罪判处有期徒刑6年。(2)咸宁强迫卖淫案。2006年3月，贵州省咸宁县中小学教师赵庆梅、驰垚等人多次强迫、组织多名学生卖淫，法院以强迫卖淫罪分别被判处死刑和死刑缓期两年执行。(3)宜宾嫖幼案。2008年12月，四川省宜宾县国税局白花分局局长卢玉敏嫖宿幼女，警方先是决定处以行政处罚，后转为刑事案件，最后法院以强奸罪判处其有期徒刑10年。(4)习水嫖幼案。2009年7月，贵州省习水县多名基层公务员、教师、人大代表嫖宿幼女，法院以嫖宿幼女罪判处其中7名被告人7年至14年不等有期徒刑。(5)富源嫖幼案。2010年5月，云南省富源县法院行政庭副庭长杨德会嫖宿幼女，一审法院判决无罪，二审法院以嫖宿幼女罪判处有期徒刑6年。(6)2011年10月，陕西省略阳县数名村镇基层干部集体嫖宿女童，法院以嫖宿幼女罪分别判处5至7年不等有期徒刑。(7)永康嫖幼案。2012年4月，浙江省永康市破获集体嫖宿幼女案，犯罪嫌疑人10人，其中1人为该市人大代表。(8)万宁开房案。2013年5月，海南省万宁市第二小学校长陈在鹏和房管局工作人员冯小松带6名小学女生开房，警方先是以猥亵儿童立案，后检方以强奸罪向法院提起公诉，法院以同罪分别判处有期徒刑13年6个月和11年6个月。(9)全州嫖幼案。2014年4月，广西壮族自治区全州县东山乡派出所所长吕宏性侵幼女，检方先是以证据不足为由不予批捕，后批捕，一审法院以强奸罪和协助组织卖淫罪判处有期徒刑10年，二审法院维持原判。(10)深圳性侵案。2014年6月，深圳横岗大康小学体育老师廖某性侵一名五年级女学生并致其怀孕，一审法院以强奸罪、伪造居民身份证罪并罚，判处有期徒刑7年10个月，二审法院维持原判。
这些案件有两个明显的特点：第一，涉案人员均是人大代表、政府官员、法官、警察、教师等公职人员;[11]二是处理结果普遍较低，以行政处罚、纪律处罚为主。如果定罪的，则大多以嫖宿幼女罪定性，处以相对较轻的处罚。从这点看，公众批评嫖宿幼女罪成为某些阶层的保护伞或免死牌，是有一定的事实根据的。[12]
鉴于嫖宿幼女罪在定罪量刑方面存在的执法混乱、不统一的问题，最高司法机关先后多次发布司法解释予以规范。2001年6月11日最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(高检发释字〔2001〕3号)规定，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用我国《刑法》第360条2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。根据这一解释，认定构成嫖宿幼女罪，只要求行为人知道被害人的实际年龄或者大概年龄。但2003年1月17日最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释〔2003〕4号)指出，行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显着轻微的，不认为是犯罪。根据这一批复，认定构成强奸罪和嫖宿幼女罪，又应当以行为人明知被害人的确切年龄为前提。显然，这两个司法解释是存在一定的冲突的。而从实际效果来看，最高人民法院的批复确实成了一些司法人员为犯罪分子庇护、脱罪的借口。为此，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12号)指出：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”这一规定体现了“最高限度保护、最低限度容忍”的原则，其不仅冻结了嫖宿幼女罪的司法适用，在某种程度上更是相当于宣判其“死刑”。[13]因为，从实践来看，从行为人的角度观察，嫖宿幼女无非有两种情形：一是行为人直接和幼女接触沟通，实施了性交易行为;二是行为人通过卖淫组织、团伙或者中介人的安排，和幼女实施了性交易行为。第一种情形，因为幼女没有性决定能力，行为人通过支付金钱换取其性行为的同意，自然属于“引诱”;第二种情形，按常理推断，只要行为人是通过卖淫组织或者中介人和幼女实施性交易的，就应当知道幼女可能是被强迫的，或者可能是贪图金钱所致，因而不是“被他人强迫卖淫”就是“被引诱”。因此，无论哪种情形，只要和幼女发生性交易，完全符合该意见所规定的情形，因而均可以认定为强奸。从法律的精神来看，这一意见符合实现正义的终极目标，契合保护未成年人身心健康的公共政策;但从司法权限度来看，这一意见又架空了立法条文，明显地僭越了立法权。
三、莫衷一是：我国《刑法》第360条第2款学理解释之评析
嫖宿幼女罪和(奸淫幼女型)强奸罪，不仅在调整范围上交错重叠，而且在法定刑配置上也互有高低。为了磨平二者之间的“皱褶”，学者们纷纷使出浑身解数，施展各自最高的学术智慧和解释技巧，提出各种各样的主张和方案。以下笔者仅列举主要的几种观点。
第一种观点是包容关系说，即认为嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件，二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。我国《刑法》分则对奸淫幼女规定了三种类型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑;二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为5年以上有期徒刑;三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相应地，对与幼女发生性交的案件，也应分为三种情形处理：其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处3年以上10年以下有期徒刑;其二，与卖淫幼女发生性交(属于嫖宿幼女)，不具备我国《刑法》第236条第3款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处5年以上有期徒刑;其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[14]
第二种观点是互斥关系说，即认为缺乏有效同意(包括不同意和虽有同意的表面形式但实质无效两种情形)是强奸罪的构成要件要素;相反，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。两罪的构成要素(犯罪成立的条件)，并不是竞合的关系，恰恰相反，根本就是“A”与“非A”的互斥关系。嫖宿幼女罪的“幼女”专指自愿进行性交易的“卖淫幼女”，而强奸罪中的“幼女”则指其他情形下的幼女。因此，在形式上都得到同意的场合，应当从犯罪对象的角度去区分强奸罪和嫖宿幼女罪，强奸罪的对象是无性同意能力的幼女，也只有具备性同意能力的幼女才有可能被认定为真正的“卖淫幼女”，成为嫖宿幼女罪的对象。[15]
第三种观点是法条竞合关系说，即认为规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条是特别法条与普通法条的关系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。对嫖宿幼女的犯罪，只能适用嫖宿幼女罪的法条定罪处罚。对嫖宿幼女多人、2人以上轮流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女严重情节的案件，不能按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚。[16]
第四种观点是部分法条竞合关系说，即认为我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，只能理解为我国《刑法》第236条第3款强奸(幼女)罪的特别条款，而不是整个第236条的特别条款。因此，根据特别法优于普通法的准则，对于一般的嫖宿“卖淫幼女”的行为，应当根据嫖宿幼女罪来定罪。既然嫖宿幼女罪只是与我国《刑法》第236条第3款存在法条竞合，则一旦出现第236条第3款所规定的加重情节，对嫖宿人就能够也应当根据该款以强奸罪进行处罚。[17]
第五种观点是混合关系说，即认为嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪属于交叉关系，二者犯罪类型特点具有实质差异，各自存在其适用范围，但“与幼女发生性关系”成为两罪构成要件间的共通性因素，使强奸罪在特定情形下可以包含评价嫖宿幼女罪，适用想象竞合的从重罪处罚规则。因此，对嫖宿幼女罪的构成要件应作限缩解释，严格限制失足幼女性行为有效承诺的条件，赋予奸淫幼女型强奸罪更大的解释空间;在构成想象竞合需要从重处罚的基础上，对我国《刑法》第236条第3款规定的五种加重情形进行具体细化，结合两罪的法定刑设置，对不超出失足幼女的性行为承诺有效范围的侵害行为定嫖宿幼女罪，处10年以上15年以下有期徒刑，反之，则定强奸罪，处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑。[18]
暂且不论上述观点孰是孰非，单单这些观点相互之间的抵触、对立以及各自适用的复杂、繁琐就足以让司法者(更不用说普通民众)感到眼花缭乱、无所适从了。从这些纷繁复杂的观点中，挑选出一种“正确”的观点来解决待处理的个案，绝对是对裁判者耐性和智商的双重考验。就此而言，关于嫖宿幼女罪的学理解释非但无助于司法实践，反而增添不少混乱。更严重的是，在这种学理乱象之下，极易导致裁判者将学术、法律玩弄于股掌之下。面对一起个案，如果他想重判，就选择包容关系说、部分法条竞合说或者混合关系说来为自己的判决结论“背书”;如果他想轻判，则选择互斥关系说、法条竞合说来为自己的判决意见注释。或者裁判者干脆选择无视各种学说的存在，如果想重判，就以“刑法没作禁止性规定”或者“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”为由，绝对地适用重法;如果想轻判，则以“特别法优于一般法”为由，绝对地适用轻法。由此造成的结果是，同样是嫖宿幼女的行为，忽而在A案定性为嫖宿幼女罪，忽而在B案定性为奸淫幼女型强奸罪，甚至在同一个案件里，对同案犯甲可能定性为嫖宿幼女罪，而对同案犯乙可能定性为奸淫幼女型强奸罪。对于这种“同类案件不能同判”甚至“同一案件不能同判”的刑事司法现象，公众将会有怎样的评价?
四、法理与现实的双重回应：我国《刑法》第360条第2款废除的立法论意义
立法目的的定位偏差、司法实践的适用乱象、学理解释的牵强附会以及社会公众的普遍质疑，所有这些，促使立法机关下定决心，废除我国《刑法》第360条第2款，从而正式宣告嫖宿幼女罪的命运终结。立法机关的这一决策在立法论上具有重大意义。
第一，法律不可能是没有缺陷的。“人无完人”，立法机关是由民意代表组成的机构，这些代表也会犯困，也会犯错，偶尔也会制定出带有先天缺陷的法条来。“法律不是嘲笑的对象”，但法律却是批评的对象。对于“问题法条”、“恶法条”，必须旗帜鲜明地予以反对，否则，立法就不可能进步和完善。亚里士多德早就指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[19]“良法之治”，应当是法治的精髓。在司法裁判领域，公民应当恪守法律、服从法律的有效性，这是构建法治秩序的应有之义，否则必将陷入无政府主义状态;但在立法创设领域，法律人却应当具有批判精神，对明显不正义的法律必须毫不留情地予以批判，否则公民将丧失自由，社会将丧失发展的动力。在当今风险社会，制定法的出台变得相对容易，这虽然有利于打击犯罪、管控社会，却亦伴随着立法质量低劣而严重影响司法公正适用的隐忧。嫖宿幼女罪最初的横空出世，匆忙通过，即是明证。
第二，刑法解释不可能是万能的。法律解释，究其本义，应当是阐明法条的含义(释法)，但实际上绝大多数法律解释却是在填补法条的漏洞(造法)。这一点，刑法也不例外。只是受限于罪刑法定原则，刑法解释在类推适用方面受到更大的限制而已。这种限制，特别表现为，即使被告人的行为在实质上具有法益侵害性，甚至比现有的已经犯罪化的行为具有更严重的法益侵害性，但因缺乏法律的明确规定，对其也只能作罪轻或者无罪处理。换言之，对于明显存在重大立法缺陷的法条，司法者的态度只能是“消极无为”，而不能是“积极填补”。这就是罪刑法定原则对刑罚权发动的“制约”。然而，有些学者的有罪推定、重刑主义思想根深蒂固，面对明显存在重大缺陷的法条，基于实现所谓“内心的正义”的目标，非要将其解释为“合理”、“没有缺陷”，以致出现指鹿为马、混淆黑白的解释结论，这是令人难以接受的。例如，关于嫖宿幼女罪和(奸淫幼女型)强奸罪的法定刑孰轻孰重的问题，即使不认为后者一定重于前者，但也不能认为前者一定重于后者。但一些学者为了论证立法没有问题，非要将嫖宿幼女罪的法定刑解释为比强奸罪更重，于是只比较二者的最低刑，罔顾二者在法定最高刑上的巨大差异。这简直是强词夺理了。[20]当前，在刑法理论界，这种(有罪)解释论颇受司法机关青睐，如果对此不加以必要的警惕和克制，极易成为罪刑法定司法化的障碍。应当强调，解释的功能是有限的，“对于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解释也于事无补，一味强调在解释领域解决甚至会被哂为玩弄玄虚，唯有诉诸立法领域——修改、废除法律，才能彻底消除缺陷”。[21]在刑法适用领域，应当毫不动摇地坚持有限解释论，对于法条中可以弥合的漏洞，通过妥当的解释予以弥合;对于法条中不能够弥合的漏洞，则绝不应回避、掩盖缺陷，而应在遵循刑法解释的基本规则下得出应有的结论，并将悖论呈现于众，以便立法机关发现问题，修正缺陷。应当指出的是，在立法扩张化的当代，挑明问题远比掩盖问题更重要、更可取。[22]
第三，刑事立法要科学确立立法目的和保护法益。“立法目的，是立法者通过制定法律文本，意图有效地调控社会关系的内在动机，它既是法律创制也是法律实施的内在动因。”[23]立法目的可以分为总目的和分目的。前者是指立法机关制定整个法律所要实现的目标，后者是指立法机关创设某个具体条款所要实现的目标，在刑事立法上，通常称为法条的保护法益。保护法益的立法设定是否明确、合理，直接影响着司法适用的实效，将决定其是“一矢中的”还是“偏离靶心”。关于嫖宿幼女罪的保护法益，理论界主要有“社会善良风俗说”、“禁止卖淫嫖娼说”、“幼女身心健康说”、“社会善良风俗和幼女身心健康说”、“性生理和心理的健全成长权说”等观点。[24]笔者认为，之所以要惩治嫖宿幼女的行为，不是基于“保护社会的善良风俗”等社会法益的需要，也不是基于“既保护幼女的身心健康又保护社会的善良风俗”的复合法益的需要，而应当且仅仅是基于“保护幼女的身心健康”这一个人法益的需要。这是因为，比较而言，成年人之间的卖淫嫖娼行为，虽然破坏了社会的优良风尚，但刑法并不调整，而是委之行政法予以调整;同理，对于成年人嫖宿幼女的行为，刑法也不会应因其破坏了社会优良风尚而予以调整。可见，立法机关之所以要对嫖宿幼女的行为动用刑法，不应是保护社会的优良风尚，而应是保护其他法益。这个其他法益，只能是“幼女的身心健康”，而这正好与(奸淫幼女型)强奸罪的保护法益是相同的。因此，既不能因为嫖宿的对象是幼女而从轻处罚，也不能因为嫖宿的对象是幼女而加重处罚，而应对其处以与(奸淫幼女型)强奸罪相同的法定刑。然而，立法机关却将嫖宿幼女罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中，显然是将其保护法益设定为“社会善良风尚”，这犯了保护法益没有精准确定的错误。
第四，刑事立法应遵守国际公约的原则和借鉴他国(地区)的成功经验。刑法是对违反最基本伦理规则行为的规制，因而刑法虽然具有鲜明的国别性特点，但又具有融合性的趋势。“不管人们如何定义国家刑罚的目标，刑罚都只能是针对破坏正当的规范的反应。”[25]因此，在刑事立法活动中，对于类似行为的规制，考察国际条约以及法治成熟国家或地区的立法规定，是有重要意义的。联合国《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为，依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益”原则，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”的。但是嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行不当的道德评判，给幼女及其家庭带来严重的精神伤害，违背了“儿童最大利益”原则，背离了文明国家对儿童保护的初衷。鉴于此，很少有国家在强奸罪之外又另行规定嫖宿幼女罪，一些规定了嫖宿幼女罪等类似罪名的国家，也纷纷在立法上予以废除。例如，《意大利刑法典》第600条-2第2款规定：“除行为构成更为严重的犯罪外，与未成年人包括已满14岁不满18岁的人员发生性行为，以给付钱款或其他经济利益为交换的，处以6个月至3年有期徒刑和5164欧元以上罚金。”但是，该款的适用有一个前提，即被害人必须是已满14岁不满18岁的人员。如果被害人不满14岁，则应适用《意大利刑法典》第609条—4“与未成年人实施性行为”的规定，适用性暴力罪的法定刑，即处以5年至10年有期徒刑。又如，我国台湾地区“刑法”第227条规定：“对于未满十四岁之男女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。对于未满十四岁之男女为猥亵之行为者，处六个月以上五年以下有期徒刑。对于十四岁以上未满十六岁之男女为性交者，处七年以下有期徒刑。对于十四岁以上未满十六岁之男女为猥亵之行为者，处三年以下有期徒刑。第一项、第三项之未遂犯罚之。”此外，我国台湾地区“儿童及少年性交易防制条例”第22条规定：“与未满十六岁之人为性交易者，依刑法之规定处罚之。十八岁以上之人与十六岁以上未满十八岁之人为性交易者，处一年以下有期徒刑、拘役或新台币十万元以下罚金。”这些规定不仅没有“嫖宿”、“奸淫”等字眼，避免了对幼女的人格侮辱和二次伤害，更没有将“性交易”作为与未成年人性交的法定减轻处罚的事由。在刑事立法上，域外相关规定之所以否定未成年人承诺的有效性，对其按性暴力同等对待，其出发点是未成年人心智尚未成熟，性的处分权还需要法律的特殊保护。鉴于现实生活中大量性侵幼女案件的频频发生，这种特殊保护未成年人的公共政策，我国立法机关更需要考量借鉴。
第五，应当建立刑事法律的宪法审查机制。在立法规模化的时代，制定法大量并快速化出台，这其中可能存在不少“问题法条”.为保证立法质量、保证法条的正当性和合理性，许多国家均建立了宪法审查机制，对法律、法规和行政命令等规范性文件是否符合宪法进行审查。从世界范围来看，宪法审查机制主要有三种模式。一是普通法院审查模式，即由普通法院通过其具体案件的审理来判断法律规范是否符合宪法的一种审查模式，如美国最高法院在个案中对联邦和州的法律的宪法审查，即是这一模式的典型。二是专门机构审查模式，即由专门设立的机构对法律的合宪性进行审查的一种模式，如法国的宪法委员会、德国的宪法法院对法律的合宪性审查，均属于这一模式。三是立法机关审查模式，即由立法机关对法律的合宪性进行审查的一种模式，如瑞士联邦议会、英国议会对法律规范的宪法审查，即属于这一模式。根据我国宪法的规定，全国人民代表大会及其常委会虽然有宪法监督权，但仅限于对法律以下的、位阶较低的规范性文件审查，对自己所制定的法律则存在审查权缺位。为此，有必要借鉴上述第三种模式，建立具有中国特色的宪法审查机制。具体而言，在坚持人大制度的基础上，改革人大制度，对全国人大适当分权。全国人大保留最高权力机关的职能，主要是制宪权、修宪权、选举权和罢免权等政治性职责;同时，在全国人大内部设立立法委员会和宪法委员会两个常设性机构，分别行使立法权和宪法审查权。[26]当一个职责明确、程序透明、操作规范的宪法审查机制建立之后，对于“问题法条”就可以即时启动纠错救济机制，避免其长期“带病”调整社会关系。例如，嫖宿幼女罪的存在，分离了一部分幼女“同意”的性行为，虽然没有作无罪处理，但适用了总体上较轻的罪名，从而在一定程度上降低了对幼女的保护力度。这种视被害人是否是卖淫幼女而规定不同罪名的做法，实际上是一种立法歧视，违反了立法平等原则。但而，这样一个“问题法条”，尽管质疑之声不绝于耳，却在社会生活中发挥实效长达18年而不得遏制。这其中，宪法审查机制的缺失应是一个重要的原因。
【作者简介】叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士研究生导师。
【注释】
[1]转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第731-732页。
[3]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第584页。
[4]《嫖宿幼女罪的存废之争》，《光明日报》2015年8月25日第5版。
[5]参见《“嫖宿幼女罪”需完善》，http://fangtan.china.com.cn/2011-12/02/content_24061553.htm，2015年9月10日访问。
[6]参见中华社会救助基金会儿童安全基金女童保护项目：《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》，网易，http://edu.163.com/15/0302/17/AJNGBVCM00294N01.html，2015年10月1日访问。
[7]参见《“嫖宿幼女罪”：恶法当废》，http://news.163.com/special/reviews/statutoryrape.html，2015年9月10日访问。
[8]参见《中国关于《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》执行情况的首次报告(2003年至2005年)》中第60段、第63段。
[9]参见《中国关于〈儿童权利公约〉执行情况的第三、四次合并报告》中第256段。
[10]参见《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》(2013年7月30日最高法办公厅法办函(2013)177号文)，转引自《最高法造成废除嫖宿幼女罪》，《北京青年报》2013年12月9日第A12版。
[11]这一特点正好印证了朱苏力教授的预断。他认为，在性侵幼童案件中，“如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员”.苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
[12]参见《嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌》，《广州日报》2012年3月11日第A3版。
[13]邛崃嫖幼案是对该司法解释的最早回应。据报道，2013年7月，杨某庆、杨某忠先后与组织卖淫者介绍来的13岁幼女发生了性关系。邛崃县人民检察院先是以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。在公诉阶段，最高人民法院公开表示，完全赞成废除嫖宿幼女罪。在此背景下，承办检察官以强奸罪提起公诉，法院以同罪分别判二人有期徒刑各5年。参见《全国首例“嫖宿幼女”被判强奸罪》，《羊城晚报》2015年3月3日第A14版。
[14]参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第11期。
[15]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
[16]参见刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，《法学》2012年第12期。
[17]参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，《清华法学》2011年第2期。
[18]参见陈伟、谢可君：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系新论》，《青少年犯罪问题》2015年第3期。
[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。
[20]有学者认为，即使从起刑点来看，嫖宿幼女罪的量刑也低于强奸罪中专门针对奸淫幼女的特别量刑规定。因为根据我国《刑法》第236条第2款的规定，对奸淫幼女的，应比照普通强奸罪“从重处罚”，而根据刑法学界通说“从重处罚”，一般应在相对应的法定刑幅度的中段以上量刑。3年至10年的中段，应在6年以上，就算情节轻微，也应在5年以上起刑，否则就无法体现“从重”规定。参见但未丽：《嫖宿幼女罪存废之再思考》，《中国刑事法杂志》2012年第12期。
[21]叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，《法学》2009年第6期。
[22]在日本这个相对保守、立法修改极为困难的国家，近年来也有不少学者开始主张，应通过立法途径解决问题法条。譬如，大谷实教授就认为，“这个时代的立法已经‘活性化’，经常修改刑法已经成为了社会的常识，就应该通过修改立法把这类行为入罪”。转引自张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第35-36页。
[23]刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》2013年第3期。
[24]参见林贵文、朱建华：《嫖宿幼女罪保护法益的正本清源——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向》，《现代法学》2014年第4期。
[25][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第3页。
[26]参见叶良芳：《转型期刑事立法的宪政制约研究》，知识产权出版社2010年版，第261-262页。